1999년 4월 11일에 시행한 국가직 9급 법원서기보직 공무원 시험 형법 기출문제입니다.
1. 다음 중 죄형법정주의의 파생원칙이 아닌 것은?
① 관습형법금지의 원칙
② 유추해석금지의 원칙
③ 상대적 부정기형금지의 원칙
④ 형법효력불소급의 원칙
죄형법정주의의 명확성의 원칙과 관련하여 절대적 부정기형금지의 원칙이 있다. 상대적 부정기형은 소년법 제60조에 의하여 허용되고 있다.
2. 다음 중 옳지 않은 것은?
① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
② 외국인이 대한민국 영역 외에서 내란죄를 범한 경우 형법이 적용된다.
③ 형법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 대한민국 국민에게는 적용되지 않는다.
④ 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
속인주의의 의미를 상기할 것. 제3조 참조.
3. 다음에서 친고죄가 아닌 것은?
① 명예훼손죄
② 간통죄
③ 결혼을 위한 약취, 유인죄
④ 강간죄
명예훼손죄나 출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이다. (반의사불벌죄 하면 폭,과,협,명 기억하기 바람)
4. 형법 제17조에서 규정하고 있는 인과관계에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(판례에 의함)
① 평소 고혈압과 선천성 혈관기형인 좌측전고동맥류의 증세를 앓고 있던 자가 폭행을 당하여 사망한 경우에 위와 같은 지병이 사망결과에 영향을 주었다면 폭행과 사망 사이에는 상당인과관계가 없다.
② 강간을 당한 피해자가 집에 돌아와 음독자살하기에 이른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수침심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다.
③ 자동차의 운전자가 열차건널목을 그대로 건너간 과실로 열차와 충돌하는 교통사고를 일으킨 경우에 그 곳에서 열차가 지나가기를 기다리고 있던 피해자가 그 충돌사고에 놀라 넘어져 상해를 입었다면 자동차 운전자의 과실은 그 상해에 대하여 상당한 인과관계가 있다.
④ 피고인이 운전하는 차가 이미 정차한 후에 뒤쫓아오던 차가 추돌하는 바람에 앞차를 충돌하여 사고가 발생한 경우 설사 피고인에게 안전거리를 준수치 않은 위법이 있었다 할지라도 그것이 이 사건 피해 결과에 대하여 인과관계가 있다고 단정할 수 없다.
필자의 기본교재의 판례 참조.
5. 다음 중 정당행위라고 볼 수 없는 것은?(판례에 의함)
① 여러 사람으로부터 포위․협박을 당하게 된 상황에서 벗어나려고 하다가 그 중 1인의 가슴을 당겨 넘어지게 한 행위
② 상관이 군 내부에서 부하인 방위병들의 훈련 중 그들에게 군인정신을 환기시키기 위하여 한 감금과 구타행위
③ 학교장이 훈계의 목적으로 교칙위반 학생에게 빰을 몇차례 때린 행위
④ 수용시설의 시설장 및 총무직에 있는 자들이 수용시설에 수용 중인 부랑인들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중 출입문을 안에서 시정조치한 행위
징계행위는 법령상 징계권자에 의한 경우와 사회상규에 위배되지 않는 경우가 있다. 다만 위 두 경우 모두 다 객관적 징계사유가 있고 주관적 징계의 목적 하에서 행해져야 하고 그 징계행위의 범위는 사회상규적 제한을 받는다. 위 지문의 경우 징계사유가 있다고 볼 수 없으며 그 행위의 범위가 사회상규를 일탈하고 있다. 따라서 위법성이 조각되지 아니한다.
① 소극적 방어행위 내지 소극적 저항행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위이다.
③ 법령상 징계행위로서 법령에 위한 정당행위이다.
④ 부산형제복지원사건에서 내려진 판례입장이다. 정당행위로 보고 있다. 대법원 1988.11.8, 88도1580 참조.
① 소극적 방어행위 내지 소극적 저항행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위이다.
③ 법령상 징계행위로서 법령에 위한 정당행위이다.
④ 부산형제복지원사건에서 내려진 판례입장이다. 정당행위로 보고 있다. 대법원 1988.11.8, 88도1580 참조.
6. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위라도 그 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자의 행위는 처벌을 면할 수 없다.
③ 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
④ 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 법익을 훼손한 행위는 언제나 벌하지 아니한다.
법률에 특별한 규정이 없어야 피해자의 승낙으로서 위법성이 조각되는 것이다.
7. 다음 중 진정부작위범에 해당하는 것은?
① 살인죄
② 퇴거불응죄
③ 사기죄
④ 방화죄
8. 공범에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?
① 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자를 처벌할 수 없다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 범행의 실행에 착수하지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
④ 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 신분 없는 자가 가공한 경우에도 공범으로 처벌한다.
이러한 유형을 실패한 교사라고 한다. 교사한 범죄의 예비음모처벌규정이 있다면 동죄의 예비죄로 처벌될 수 있다. 제31조 3항 참조.
9. 甲이 乙을 시켜 乙의 부친인 丙을 살해하게 한 경우에 있어서 갑의 죄책은?(통설, 판례에 의함)
① 보통살인죄의 교사범
② 촉탁살인죄
③ 존속살해죄의 교사범
④ 살인음모죄
갑의 죄책이라고 하면 형사책임을 의미한다. 즉 어떠한 범죄가 성립하였는가를 묻는 문제이다. 이에 대하여는 통설과 판례의 입장이 대립하고 있다. 따라서 통설․판례에 의한다는 위 문제의 조건에 의하여 위 기출문제는 오류있는 문제가 되었다. 통설에 의한다면 甲은 보통살인죄의 교사범이요, 판례에 의한다면 甲은 존속살해죄의 교사범이 성립하기 때문이다.
이는 부진정신분범의 성립에 관하여 통설은 제33조 단서에 의하고 판례는 제33조 본문에 의하여 해결하기 때문이다. 다만 위 문제의 표현의 오류에도 불구하고 출제의 의도를 파악하자면, 통설과 판례의 입장에 의한다라는 조건이 부과되어 있다는 점은 두 입장에 의하여 차이가 없는 답을 고르라는 것으로 이해할 수 있다. 그렇다면 위 문제는 甲의 ‘죄책’이 아니라 甲은 어떠한 범죄로 ‘처벌’ 내지 어떠한 형으로 ‘과형’되는가를 묻는 것이라고 이해할 수 있게 된다.
따라서 이러한 시각에 의할 때 정답은 보통살인죄의 교사범이라는 ①번이 되게 된다. 통설에 의하든 판례에 의하든 甲의 처벌 즉 부진정신분범의 공범의 처벌은 제33조 단서에 의하기 때문이다. (출제위원의 무성의함을 지적하지 않을 수 없다. 정평있는 객관식 문제집들의 풀이방법을 읽어보고 문제를 출제하여야 할 것이다)
이는 부진정신분범의 성립에 관하여 통설은 제33조 단서에 의하고 판례는 제33조 본문에 의하여 해결하기 때문이다. 다만 위 문제의 표현의 오류에도 불구하고 출제의 의도를 파악하자면, 통설과 판례의 입장에 의한다라는 조건이 부과되어 있다는 점은 두 입장에 의하여 차이가 없는 답을 고르라는 것으로 이해할 수 있다. 그렇다면 위 문제는 甲의 ‘죄책’이 아니라 甲은 어떠한 범죄로 ‘처벌’ 내지 어떠한 형으로 ‘과형’되는가를 묻는 것이라고 이해할 수 있게 된다.
따라서 이러한 시각에 의할 때 정답은 보통살인죄의 교사범이라는 ①번이 되게 된다. 통설에 의하든 판례에 의하든 甲의 처벌 즉 부진정신분범의 공범의 처벌은 제33조 단서에 의하기 때문이다. (출제위원의 무성의함을 지적하지 않을 수 없다. 정평있는 객관식 문제집들의 풀이방법을 읽어보고 문제를 출제하여야 할 것이다)
10. 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?
① 상상적 경합이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이다.
② 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물 방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
③ 상상적 경합의 경우 수죄 중 가장 중한 죄의 형으로 처벌한다.
④ 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행․협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 피해자별로 각 강도죄가 성립하고 그 각 강도죄는 상상적 경합범 관계에 있다.
흥미로운 죄수론 문제이다. 강도죄의 죄수판단의 기준은 절도죄에서 절취행위가 기준이 된다고 보았듯이 강도죄에 있어서도 강취행위(침해행위)가 기준이 된다.
다만 강도죄는 소유권 등의 재산권에 관한 점유관리 뿐만 아니라 개인의 의사결정의 자유도 보호법익으로 고려되므로 피해자의 수가 고려될 것이다. 그러므로 1개의 폭행으로 수인으로부터 재물을 강취한 경우에는 강도죄는 실질상 수죄이지만 1개의 행위에 의한 경우이므로 상상적 경합으로 처리한다(제40조)(대판 1991.6.25, 91도643).
그러나 가족 여러 명에게 폭행을 가하여 집안에 있는 재물을 강취한 경우에는 재물의 소유자가 각각 다르다고 하더라도 단일한 점유관리에 대한 침해라는 점에서 강도죄의 1죄가 된다.
다만 강도죄는 소유권 등의 재산권에 관한 점유관리 뿐만 아니라 개인의 의사결정의 자유도 보호법익으로 고려되므로 피해자의 수가 고려될 것이다. 그러므로 1개의 폭행으로 수인으로부터 재물을 강취한 경우에는 강도죄는 실질상 수죄이지만 1개의 행위에 의한 경우이므로 상상적 경합으로 처리한다(제40조)(대판 1991.6.25, 91도643).
그러나 가족 여러 명에게 폭행을 가하여 집안에 있는 재물을 강취한 경우에는 재물의 소유자가 각각 다르다고 하더라도 단일한 점유관리에 대한 침해라는 점에서 강도죄의 1죄가 된다.
11. 형의 집행유예에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?
① 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 그 후에 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없다.
② 형의 집행유예의 기간은 1년 이상 5년 이하이다.
③ 벌금형도 집행유예할 수 있다.
④ 전에 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에는 그 집행을 종료한 후 5년을 경과하여야만 집행유예를 할 수 있다.
벌금형의 집행유예는 현행형법상 불가능하다는 것이 일반적 입장이다(제62조 1항 참조).
(다만 징역이나 금고에 대하여도 집행유예가 가능한데 비하여 경한 형벌인 벌금형에 대하여 집행유예가 불가능하다는 것은 무언가 균형에 맞지 않는다고 생각한다. 벌금형 미납입시의 환형유치처분의 경우를 생각하면 더욱 그런 의문은 커진다)
(다만 징역이나 금고에 대하여도 집행유예가 가능한데 비하여 경한 형벌인 벌금형에 대하여 집행유예가 불가능하다는 것은 무언가 균형에 맞지 않는다고 생각한다. 벌금형 미납입시의 환형유치처분의 경우를 생각하면 더욱 그런 의문은 커진다)
12. 선고유예에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 할 수 있다.
② 형의 선고유예를 하는 경우에 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다.
③ 형의 선고유예를 받은 날로부터 3년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다.
④ 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되면 유예한 형을 선고한다.
선고유예기간은 2년이다. 제60조 참조.
13. 몰수에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체 기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.
② 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에는 몰수만을 선고할 수 없다.
③ 몰수의 대상은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한 것이라야 한다.
④ 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 것이라도 몰수할 수 있다.
제49조 단서 참조.
14. 친족상도례의 규정이 적용되지 않는 범죄는?
① 횡령죄
② 공갈죄
③ 권리행사방해죄
④ 손괴죄
강도의 죄와 손괴의 죄는 재산죄 중에서 친족상도례가 준용되지 않는 범죄들이다.
15. 절도에 관한 죄에 대한 다음의 설명 중 틀린 것은?
① 자기가 점유하는 물건에 대하여는 절도죄가 성립하지 않는다.
② 야간주거침입절도죄의 착수시기는 주거에 침입할 때이고 그 기수시기는 재물을 절취한 때이다.
③ 남의 자동차를 소유자의 허락 없이 사용한 자는 일시사용으로 판명이 나면 처벌을 받지 않는다.
④ 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하면 특수절도죄로 처벌된다.
자동차불법사용죄가 성립한다. 신설범죄이다. 제331조의2 참조.
16. 다음 중 문서위조죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 전자복사기로 복사한 문서의 사본도 본죄의 객체가 될 수 있다.
② 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성 명의인의 수 대로 수개의 문서위조죄가 성립하고, 위 수개의 문서위조죄는 실체적 경합관계에 있다.
③ 이미 사망한 사람 명의의 문서를 위조하거나 이를 행사하더라도 사문서 위조죄나 동행사죄는 성립하지 않는다.
④ 사문서 위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하면 성립되는 것이다.
判例는 문서죄의 죄수결정기준에 관하여 명의인의 수를 기준으로 하여 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 數罪의 想像的 競合이 된다는 입장이다(대판 1987.7.21, 87도564). 다만 학설에 의하면 다양한 기준이 제시되고 있다. 이에 대하여는 아래 도움말 참조.
文書에 관한 罪의 罪數 決定基準에 관한 학설과 판례
종래에는 문서명의인을 기준으로 하는 견해, 문서의 수를 기준을 하는 견해, 범죄의사를 기준으로 하는 견해, 보호법익을 기준으로 하는 견해가 제시된 바 있다. 그러나 현재는 문서위조․변조의 죄수를 하나의 기준보다는 다음과 같이 다원적 기준에 의하여 판단하고 있다. 수험목적에 충실하려면 判例의 입장에 기준하여 정리하여야 할 것이다.
① 보호법익을 기준으로 하면서 행위와 범죄의사를 함께 고려하여 판단하여야 한다는 견해(이재상, 배종대)
② 보호법익을 기준으로 하면서 명의인․문서․문서작성의사의 수를 기준으로 하여야 한다는 견해(정성근, 진계호)
③ 행위와 문서의 수를 기준으로 하면서 행위․법익․범죄의사․구성요건의 충족횟수 등을 함께 고려하여 결정하여야 한다는 견해(김일수)
④ 보호법익과 범죄의사는 죄수결정이라는 구체적 문제에 너무 추상적이고 불확정적인 기준이라는 점에서 타당하지 않으므로, 문서위조행위와 문서의 수를 기준으로 하여야 한다는 견해(박상기).
⑤ 원칙적으로 문서의 작성명의인의 수를 기준으로 한다는 견해(判例) : "문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로(당원1977.7.12 선고, 77도1736 판결; 1956.3.2선고 4288형상343 판결 참조) 2인이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이므로 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 동의서 가운데 공소외 박모 명의부분을 위조한 죄와 이 사건 공소사실인 같은 동의서의 공소외 문모 명의 부분을 위조한 죄를 상상적 경합범이라고 보고, 위 박모 명의부분에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 이상 그 결의 효력은 이와 상상적 경합관계에 있는 이 사건 소사실에도 미친다는 전제아래 피고인에 대하여 면소의 판결을 한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 문서위조죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다(대판 1987.7.21, 87도564)."
文書에 관한 罪의 罪數 決定基準에 관한 학설과 판례
종래에는 문서명의인을 기준으로 하는 견해, 문서의 수를 기준을 하는 견해, 범죄의사를 기준으로 하는 견해, 보호법익을 기준으로 하는 견해가 제시된 바 있다. 그러나 현재는 문서위조․변조의 죄수를 하나의 기준보다는 다음과 같이 다원적 기준에 의하여 판단하고 있다. 수험목적에 충실하려면 判例의 입장에 기준하여 정리하여야 할 것이다.
① 보호법익을 기준으로 하면서 행위와 범죄의사를 함께 고려하여 판단하여야 한다는 견해(이재상, 배종대)
② 보호법익을 기준으로 하면서 명의인․문서․문서작성의사의 수를 기준으로 하여야 한다는 견해(정성근, 진계호)
③ 행위와 문서의 수를 기준으로 하면서 행위․법익․범죄의사․구성요건의 충족횟수 등을 함께 고려하여 결정하여야 한다는 견해(김일수)
④ 보호법익과 범죄의사는 죄수결정이라는 구체적 문제에 너무 추상적이고 불확정적인 기준이라는 점에서 타당하지 않으므로, 문서위조행위와 문서의 수를 기준으로 하여야 한다는 견해(박상기).
⑤ 원칙적으로 문서의 작성명의인의 수를 기준으로 한다는 견해(判例) : "문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로(당원1977.7.12 선고, 77도1736 판결; 1956.3.2선고 4288형상343 판결 참조) 2인이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이므로 위 수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다고 볼 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 견해에서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 동의서 가운데 공소외 박모 명의부분을 위조한 죄와 이 사건 공소사실인 같은 동의서의 공소외 문모 명의 부분을 위조한 죄를 상상적 경합범이라고 보고, 위 박모 명의부분에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 이상 그 결의 효력은 이와 상상적 경합관계에 있는 이 사건 소사실에도 미친다는 전제아래 피고인에 대하여 면소의 판결을 한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 문서위조죄의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다(대판 1987.7.21, 87도564)."
17. 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?
① 파출소에서 조사를 받으면서 인적사항의 확인을 위한 주민등록증의 제시를 요구받고 형의 운전면허증을 제시한 행위는 공문서 부정행사죄를 구성한다.
② 중간생략등기에 관하여 공정증서원본 등의 부실기재죄가 성립되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
③ 허위공문서 작성죄의 객체는 공문서로서 합동법률사무소 명의로 작성된 공증에 관한 문서도 이에 포함된다.
④ 자격모용에 의한 사문서 작성죄는 대표권 또는 대리권을 가지지 아니하는 자가 타인의 대리자격 또는 대표자격이 있는 것으로 가장하여 문서를 작성하는 경우를 처벌하는 죄이다.
문서에 관한 죄에 있어서 논점들이 골고루 들어있는 모범적인 문제유형이라고 할 수 있다. 공문서의 사용권한 없는 자가 사용권한 있는 것처럼 가장하여 당해 공문서의 사용용도대로 행사하는 것을 말하므로, 당해 공문서의 사용용도 내지 목적 이외의 사용은 본죄의 행사에 포함되지 않는다는 것이 통설․판례이다. 그러므로 경찰관에게 신분증 제시요구를 받아 타인의 운전면허증을 제시하는 것은 본죄의 행사가 아니라고 보게 된다. (판례입장 정리는 아래 도움말 참조)
② 中間省略登記의 문제에 관하여는 등기부의 기재내용이 당사자의 의사 또는 실체법률관계와 일치된다고 보아 본죄의 성립을 부정하는 견해가 多數說․判例의 입장이다. 그러나 부동산실명법이 시행되는 현재에는 본죄가 성립한다고 보아야 한다는 비판도 유력하다(박상기). 판례의 입장에 의하여 풀어야 하며 판례는 다음과 같다 : "부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다(대판 1993.1.26, 92다39112)."
③ 공문서의 개념은 공문서위조죄의 그것과 같고 합동법률사무소 명의로 작성된 공증서도 허위공문서작성죄의 공문서로 볼 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대판 1977.8.23, 74도2715)
④ 따라서 사문서위조죄와 자격모용사문서작성죄는 유형위조에 포함되지만, 사문서위조죄는 명의모용, 자격모용사문서작성죄는 자격(권한)모용이라고 구분할 수 있게 된다. (다만 어차피 동일한 유형위조행위를 이렇게 세분하여 구분하는 입법태도가 바람직한 것인가에 관하여는 의문이 있다)
공문서부정행사죄에 관한 판례 정리
본죄의 성립을 인정한 경우 :
다른 사람의 주민등록증에 자신의 지문과 사진을 찍고 불심검문에 응한 행위 피고인이 공소외 甲인양 허위신고하여 피고인의 사진과 지문이 찍힌 공소외 甲 명의의 주민등록증을 발급받은 이상 주민등록증의 발행목적상 피고인에게 위 주민등록증에 부착된 사진의 인물이 공소외 甲의 신원사항을 가진 사람이라는 허위사실을 증명하는 용도로 사용할 수 있는 권한이 없다는 사실을 인식하고 있었다고도 할 것이므로 이를 검문경찰관에게 제시하여 이러한 허위사실을 증명하는 용도로 사용한 것은 공문서부정행사죄를 구성한다(대판 1982.9.28, 82도1297).
본죄의 성립을 부정한 경우 :
인감증명서의 본래 용도에 따른 사용행위 인감증명서와 같이 사용권자가 특정되어 있지 않고 그 용도도 다양한 공문서는 그 명의자가 아닌 자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서본래의 취지에 따른 용도에 합치된다면 공문서 등 부정행사죄가 성립되지 않는다(대판 1983.6.28, 82도1985).
② 中間省略登記의 문제에 관하여는 등기부의 기재내용이 당사자의 의사 또는 실체법률관계와 일치된다고 보아 본죄의 성립을 부정하는 견해가 多數說․判例의 입장이다. 그러나 부동산실명법이 시행되는 현재에는 본죄가 성립한다고 보아야 한다는 비판도 유력하다(박상기). 판례의 입장에 의하여 풀어야 하며 판례는 다음과 같다 : "부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다(대판 1993.1.26, 92다39112)."
③ 공문서의 개념은 공문서위조죄의 그것과 같고 합동법률사무소 명의로 작성된 공증서도 허위공문서작성죄의 공문서로 볼 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대판 1977.8.23, 74도2715)
④ 따라서 사문서위조죄와 자격모용사문서작성죄는 유형위조에 포함되지만, 사문서위조죄는 명의모용, 자격모용사문서작성죄는 자격(권한)모용이라고 구분할 수 있게 된다. (다만 어차피 동일한 유형위조행위를 이렇게 세분하여 구분하는 입법태도가 바람직한 것인가에 관하여는 의문이 있다)
공문서부정행사죄에 관한 판례 정리
본죄의 성립을 인정한 경우 :
다른 사람의 주민등록증에 자신의 지문과 사진을 찍고 불심검문에 응한 행위 피고인이 공소외 甲인양 허위신고하여 피고인의 사진과 지문이 찍힌 공소외 甲 명의의 주민등록증을 발급받은 이상 주민등록증의 발행목적상 피고인에게 위 주민등록증에 부착된 사진의 인물이 공소외 甲의 신원사항을 가진 사람이라는 허위사실을 증명하는 용도로 사용할 수 있는 권한이 없다는 사실을 인식하고 있었다고도 할 것이므로 이를 검문경찰관에게 제시하여 이러한 허위사실을 증명하는 용도로 사용한 것은 공문서부정행사죄를 구성한다(대판 1982.9.28, 82도1297).
본죄의 성립을 부정한 경우 :
인감증명서의 본래 용도에 따른 사용행위 인감증명서와 같이 사용권자가 특정되어 있지 않고 그 용도도 다양한 공문서는 그 명의자가 아닌 자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서본래의 취지에 따른 용도에 합치된다면 공문서 등 부정행사죄가 성립되지 않는다(대판 1983.6.28, 82도1985).
18. 뇌물죄에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(판례에 의함)
① 일단 영득의 의사로 뇌물을 수수하였지만 액수가 너무 많아서 나중에 반환할 의사로 보관하였다면 뇌물죄가 성립하지 않는다.
② 뇌물을 수수한 자가 그 후 자신의 편의에 따라 그 중 일부를 타인에게 교부하였어도 뇌물 전액을 수수하였다고 보아야 한다.
③ 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 뇌물을 교부하게 한 경우에는 뇌물죄가 성립하지 아니한다.
④ 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.
뇌물의 收受란 뇌물을 취득하는 것을 말한다. 점유취득 내지 현실적 향수가 요구된다. 수수라고 하기 위하여는 領得의 意思가 필요하다는 것이 多數說․判例이다. 따라서 반환의사로 일시 받아둔 것은 수수가 아니지만(대판 1989.7.25, 89도126), 영득의사로 수수한 것이면 이후의 반환 여부는 본죄의 성립에 영향이 없다고 한다(대판 1987.9.22, 87도1472). 영득의사로 수수하였다면 그 후에 반환하였다 하더라도 뇌물수수죄는 성립한다. 판례를 소개한다 : “피고인이 訴外 甲으로부터 인력송출의 부탁과 함께 사례조로 교부받은 자기앞 수표를 약 2週日後 송환하여 주었다 하더라도, 위 수표를 일단 피고인의 은행구좌에 예치시켰다가 그 뒤 동료직원들에게 위 甲에 대하여 탐문해 본 결과 믿을 수 없다고 하므로 후환을 염려하여 甲에게 반환한 것이라면 피고인에게 뇌물수수의 고의가 있었다고 할 것이다(대판 1984. 4.10, 83도1499).”
19. 다음 중 공무집행방해죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(통설, 판례에 의함)
① 공무원에 대하여 폭행․협박을 하면 본죄는 기수에 이르고 그로 인하여 직무집행의 방해라는 결과가 발생하였을 것을 요하지 않는다.
② 본죄의 요건으로서 직무를 집행하는 것이란 공무원이 그 직무수행에 직접 필요한 행위를 실제로 행하고 있는 경우만이 아니라 널리 공무원이 직무집행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 경우도 지칭한다.
③ 본죄에 있어서 직무의 집행은 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다.
④ 본죄에 있어서 폭행이란 공무원에 대한 불법적인 유형력을 행사하는 행위를 의미하는 것으로 그 폭행은 공무원에 직접적으로나 간접적으로 하는 것을 말한다.
직무집행은 반드시 적법해야 한다. 즉 직무집행이 위법한 경우까지 형법에 의하여 보호할 수 없으므로 공무원의 직무집행은 적법하여야 한다(通說․判例). 그러므로 국민은 위법한 직무집행에 대하여는 正當防衛를 할 수 있게 된다.
이러한 적법성의 요건으로서는 다음의 3가지 요건이 요구된다(通說 및 대판 1994.9.27, 94도886) :
ⓐ 직무집행행위가 당해 공무원의 추상적(일반적) 직무권한에 속할 것,
ⓑ 직무집행행위가 당해 공무원의 구체적 직무권한에 속할 것,
ⓒ 직무집행행위가 법령이 정한 방식과 절차에 따른 것일 것. (자세한 내용은 기본교재를 참조).
② 공무원이 현재 구체적인 직무를 집행하고 있어야 한다. 그 범위는 직무의 실행에 着手한 때로부터 그 終了時까지를 말하므로, 착수직전의 準備行爲, 대기중․일시휴식중인 경우도 포함된다. 따라서 위 지문은 맞다. 다만 직무집행을 위하여 출근하는 공무원을 폭행한 경우나 직무집행을 종료하고 퇴근하는 공무원을 폭행한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다.
④ 광의의 폭행 개념을 상기할 것.
이러한 적법성의 요건으로서는 다음의 3가지 요건이 요구된다(通說 및 대판 1994.9.27, 94도886) :
ⓐ 직무집행행위가 당해 공무원의 추상적(일반적) 직무권한에 속할 것,
ⓑ 직무집행행위가 당해 공무원의 구체적 직무권한에 속할 것,
ⓒ 직무집행행위가 법령이 정한 방식과 절차에 따른 것일 것. (자세한 내용은 기본교재를 참조).
② 공무원이 현재 구체적인 직무를 집행하고 있어야 한다. 그 범위는 직무의 실행에 着手한 때로부터 그 終了時까지를 말하므로, 착수직전의 準備行爲, 대기중․일시휴식중인 경우도 포함된다. 따라서 위 지문은 맞다. 다만 직무집행을 위하여 출근하는 공무원을 폭행한 경우나 직무집행을 종료하고 퇴근하는 공무원을 폭행한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다.
④ 광의의 폭행 개념을 상기할 것.
20. 위증죄에 관한 다음의 설명 중 옳은 것은?
① 위증죄를 범한 자가 자백 또는 자수한 때에는 언제라도 그 형을 감경 또는 면제한다.
② 친족, 호주 또는 동거의 가족이 위증죄를 범한 경우에는 처벌하지 아니한다.
③ 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 위증죄를 범한 경우에 대하여는 법정형이 가중되어 있다.
④ 법률에 의하여 선서한 감정인이 허위의 감정을 한 때에는 자수, 자백에 의한 형의 감경 또는 면제가 인정되지 아니한다.
제152조 2항의 모해위증죄를 물어본 지문이다. 본죄는 피고인․피의자(증거보전절차와 증인신문의 청구의 경우) 또는 징계혐의자를 불이익하게 할 목적으로 위증을 한 경우에 성립하는 범죄로서 그 목적으로 인하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다.
① 증언한 사건의 재판․징계처분의 확정 전에 하여야 한다.
② 범인은닉죄와 증거인멸죄에만 규정되어 있고 위증죄나 무고죄에는 친족특례규정의 적용이 없다.
④ 위증죄에 대한 자백, 자수의 필요적 감면의 혜택은 허위감정죄에도 준용된다.
① 증언한 사건의 재판․징계처분의 확정 전에 하여야 한다.
② 범인은닉죄와 증거인멸죄에만 규정되어 있고 위증죄나 무고죄에는 친족특례규정의 적용이 없다.
④ 위증죄에 대한 자백, 자수의 필요적 감면의 혜택은 허위감정죄에도 준용된다.
21. 무고죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 본죄는 목적범이다.
② 본죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판이 확정되기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
③ 1개의 행위로 한 사람에 대하여 수개의 사실을 신고한 때라도 1죄가 성립한다.
④ 본죄는 허위사실의 신고가 공무소에 도달하여 수사가 착수되어야 기수가 된다.
무고죄의 기수시기는 허위신고가 당해 공무소․공무원에게 到達한 때이며, 현실적 접수․열람이나 수사개시․공소제기를 요하지 않는다. 판례를 소개한다 : "피고인이 최초에 작성한 허위내용의 고소장을 경찰관에게 제출하였을 때 이미 허위사실의 신고가 수사기관에 到達되어 무고죄의 旣遂에 이른 것이라 할 것이므로 그 후에 그 고소장을 되돌려 받았다 하더라도 이는 무고죄의 성립에 아무런 영향이 없다(대판 1985.2.28, 84모2215)." 따라서 공무소에 도달만 되면 기수가 되므로 수사에 착수할 필요가 없다.
③ 1개의 행위로 數人을 무고한 경우는 수죄의 상상적 경합이, 數個의 행위로 1人을 무고한 경우는 ⑴ 동일사실을 기재한 수개의 서면을 시기․작성명의를 달리하여 별개의 수사기관에 제출한 경우에는 수죄의 상상적 경합범이 되나, ⑵ 하나의 수사기관에 반복하여 제출한 경우에는 접속범․연속범으로서 1죄가 된다. 위 지문에서는 '1개의 행위로 한 사람에 대하여 수개의 사실을 신고한 때'라고 나와있다. 별도의 조건이 없는 한 이 지문은 1개의 서면으로 1인을 1개의 수사기관에 대하여 신고한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 무고죄의 접속범 정도로 이해할 수 있고 이는 1죄가 된다. 따라서 이 지문은 맞다.
③ 1개의 행위로 數人을 무고한 경우는 수죄의 상상적 경합이, 數個의 행위로 1人을 무고한 경우는 ⑴ 동일사실을 기재한 수개의 서면을 시기․작성명의를 달리하여 별개의 수사기관에 제출한 경우에는 수죄의 상상적 경합범이 되나, ⑵ 하나의 수사기관에 반복하여 제출한 경우에는 접속범․연속범으로서 1죄가 된다. 위 지문에서는 '1개의 행위로 한 사람에 대하여 수개의 사실을 신고한 때'라고 나와있다. 별도의 조건이 없는 한 이 지문은 1개의 서면으로 1인을 1개의 수사기관에 대하여 신고한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 무고죄의 접속범 정도로 이해할 수 있고 이는 1죄가 된다. 따라서 이 지문은 맞다.
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