2005년 대구시 7급 행정법

2005년 7월 3일에 시행한 대구시 7급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.

1. 다음 중 공법상 특별권력관계가 아닌 것은 ?
① 지방자치단체와 소속공무원의 관계
② 지방자치단체와 지방세납세의무자의 관계
③ 지방공사인 지방의료원과 전염병환자의 관계
④ 공립학교와 재학생의 관계

해설) ②의 지방자치단체와 지방세납세의무자의 관계는 일반권력관계의 예이다. 한편 ①은 공법상의 근무관계, ③④는 공법상의 영조물이용관계의 예들로 모두 공법상 특별권력관계에 속한다.  답 ② 

2. 다음 중 행정법상의 개인적 공권(내지 법률상 이익) 에 대한 설명으로 틀린 것은 ?
① 판례에 의하면 처분의 직접적 근거규정만으로 공권의 성립요건의 충족여부를 판단한다고 한다.
② 현행 행정소송법상으로 행정개입청구권이 완전하게 관철되기는 어렵다.
③ 공권의 성립요건 가운데 의사력(법상의 힘)의 존재의 중요성은 감퇴되고 있음이 많은 문헌에서 강조되고 있다.
④ 판례에 의하면 건축공사가 완료된 후에는 위법건축물에 대한 건축허가의 취소 등의 조치를 행정청에 요구할 수 있는 권리는 부정된다고 한다.

해설) 대법원이 원고적격의 인정여부와 관련하여 법률상 이익의 존재를 판단함에 있어  처분의 직접적 근거규정뿐만 아니라 ‘처분시 준용되는’ 규정도 근거법률에 포함시키고 있는 점(대판 1995.9.26, 94누14544), 헌법재판소가 법률상 이익의 유무를 헌법상의 기본권을 고려하여 판단하고 있는 점 등을 고려할 때(헌재결 1998.4.30, 97헌마141) ①이 틀렸다. 답 ①

3. 다음 중 행정규칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 ?
① 특별한 법률적 수권이 없어도 행정규칙의 제정이 가능하다.
② 고시가 언제나 행정규칙의 성질을 갖는 것은 아니다.
③ 국세청장이 훈령으로 정한 재산제세조사사무처리규정은 판례상 법규로 인정된다.
④ 대법원은 이른바 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등을 전환규범으로 삼아 행정규칙의 법규성을 인정하고 있다.

해설) 학설이 평등의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙을 전환규범으로 이해하여 행정규칙(특히, 재량준칙)의 법규성을 인정하고자 하는 것은 주지의 사실이다. 이에 반하여 대법원은  행정규칙의 법규성을 주로 그것이 ‘법령의 내용과 결합하여 대외적으로 구속력있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다’라는 논거하에 인정하고 있다. 참조판례: 「보건복지부장관이 고시의 형식으로 정한 '의료보험진료수가기준' 중 '수탁검사실시기관인정 등 기준'은 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 법령의 내용을 보충하는 기능을 하면서 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다」(대판 1999.6.22, 98두17807). 답 ④

4. 다음 중 학문상의 허가에 대한 설명으로 틀린 것은 ?
① 전제가 되는 금지는 예방적 금지에 해당한다.
② 무허가행위 자체의 법률상 효력은 원칙적으로 부인되지 않는다.
③ 판례는 허가효과의 승계와 허가취소사유의 승계는 엄격히 구분된다고 판시하고 있다.
④ 허가여부의 결정기준은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 처분당시의 법령에 의한다.

해설) 「개인택시운송사업의 양도·양수가 있고 그에 대한 인가가 있은 후 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유(음주운전 등으로 인한 자동차운전면허의 취소)를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소한 것은 정당하다」)대판 1998.6.26, 96누18960)과 같은 판례를 고려할 때 ③은 틀렸다.

5. 행정행위의 하자(흠)에 대한 설명으로 틀린 것은 ?
① 사정판결은 취소할 수 있는 행정행위에만 적용된다.
② 처분의 근거법규가 위헌결정을 받게 되면 그에 의거하였던 행정행위는 원칙적으로 무효가 된다.
③ 선행행위의 하자의 승계는 그 선행행위가 단순위법인 경우에만 문제가 된다.
④ 권한의 지역적, 대인적 한계를 넘는 행정행위는 판례상 원칙적으로 무효이다.

해설) ②는 「하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는 바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정․공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐, 당연무효사유는 아니다」(대판 1998.4.10, 96다52359)라는 판결의 내용에 배치된다. 답 ②

6. 행정계획에 대한 다음의 설명 중 틀린 것은 ?
① 구 도시계획법상의 도시기본계획은 판례상으로 도시계획안의 지침에 불과하다.
② 환지계획결정은 판례상 행정처분에 속한다.
③ 형량명령의 법리는 판례상 인정된다.
④ 판례에 의하면 행정계획에 대한 변경신청이 예외적으로 인정될 수 있다고 한다.

해설) 「토지구획정리사업법 제57조, 제62조 등의 규정상 환지예정지 지정이나 환지처분은 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있으나, 환지계획은 위와 같은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 직접 토지소유자 등의 법률상의 지위를 변동시키거나 또는 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다」(대판 1999.8.20, 97누6889)에서 보듯이 법원은 환지계획결정의 처분성을 부정한 바 있다.

한편 ①은 「도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이다」(대판 2002.1011, 2000두8226),

④는 「구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지)상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다」(대판 2003.9.23, 2001두10936)고 판시한 법원의 판결례 참조.

답 ②　

7. 행정행위의 철회에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 ?
① 기본적으로 변화한 사정에의 적합화를 위한 것이다.
② 수익적 행정행위의 철회로 인한 손실에 대해 개별법에서 보상이 규정되어 있기도 하다.
③ 수익적 행정행위의 철회의 경우보다 그의 직권취소에 신뢰보호의 원칙이 더욱 존중된다.
④ 판례상 철회는 별도의 법적 근거가 없어도 가능하다.

해설) 철회가 완전히 유효하게 성립한 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정을 이유로 효력을 소멸시키는 제도라는 점을 고려할 때, 성립당시의 하자를 이유로 행정행위의 효력을 소멸시키는 취소에 비하여 철회의 경우에 신뢰보호의 원칙 등에 의한 제한이 더 많이 행해져야 한다고 할 것이다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 답 ③

8. 다음 중 같은 성질의 행정행위끼리 알맞게 짝지어진 것은 ?
① 도로관리청에 의한 도로점용허가 - 운전면허
② 의사면허 - 공유수면매립면허
③ 화약제조허가 - 귀화허가
④ 공공조합의 설립인가 - 사립대학의 총장취임승인

해설) ④가 인가로만 짝지워져 있는 것으로 정답이다. 한편 ①은 도로관리청에 의한 도로점용허가(특허) - 운전면허(허가), ②는 의사면허(허가) - 공유수면매립면허(특허), ③은 화약제조허가(허가) - 귀화허가(특허)가 연결되어 있는 것이다.  답 ④

9. 현행 행정절차법에 대한 설명 중 가장 틀린 것은 ?
① 행정계획의 확정절차를 규정하고 있다.
② 당사자는 의견제출의 기회를 스스로 포기할 수 있다.
③ 행정지도는 구술의 형식으로도 할 수 있다.
④ 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분의 경우 당사자의 요청이 있더라도 이유제시를 생략할 수 있다.

해설) 행정절차법은 행정계획과 관련하여 행정예고에 관한 규정을 갖고 있을 뿐(제46조 참조), 행정계획의 확정절차에 대하여는 아무런 규정도 갖고 있지 않다.  답 ①

10. 다음 중 행정질서벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 ?
① 행정질서벌을 부과함에는 고의를 요건으로 하지 않지만 과실은 요건으로 한다.
② 원칙적으로 비송사건절차법에 의하여 부과한다.
③ 주무행정관청이 행정질서벌을 부과하는 경우에 이에 불복하면 주무관청의 부과처분이 효력을 상실되는 경우도 있다.
④ 행정질서벌은 징계벌과 병과가 가능하다.

해설) 행정질서벌의 대상이 되는 행위는 단순한 의무해태로서 반사회성이 희박하므로 행위자의 고의․과실과 같은 주관적 요건을 문제삼지 않으며, 따라서 행정질서벌은 객관적인 법규위반만 있으면 부과할 수 있다.  답 ①

11. 다음 중 손실보상에 대한 설명으로 틀린 것은 ?
① 이주대책은 생활보상에 포함된다.
② 문화적, 학술적 가치도 원칙적으로 손실보상의 대상이 된다.
③ “참으라, 그리고 청산하라”는 재산권의 가치보장의 법리를 나타낸다.
④ 헌법재판소는 재산권의 내용결정과 수용(공용침해)의 구분과 관련하여 이른바 분리이론적 접근을 하고 있다.

해설) 「문화적, 학술적 가치는 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부동산으로서의 경제적, 재산적 가치를 높여 주는 것이 아니므로 토지수용법 제51조 소정의 손실보상의 대상이 될 수 없으니, 이 사건 토지가 철새 도래지로서 자연 문화적인 학술가치를 지녔다 하더라도 손실보상의 대상이 될 수 없다」(대판 1989.9.12, 88누11216)고 한 판례에서 보듯이 특별한 사정이 없는 한 문화적․학술적 가치는 손실보상의 대상이 되지 않는다. 답 ②

12. 행정심판위원회에 대한 설명으로 옳은 것은 ?
① 행정심판위원회는 각 처분청 소속하에 둔다.
② 행정심판청구를 의결하고, 이를 재결한다.
③ 행정심판위원회의 의결은 과반수출석에, 출석위원 2/3 이상의 찬성으로 행한다.
④ 행정심판위원에 대하여 제척, 기피, 회피를 할 수 있으며, 이는 직원에 대하여도 적용된다.

해설) ④가 행정심판법 제7조의 내용으로 타당하다. 한편 ①~③은 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 행정심판위원회는 재결청 소속하에 두는 것이 원칙이며, ② 행정심판청구에 대한 재결은 재결청이 행한다. 또한 ③ 행정심판위원회는 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 답 ④

13. 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가배상책임과 관련한 설명 중 옳은 것은 ?
① 여기서의 공무원은 조직법적 의미로 파악해야 한다.
② 공권의 확대화로 인하여 반사적 이익에 대한 침해로 인한 불이익 역시 배상책임의 성립요건인 손해에 포함된다.
③ 생명, 신체 이외의 법익이 침해되어 성립한 손해배상청구권의 양도가 가능하다.
④ 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되면 그 자체만으로 그 행정처분은 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위에 해당한다.

해설) ①②④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 국가배상법상의 공무원은 조직법상의 공무원(국가공무원법 또는 지방공무원법상의 공무원)뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 그에 종사하는 모든 자를 말하며, ② 반사적 이익의 침해는 배상책임의 성립요건인 손해에 포함되지 않는다. 한편 ④ 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 것은 동 처분이 위법하다는 것이 확정되었을 뿐이며, 공무원에게 고의나 과실(특히 과실)이 있다는 것이 확인된 것은 아니므로 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 것 그 자체만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위에 해당한다고 할 수는 없다.
 답 ③

14. 판례상 행정처분이 아닌 것으로 판시된 것은 ?
① 지목변경신청반려처분
② 원자로부지사전승인결정
③ 서울특별시지하철공사의 임직원에 대한 징계처분
④ 주민등록전입신고에 따른 등록거부처분

해설) ③의 경우「서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 지방공기업법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력 관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위 지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은 행정소송법 제13조 제1항 본문과 제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력발동 주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이지 행정소송에 의할 수는 없다」(대판 1989.9.12, 89누2103)고 한 판례에서 보듯이 처분성이 부정되었다.

이에 반해 ①은 「지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다」(대판 2004.4.22, 2003두9015), ②는 「원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이다」(대판 1998.9.4, 97누19588)라는 판례를 통하여 처분성이 명문으로 인정된 바 있다.

한편 ④의 경우는 주민등록전입신고에 따른 등록거부에 대하여 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 한다는 취지의 판지를 고려할 때(대판 1992.4.28, 91누8753) 처분성을 인정한 것으로 보아야 할 것이다.

답 ③

15. 항고소송에 대한 다음의 설명 중 틀린 것은 ?
① 심리에 있어 직권탐지주의를 기본으로 한다.
② 예방적 부작위청구소송은 판례상 인정되지 않는다.
③ 무효등확인소송에 있어서도 집행정지결정이 허용된다.
④ 취소판결의 효력은 제3자에게도 인정된다.

해설) 행정소송의 심리는 변론주의를 기본으로 한다. 다만 행정소송법은 「법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 않은 사실에 대하여도 판단할 수 있다」(제26조)고 하여 부분적으로나마 직권에 의한 증거조사를 할 수 있음을 규정하고 있으며, 이 점에서 직권탐지주의적 요소가 가미되어 있다고 할 수 있을 뿐이다. 답 ①

16. 다음 중 행정관청의 권한의 임의대리에 관한 설명으로 틀린 것은 ?
① 일반적으로 법령의 근거를 요하지 않는다.
② 권한의 전부 또는 일부에 대한 위임이 가능하다.
③ 대리기관 자신의 명의로 권한을 행사하여야 한다.
④ 피대리관청을 위한 것임을 표시해야 한다.

해설) 임의대리의 경우는 권한의 일부에 대해서만 행해질 수 있으며, 이 점에서 전부대리가 인정되는 법정대리와 구별된다. 답 ②

17. 조례제정권의 범위와 관련된 이론 또는 제도와 관련이 없는 것은 ?
① 법률우위의 원칙
② 수정법률선점이론
③ 지방자치단체장의 재의요구제도
④ 주무부장관의 직무이행명령제도

해설) 주무부장관의 직무이행명령제도는 조례제정권의 범위와는 아무런 관련이 없다. 한편 이 문제의 경우 ②의 수정법률선점이론이 조금 생소한 용어가 될 것인바, 이하에서 이에 관하여 간단히 설명하기로 한다.

참 고: 법률선점이론(法律先占理論)/수정법률선점이론(修正法律先占理論)
① 법률선점이론: 법률이 이미 규율하고 있는 영역에 대하여 조례가 다시 동일한 내용으로 규율하는 것은 이미 법률이 선점하고 있는 영역을 침해하는 것이므로 원칙적으로 허용될 수 없다는 이론을 말한다.
② 수정법률선점이론: 전기한 법률선점이론은 오늘날 그 엄격성이 수정 내지 완화되어 가고 있는바, 이러한 이론적 경향을 수정법률선점이론이라고 한다. 즉,
㉠ 법률과 동일한 대상을 규율하는 경우에도 법률과 다른 목적으로 규율하는 경우에는 그러한 조례는 법률에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
㉡ 법률의 규제내용이 전국적인 최저기준을 표시하고 있다고 이해되고, 그 이상의 규제는 각 지방의 행정수요에 따라 자율적으로 정하는 것을 허용하고 있다고 해석되는 경우에는 법률의 내용을 초과하는 내용의 조례(이른 바 초과조례)의 제정도 가능하다. 

18. 다음의 의원휴직사유 가운데 다른 것과 그 성격을 같이 하지 않는 것은 ?
① 해외유학을 하게 된 때
② 3세미만의 자녀의 양육을 위한 경우
③ 외국에서 근무하게 되는 배우자를 동반하게 되는 경우
④ 중앙인사기관의 장이 정하는 연구기관에서 연수하게 된 경우

해설) 국가공무원법 제71조 제2항은 의원휴직과 관련하여 동항이 규정하고 있는 의원휴직사유에 해당되는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다고 규정하면서, 단서에서 ② 3세미만의 자녀의 양육을 위한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 휴직을 ‘명하여야 한다’고 규정하고 있다. 이러한 규정방식을 고려할 때 ③을 답으로 택하여야 할 것이다.

참고: 의원휴직의 사유 및 기간
①국제기구, 외국기관, 국내외의 대학․연구기관, 다른 국가기관 또는 대통령령이 정하는 민간기업 그 밖의 기관에  임시로 채용될 때(채용기간, 단 민간기업 그 밖의 기관에 채용된 때에는 3년이내)
② 해외유학을 하게 된 때(3년 이내, 부득이한 경우 2년범위내 연장 가)
③ 중앙인사관장기관의 장이 지정하는 연구기관이나 교육기관 등에서 연수하게 된 때(2년 이내)
④ 휴직신청당시 3세미만인 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여자공무원이 임신 또는 출산하게 된 때(자녀 1인에 대하여 1년 이내)
⑤ 장기간의 요양을 요하는 부모, 배우자, 자녀 또는 배우자의 부모의 간호를 위하여 필요한 때(1년 이내, 재직 중 3년을 초과할 수 없음)
⑥ 외국에서 근무․유학 또는 연수하게 되는 배우자를 동반하게 된 때(3년 이내, 2년의 범위내에서 연장 가)

19. 다음 중 공물에 대한 설명으로 틀린 것은 ?
① 사인이 소유권을 갖는 물건도 공물이 될 수 있다.
② 하천의 점용허가권은 판례상 대세적 효력이 있는 물권에 해당된다.
③ 국유재산법 제24조상의 행정재산의 사용허가는 판례상 행정처분에 해당한다.
④ 도로상에서 일정한 교통수단을 계속적으로 배제하는 것은 원칙적으로 도로법에서 규정하고 있다.

해설) ②는 「하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다」(대판 1990.2.13, 89다카23022)고 판시한 대법원판례와 부합하지 않는다. 한편 ③에 대하여는 「공유재산의 관리청이 행정재산의 사용․수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다. 행정재산의 사용․수익허가처분의 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용․수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용․수익에 대한 허가 신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다」고 판시한 대판 1998.2.27, 97누1105 참조. 답 ②

20. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따를 때 도시계획사업에 의하지 아니 한 개발행위로 허가를 요하지 않는 것은 ?
① 경작을 위한 토지의 형질변경
② 공작물의 설치
③ 토석채취
④ 녹지지역 안에 물건을 1개월 이상 쌓아 놓는 행위

해설) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조는 (도시계획사업에 의하는 경우는 제외) 다음 각호의 1에 해당하는 개발행위에 대하여는 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 즉, ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경은 제외), ③ 토석의 채취,  ④ 도시지역에서의 토지분할, ⑤ 녹지지역․관리지역 또는 자연환경보전지역 안에 물건을 1개월 이상 쌓아 놓는 행위. 답 ①