2004년 5월 30일에 시행한 국회직 8급 (국회사무처) 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.


1. 적법한 행정활동의 의도되지 아니한 부수적 효과로서 발생한 사인의 재산권에 대한 손실을 보상해 주기 위하여 관습법적으로 발전되어 온 희생보상제도를 근거로 하여 독일연방사법재판소가 고안해 낸 이론은?
① 수용적 침해론
② 수용유사침해론
③ 희생유사침해론
④ 희생보상청구권론
⑤ 공법상 결과제거청구권론


① 타당. 예컨대 지하철 공사가 장기간 계속됨으로 인해 인근 상점이 오랫동안 영업을 하지 못한 경우가 수용적 침해에 해당하는 것이다.

2. 다음 중 복효적 행정행위에 해당하는 것은?
① 입영명령
② 화장장설치허가
③ 의사면허
④ 예방접종면제
⑤ 귀화허가


복효적 행정행위는 하나의 행정행위가 수익과 침익이라고 하는 복수효과를 수반하는 행정행위이다. 협의의 개념으로는 한 사람에게는 이익을 다른 사람에게는 불이익이라고 하는 상반된 효과를 발생하는 경우를 말하며 이는 제3자효 행정행위라고도 한다. ② 타당. 허가를 받는 상대방에게는 수익적이지만 제3자인 인근주민 등은 침익적 행위이다.

3. 판례에 의할 때 다음 중 하자승계가 부인된 것은?
① 독촉과 가산금․중가산금징수처분
② 계고처분과 대집행영장발급통지행위
③ 개별공시지가결정과 과세처분
④ 택지개발계획의 승인과 수용재결처분
⑤ 계고처분과 대집행비용납부명령


④ 틀림. “토지소유자로서는 선행처분인 건설부장관의 택지개발계획 승인단계에서 그 제척사유를 들어 쟁송하여야 하고, 그 제소기간이 도과한 후 수용재결이나 이의재결 단계에 있어서는 위 택지개발계획 승인처분에 명백하고 중대한 하자가 있어 당연무효라고 볼 특단의 사정이 없는 이상 그 위법 부당함을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다.”(대판 1996.4.26, 95누13241).

4. 다음은 행정절차의 기본 내용 중 이유부기(理由附記)에 대한 설명이다. 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?
(가) 이유부기는 행정처분 등을 함에 있어서 그 근거가 되는 법적․사실적 이유를 구체적으로 명기하는 것을 말한다.
(나) 행정청의 신중한 처분을 담보하고 쟁송단계에서 상대방이 당해 처분에 대하여 다툴 수 있는 구체적 근거를 미리 제공한다는 의미가 있다.
(다) 판례에 의하면 이유부기는 단순히 처분의 근거조문을 밝히는 것만으로도 충분하다고 한다.
(라) 우리나라의 실정법에는 이와 같은 이유부기에 대한 사항을 조문으로 규정하고 있는 법은 현재 존재하지 않는다.
① 없음
② 1개
③ 2개
④ 3개
⑤ 4개


(가)(나) 타당. (다) 틀림. “면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요한다.”(대판 1990.9.11, 90누1786). (라) 틀림. 행정절차법 제23조.

5. 다음은 행정법상의 일반원칙이 나타나고 있는 실정법의 규정을 나열한 것이다. 이 중에서 그 법리적 관련성이 가장 적은 것은?
① 규제의 대상과 수단은 규제의 목적을 실현하는 데 필요한 최소한의 범위 안에서 가장 효과적인 방법으로 객관성, 투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 한다.(행정규제기본법 제5조제3항)
② …… 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.(경찰관직무집행법 제1조제2항)
③ …… 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 ……(행정대집행법 제2조)
④ 제1항의 규정에 의한 조치(영업소의 폐쇄)는 그 영업을 할 수 없게 함에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.(식품위생법 제62조제4항)
⑤ 수급자에 대한 급여는 정당한 사유없이 이를 불리하게 변경할 수 없다.(국민기초생활보장법 제34조)


①②③④은 비례의 원칙을 규정한 조항들이다.

②은 최소침해의 원칙(필요성의 원칙)을 명문화한 것이라 할 수 있다.

⑤은 신뢰보호원칙을 규정한 조항이라 할 수 있다.

6. 행정행위의 문서주의 또는 요식성(要式性)에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 모든 행정행위가 반드시 일정한 형식의 문서로 행해져야 하는 것은 아니다.
② 행정행위의 내용을 명백히 하고, 행정법상의 권리․의무관계를 확실하게 하기 위해서 관계법령에서 일정한 서식 등을 요구하는 경우도 있다.
③ 우리 행정절차법은 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하지 않아도 된다고 하는 구술(口述)에 의한 처분원칙을 취하고 있다.
④ 요식주의를 취하고 있는 개별법으로서는 행정심판의 재결에 관한 행정심판법 제35조의 규정을 예로 들 수 있다. 
⑤ 요식행위를 위반한 신청에 대해서 행정청은 그 신청을 반려할 수 있다.


③ 틀림. 문서에 의한 처분을 원칙으로 하고 있다. ‘행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 상대방의 동의가 있어야 한다.’(행정절차법 제24조 제1항).

7. 다음 중 통설과 판례상 항고소송의 피고적격에 관한 내용으로 가장 옳지 않은 것은?
① 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분청
② 권한의 위임이 있는 경우 수임청
③ 권한의 대리가 있는 경우 피대리관청
④ 조례가 항고소송의 대상인 경우 당해 조례를 의결한 지방의회
⑤ 지방의회의원의 징계의결에 대한 항고소송의 경우 지방의회


④ 틀림. “ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서행정소송법 제38조 제1항,제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시한 권한이 없는 지방의회가 아니라,구 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항,제92조에 의하여 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이다.”(대판 1996.9.20, 95누8003).

8. 다음 중 일반처분에 해당하는 것으로 볼 수 있는 것은?
① 음식점영업허가
② 건물철거명령
③ 교통표지판의 명령
④ 어업면허
⑤ 사립대학 설립인가


③ 타당. 일반처분은 불특정다수인을 대상으로 하는 구체적 사실을 규율하는 행정행위를 의미한다.

9. 심판청구의 고지제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 고지제도란 행정청이 처분을 하는 경우 상대방 등에게 심판청구의 가부, 재결청․제소기간 등 당해 처분에 대한 행정심판제기에 필요한 사항을 알려주는 제도를 말한다.
② 고지는 행정심판법에 규정된 심판청구에 필요한 사항을 구체적으로 알려주는 비권력적 사실행위로 고지 자체는 아무런 법적 효과를 발생하지 않는다.
③ 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다.
④ 여기서 말하는 처분은 행정심판법에 의한 처분에 한하고, 행정심판법 이외의 다른 법령에 의한 심판청구의 대상이 되는 처분은 포함하지 않는다는 것이 통설이다.
⑤ 행정청이 심판청구기간을 잘못 알린 경우에는 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는 적법한 심판청구가 있는 것으로 본다.


①② 타당. 고지 그 자체는 아무런 법적 효과도 발생하지 않으나, 행정심판법은 국민에 대한 행정구제를 보다 실질적으로 보장하기 위하여 행정청의 불고지 또는 오고지에 대하여 일정한 구제적 규정을 두고 있다.

③ 타당. 행정절차법 제42조 제1항.

④ 틀림. 여기서의 처분은 행정심판법에 의한 심판청구의 대상인 처분뿐만 아니라, 널리 다른 법령에 의한 심판청구의 대상이 되는 처분을 포함된다고 할 것이다. 그것은, 고지는 행정심판제도보다는 넓은 일반 행정절차적 차원에서 요구되는 것으로서, 우리 행정절차법 제26조에서도 행정심판법의 심판대상이 되는 처분을 포함하여 모든 다른 법령에 의한 처분을 할 때에도 고지를 하도록 하고 있기 때문이다.

⑤ 타당.

10. 다음 중 현행 행정절차법상 규정하고 있지 않은 절차는?
① 신고
② 행정상 입법예고
③ 행정예고
④ 행정지도
⑤ 행정강제


⑤ 틀림. 행정강제에 관한 규정은 없다.

11. 공법상 결과제거청구권에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 공행정작용으로 인한 침해의 존재를 전제로 한다.
② 위법 상태의 계속이 필요하다.
③ 가해행위의 위법 및 가해자의 과실이 필요하다.
④ 타인의 권리 또는 법률상 이익의 침해가 있어야 한다.
⑤ 원상회복이 법적⋅사실적으로 가능하여야 한다.


③ 틀림. 결과제거청구권의 대상이 되는 것은 행정작용으로 발생한 직접적인 위법적 결과의 제거만 대상이 될 뿐 가해자의 과실에 의한 행위일 것을 요하지는 않는다.

12. 다음 중 판례에 의할 때 항고소송의 대상성이 인정된 것은?
① 병역법상 징병검사시 신체등위판정
② 지가공시및토지등의평가에관한법률상의 개별공시지가결정
③ 공무원에 대한 법정징계처분에 속하지 않는 단순 서면 경고
④ 공무원법상 결격사유로 인한 당연퇴직의 인사발령
⑤ 건축법상의 이행강제금부과처분


① 틀림. “ 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.”(대판 1993.8.27, 93누3356).

② 타당. “시장, 군수, 구청장이 산정하여 한 개별토지가액의 결정은 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정 등의 기준이 되어 국민의 권리, 의무 내지 법률상 이익에 직접적으로 관계된다고 할 것이고, 따라서 이는행정소송법 제2조 제1항 제1호소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사이어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 할 것이다.”(대판 1993.1.15, 92누12407).

③ 틀림. “공무원이 소속 장관으로부터 받은 “직상급자와 다투고 폭언하는 행위 등에 대하여 엄중 경고하니 차후 이러한 사례가 없도록 각별히 유념하기 바람”이라는 내용의 서면에 의한 경고가 공무원의 신분에 영향을 미치는 국가공무원법상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 근무충실에 관한 권고행위 내지 지도행위로서 그 때문에 공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과가 발생하는 것도 아니므로, 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.“(대판 1991.11.21, 91누2700).

④ 틀림. 대판 1995.11.14, 95누2036.

⑤ 틀림. ”건축법 제82조 제3항, 제4항, 제83조 제6항에 의하면, 같은 법 제83조 소정의 이행강제금 부과처분에 불복하는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 법규정에 의하면 건축법 제83조의 규정에 의하여 부과된 이행강제금 부과처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로 위와 같은 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.“(대판 2000.9.22, 2000두5722).

13. 공증에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 공증은 일정한 사실이나 법률관계의 존재여부를 공적으로 증명하는 판단표시행위라는 점에서 인식표시행위인 확인과 구분된다.
② 공증은 반증에 의하지 아니하고는 전복될 수 없는 공적증거력을 발생한다.
③ 공증은 일정한 형식이 요구되는 요식행위로 행하여지는 것이 보통이다.
④ 공증은 권리행사요건, 권리성립요건, 효력요건이 되기도 한다.
⑤ 공증은 기속행위 내지 기속재량행위라는 것이 통설이다.


① 틀림. 공증은 효과의사의 표시가 아닌 점에서 확인과 동일하나 확인은 판단의 표시인데 대하여 공증은 인식의 표시이다.

14. 행정상 신뢰보호원칙에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 신뢰보호의 원칙이란 행정기관의 일정한 언동의 정당성 또는 존속성에 대한 사인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다.
② 신뢰보호의 원칙은 대륙법계의 관념이지만 영미법계의 보통법상 금반언의 법리와 같은 이념을 가지고 있다.
③ 국세기본법 제18조제3항, 행정절차법 제4조제2항 등이 신뢰보호의 원칙을 명문화하여 규정하고 있다.
④ 판례는 무효인 처분과 관련하여서도 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 있다고 판시하였다.
⑤ 신뢰형성의 결정적 요인인 사실이 사후에 변경되고 관계자가 이를 인식하거나 인식할 수 있었던 경우에는 관계자는 신뢰의 이익을 원용할 수 없다.


④ 틀림. 대법원은 무효인 처분에는 신뢰보호원칙이 적용되지 않는다고 판시하고 있다. “국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소하는 것은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, 그러한 의미에서 당초의 임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니다.”(대판 1987.4.14, 86누459).

15. 현대 행정법 이론상 법률유보의 원칙에 관한 적용범위를 설명함에 있어 그 이론적 근거로 우리나라에서 거론될 여지가 가장 적은 것은?
① 행정작용 중 국민생활에 영향을 미치는 중요사항은 근거규범이 필요하다는 중요사항유보설
② 국민의 자유, 재산을 침해하는 행정활동은 근거규범이 필요하다는 침해유보설
③ 수익적 행정작용인 급부행정에도 근거규범이 필요하다는 사회유보설
④ 모든 권력적 행정작용에는 근거규범이 필요하다는 권력행정유보설
⑤ 행정작용도 권력분립에 의한 민주적 정당성이 있으므로 일정 행정활동에는 행정입법의 근거규범만 필요하다는 배타적 행정유보설


⑤ 틀림. 행정유보는 법률유보와는 대립되는 것으로, 행정권이 법률의 수권을 요하지 아니하고 스스로 활동할 수 있는 행정의 고유한 영역을 말한다. 이러한 의미의 행정유보는 내용적으로는 배타적 행정유보와 허용적 행정유보로 구분된다. 배타적 행정유보란 일정한 사항에 대하여는 법률의 제정이 허용되지 않고 전적으로 행정권에 의한 입법만을 인정하는 것을 말한다. 이에 대하여 허용적 행정유보란 법률이 없는 경우에도 행정권이 독자적으로 행정입법을 할 수 있으나, 의회는 언제든지 이러한 행정입법이 제정된 사항에 대하여도 법률로 규율할 수 있는 것을 말한다. 배타적 행정유보는 헌법적 근거를 요하는 것이므로, 우리나라에서는 허용적 행정유보만 거론될 소지가 있으나, 현재 이러한 이론을 주장하는 학자는 없다(김동희 참고).

16. 다음 중 의무자가 행정법상의 금전급부의무를 이행하지 아니한 경우에 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 의무가 이행된 것과 같은 상태를 직접적으로 실현하는 행정상의 실효성 확보 수단은?
① 행정상 대집행
② 이행강제금
③ 행정상 강제징수
④ 행정상 즉시강제
⑤ 과징금


③ 타당. 금전급부의무의 실행과 관련된 것은 행정상 강제징수이다.

17. 국가배상법 제2조에 의한 국가배상책임의 요건에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 신분상의 공무원에 국한하지 않는다.
② 직무의 범위에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함된다.
③ 직무집행 관련성은 행위자체의 객관적 외관을 기준으로 판단한다.
④ 위법성 판단기준으로서의 법령에는 널리 성문법 이외에 불문법과 행정법의 일반원칙 및 행정규칙도 포함된다는 것이 학설과 판례의 일치된 입장이다.
⑤ 반사적 이익의 침해는 포함되지 않는다.


④ 틀림. 위의 지문은 다수의 견해이나, 법령에는 엄격한 의미의 법령(헌법, 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 자치법규)만을 의미한다고 보는 협의설의 견해도 있으며, 판례는 행정규칙을 제외시키고 있다(대판 1973.1.30, 72다2062).

18. 행정벌에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 행정형벌은 형법상의 형벌을 과하는 행정벌이다.
② 과료는 행정질서벌에 속한다.
③ 행정벌과 징계벌은 병과가 가능하다.
④ 행정벌과 집행벌은 병과가 가능하다.
⑤ 행정형벌은 형사소송절차에 의하여 과하는 것이 원칙이다.


② 틀림. 과료는 행정질서벌인 과태료와 구분되는 개념으로 이는 행정형벌에 해당한다.

19. 다음 중 우리 행정절차법이 정하고 있는 적용제외대상이 아닌 것은?
① 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항
② 법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항
③ 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항
④ 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
⑤ 상대방에게 상당한 불이익을 줄 우려가 있는 처분


⑤ 틀림. 행정절차법이 적용되지 않는 사항은 다음과 같다(동법 제3조 제2항).
 1. 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항
 2. 법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항
 3. 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항
 4. 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
 5. 감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항
 6. 형사ㆍ행형 및 보안처분 관계법령에 의하여 행하는 사항
 7. 국가안전보장ㆍ국방ㆍ외교 또는 통일에 관한 사항중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항
 8. 심사청구ㆍ해양안전심판ㆍ조세심판ㆍ특허심판ㆍ행정심판 기타 불복절차에 의한 사항
 9. 병역법에 의한 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선ㆍ조정ㆍ중재ㆍ재정 기타 처분등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

20. 비공식적 행정작용에 관한 내용으로 가장 옳지 않은 것은?
① 법치국가적 요구의 후퇴
② 제3자의 지위약화 초래
③ 행정에 대한 효과적 통제 곤란
④ 행정의 능률성과 탄력성 제고
⑤ 국민의 권익구제 충실기능


비공식적 행정작용은 행정작용의 요건․효과․절차 등이 법에 의해 정해지지 않으며, 법적 구속력을 발생하지 않는 일체의 행정작용을 의미한다. 여기에는 법규범의 발령을 대체하는 협의․동의에 기초한 비공식 행정작용, 일방적인 비공식 행정작용(경고나 추천) 등이 포함된다.

① 타당. 당사자가 비공식적인 수단에 의하여 법정기준을 완화하여 법치행정의 후퇴를 초래할 수 있다.

② 타당. 법적 구속력이 인정되지 않아 제3자의 지위가 약화될 수 있다.

③⑤ 비공식적으로 합의된 내용에 대하여도 법적 구속력이 없어 행정에 대한 통제가 곤란할 뿐만 아니라 권리보호도 곤란하다.

21. 사인의 공법행위에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 사인의 공법행위도 기본적으로는 의사능력과 행위능력이 필요하다.
② 판례는 사인의 공법행위에도 민법의 비진의 의사표시에 관한 규정이 적용된다고 판시하였다.
③ 사인의 공법행위의 효력발생시기에 관하여 개별법률에 다른 규정이 없는 경우에는 도달주의 원칙에 따라야 한다. 
④ 사인의 공법행위에 있어서는 법규정에 의하여 또는 행위의 성질상 대리가 허용되지 않는 경우가 많다.
⑤ 사인의 행위가 인가신청인 경우 법률의 명시적 근거가 없으면 행정청은 신청내용을 수정하여 인가할 수 없다.


② 틀림. 판례는 사인의 공법행위에는 민법상의 비진의 의사표시가 적용되지 않는다 보고 있다. “군인사정책상 필요에 의하여 복무연장지원서와 전역(여군의 경우 면역임)지원서를 동시에 제출하게 한 방침에 따라 위 양 지원서를 함께 제출한 이상, 그 취지는 복무연장지원의 의사표시를 우선으로 하되, 그것이 받아들여지지 아니하는 경우에 대비하여 원에 의하여 전역하겠다는 조건부 의사표시를 한 것이므로 그 전역지원의 의사표시도 유효한 것으로 보아야 한다. 위 전역지원의 의사표시가 진의 아닌 의사표시라 하더라도 그 무효에 관한 법리를 선언한 민법 제107조 제1항 단서의 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로 그 표시된 대로 유효한 것으로 보아야 한다.”(대판 1994.1.11, 93누10057).

22. 다음은 어떤 이론과 관련되는 사건, 판례 및 용어이다. 이 이론은 무엇인가?
가. 일본의 砂川사건(1959년) 나. 미국의 Luther v. Borden
다. 사법부자제설라. 고도의 정치행위
마. 국왕의 대권행위
① 통치행위
② 행정처분
③ 신뢰보호의 원칙
④ 비례의 원칙
⑤ 재량권의 영으로의 수축이론


① 타당. 통치행위란 실정법상 개념이 아니고 연혁적으로 구미제국의 판례에 의해 정립된 것이기 때문에 개념 자체가 명확하지 않으나, 대체로 국가최고기관의 정치적․국가지도적 행위로서 사법심사의 대상으로 하기에 부적합할 뿐만 아니라 그에 대한 판결이 있는 경우에도 집행이 곤란한 국가작용이라 할 수 있다.

㉮ 일본은 砂川사건과 苫米地사건(砂川사건 - 미일안보조약의 합헌 여부의 판단은 “재판소의 심사에는 원칙적으로 적합하지 아니한 것으로 일견 매우 명백하게 위법무효로 인정되지 아니하는 한, 조약의 체결권을 가지는 내각 및 그에 대하여 승인권을 가지는 의회의 판단에 따라야 하고, 종국적으로 주권을 가지는 국민의 판단에 맡겨야 하는 것”이라고 선언하였다(最判 1959.12.15). 苫米地사건 - 중의원의 해산사건에서 최고재판소는, “당해 국가행위의 고도의 정치성, 재판소의 사법기관으로서의 성격, 재판에 필연적으로 따르는 절차상의 제약 등에 비추어 보아, 특정 명문상의 규정은 없으나, 사법권의 헌법상의 본질에 내재하는 제약으로 이해하여야 할 것”이라고 판시하였다(最判 1960.6.8))에서 인정하였다.

㉯ 미국은 ‘루더’ 대 ‘보덴’(Luther v. Borden. 1849)사건(Rhode Island주에서 반란으로 수립된 정부와 종래의 정부가 서로 합법정부임을 주장하한 데 대하여, 연방법원은 “어느 정부가 합법인가의 판단은 정치적 문제이므로 법원이 판단할 사항이 아니라 연방의회와 연방정부가 결정할 사항이다”라고 하였다.

㉲ 영국에서는 판례를 중심으로 국왕의 대권행위 등에 대하여는 사법심사를 인정하지 않으므로 그 개념이 성립하게 되었다.

23. 인가에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 법령에 의한 일반적 인가도 가능하다.
② 기본 법률행위가 무효인 경우 인가가 있어도 그 법률행위가 유효로 되는 것은 아니다.
③ 법률행위를 대상으로 한다.
④ 신청을 전제로 한다.
⑤ 무인가 행위는 원칙적으로 무효이다.


① 틀림. 인가는 제3자의 법률적 행위를 보충하여 그의 법률상의 효과를 완성시키는 행위를 말하는 것으로, 언제난 구체적인 처분의 형식으로 행해진다.

24. 취소소송에서의 집행정지에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 집행정지의 대상은 처분의 효력, 처분의 집행, 절차의 속행으로 이 경우 처분은 본안의 취소소송의 대상인 처분이다.
② 집행정지는 민사소송법상의 가처분에서와 같이 본안소송이 법원에 계속되어 있을 것을 요건으로 하지 않는다.
③ 불허가처분․거부처분 등과 같은 소극적 처분에 대하여는 집행정지를 할 수 없다는 것이 통설이다.
④ 집행정지결정은 당해 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
⑤ 판례는 집행정지의 요건과 관련하여 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 집행정지를 명할 수 없다고 판시한 바 있다.


② 틀림. 민사소송에 있어 가처분이 본안소송 제기 전에도 보전수단으로 신청될 수 있는 것과는 달리, 행정소송상의 집행정지는 본안소송이 법원에 계속되어 있음을 요한다.

⑤ 타당. 대판 1997.4.28, 96두75

25. 다음 중 행정행위의 부관의 일종으로 볼 수 없는 것은?
① 정지조건
② 부담
③ 철회권의 유보
④ 기간
⑤ 법률효과의 일부배제


④ 틀림. 기간은, 행정행위의 부관인 기한과는 구별되는 개념이다. 기간이란 한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격을 말하는 것으로 공법상의 사건에 해당한다.

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