2005년 4월 24일에 시행한 국가직 9급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 통치행위에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 통설과 판례상 통치행위의 관념을 인정하고 있다.
② 행정소송 대상에 관한 개괄주의는 통치행위 긍정설의 근거가 된다.
③ 프랑스 행정재판소의 판례에 의하여 발달되었다.
④ 포괄적인 재판청구권의 보장을 이유로 하여 통치행위를 부인하는 견해도 있다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p13 그림, p19, p21) - 통치행위를 긍정하는 것이 통설적 입장이며, 대법원 판례(계엄선포, 대통령의 사면권 등)와 헌법재판소 판례(국군을 이라크에 파견하기로 한 결정)도 이를 인정한 바 있다.
② 열린 행정법총론(p13 그림부분, p15 부정설의 해설부분) - 행정소송의 개괄주의는 통치행위의 부정설의 근거가 된다. 물론 개괄주의는 통치행위의 제도적 전제가 되기도 한다.
③ 열린 행정법총론(p16) - 프랑스는 행정재판소의 판례를 중심으로 발달하였다.
④ 열린 행정법총론(p15 부정설의 해설부분) - 헌법상 실질적 법치주의와 권력분립을 규정하고 있고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있음을 이유로 통치행위를 부정하기도 한다.
정답 ②
① 열린 행정법총론(p13 그림, p19, p21) - 통치행위를 긍정하는 것이 통설적 입장이며, 대법원 판례(계엄선포, 대통령의 사면권 등)와 헌법재판소 판례(국군을 이라크에 파견하기로 한 결정)도 이를 인정한 바 있다.
② 열린 행정법총론(p13 그림부분, p15 부정설의 해설부분) - 행정소송의 개괄주의는 통치행위의 부정설의 근거가 된다. 물론 개괄주의는 통치행위의 제도적 전제가 되기도 한다.
③ 열린 행정법총론(p16) - 프랑스는 행정재판소의 판례를 중심으로 발달하였다.
④ 열린 행정법총론(p15 부정설의 해설부분) - 헌법상 실질적 법치주의와 권력분립을 규정하고 있고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있음을 이유로 통치행위를 부정하기도 한다.
정답 ②
2. 다음 중 연결이 잘못된 것은?
① 대집행 - 무허가 영업소의 강제폐쇄
② 집행벌 - 이행강제금
③ 행정상 강제집행 - 재산압류
④ 직접강제 - 예방접종 실시
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p749) - 무허가 영업소의 강제폐쇄조치는 직접강제의 예이다.
② 열린 행정법총론(p747) - 집행벌은 벌이라는 명칭을 가지고 있지만 처벌이 아니며 제재수단도 아니라 이행수단이기 때문에 집행벌이라는 용어보다는 이행강제금 내지는 강제금이라고 부르는 견해가 있다.
③ 열린 행정법총론(p753 그림부분) - 강제징수절차로서 독촉, 재산의 압류, 매각, 청산절차로 진행된다. 이러한 강제징수절차는 행정상 강제집행의 일종이다.
④ 열린 행정법총론(p740 참고부분) - 예방접종은 수인의무의 일종으로 모든 의무가 대상이 되는 직접강제의 일종이 될 수 있다.
정답 ①
① 열린 행정법총론(p749) - 무허가 영업소의 강제폐쇄조치는 직접강제의 예이다.
② 열린 행정법총론(p747) - 집행벌은 벌이라는 명칭을 가지고 있지만 처벌이 아니며 제재수단도 아니라 이행수단이기 때문에 집행벌이라는 용어보다는 이행강제금 내지는 강제금이라고 부르는 견해가 있다.
③ 열린 행정법총론(p753 그림부분) - 강제징수절차로서 독촉, 재산의 압류, 매각, 청산절차로 진행된다. 이러한 강제징수절차는 행정상 강제집행의 일종이다.
④ 열린 행정법총론(p740 참고부분) - 예방접종은 수인의무의 일종으로 모든 의무가 대상이 되는 직접강제의 일종이 될 수 있다.
정답 ①
3. 사인의 공법행위에 대한 다음 중 틀린 것은?
① 사인의 공법행위는 공정력이 인정되지 않는다.
② 수리를 요건으로 하는 신고는 행정소송이 가능할 수 있다.
③ 사인의 공법행위의 일반적 법률은 민원사무처리에 관한 법률이다.
④ 사인의 공법행위는 공법적 효과를 발생․목적으로 한다는 점에서 행정행위와 공통된다.
〈해설〉
①④ 열린 행정법총론(p259) - 사인의 공법행위는 공법적 효과를 발생․목적으로 한다는 점에서 행정행위와 공통되지만 행정행위가 갖는 구속력․공정력․구성요건적 효력․존속력․집행력 등과 같은 우월적인 효력은 인정되지 않는다.
② 열린 행정법총론(p266) - 수리를 요하는 신고(행위요건적 사인의 공법행위로서 신고)의 경우에는 행정청의 수리행위에 의해 비로소 법적 효과가 발생하므로 수리거부행위는 처분성이 인정되어 행정소송이 가능할 수 있다.
③ 열린 행정법총론(p257 하단) - 사인의 공법행위에 관한 전반적인 사항을 규율하는 일반법은 없지만 자기완결적 사인의 공법행위로서 신고와 관련하여 행정절차법에 규정되어 있고, 민원사무와 관련하여 민원사무처리에 관한 법률에 몇 개의 원칙적 규정이 존재한다.
정답 ③
①④ 열린 행정법총론(p259) - 사인의 공법행위는 공법적 효과를 발생․목적으로 한다는 점에서 행정행위와 공통되지만 행정행위가 갖는 구속력․공정력․구성요건적 효력․존속력․집행력 등과 같은 우월적인 효력은 인정되지 않는다.
② 열린 행정법총론(p266) - 수리를 요하는 신고(행위요건적 사인의 공법행위로서 신고)의 경우에는 행정청의 수리행위에 의해 비로소 법적 효과가 발생하므로 수리거부행위는 처분성이 인정되어 행정소송이 가능할 수 있다.
③ 열린 행정법총론(p257 하단) - 사인의 공법행위에 관한 전반적인 사항을 규율하는 일반법은 없지만 자기완결적 사인의 공법행위로서 신고와 관련하여 행정절차법에 규정되어 있고, 민원사무와 관련하여 민원사무처리에 관한 법률에 몇 개의 원칙적 규정이 존재한다.
정답 ③
4. 다음 중 판례가 하자승계를 인정하지 않은 것은 ?
① 조세체납처분에 있어 독촉과 압류
② 행정대집행에 있어 계고와 대집행영장에 의한 통지
③ 개별공시지가결정과 양도소득세부과처분
④ 택지개발사업계획의 승인과 수용재결처분
〈해설〉
열린 행정법총론(p483 밑부분 판례정리)판례는 택지개발사업계획의 승인과 수용재결처분은 하자를 승계를 부정한 바 있다.
정답 ④
열린 행정법총론(p483 밑부분 판례정리)판례는 택지개발사업계획의 승인과 수용재결처분은 하자를 승계를 부정한 바 있다.
정답 ④
5. 행정통제 중 외부통제의 유형이 아닌 것은?
① 감사원에 의한 통제
② 시민에 의한 통제
③ 여론과 매스컴
④ 입법통제
〈해설〉
이 문제는 행정학문제를 행정법문제로 잘못 복원한 것이 아닌 가 본다. 만약 행정법 문제였다면 행정학시간에 충분히 다루는 내용이므로 풀이에는 별 문제가 없었다고 본다.
행정외부통제의 종류로는
① 입법부통제(대통령탄핵권, 예산심의, 긴급명령해제요구권, 정책심의 등),
② 사법부통제(최근 특별검사제 등),
③ 시민 및 시민조직통제(각 개인시민으로는 주민청구제, 주민투표, 주민소환 등),
④ 언론통제,
⑤ 이익단체를 통한 통제,
⑥ 옴브즈만을 통한 통제 등이 있을 수 있다.
정답 ①
이 문제는 행정학문제를 행정법문제로 잘못 복원한 것이 아닌 가 본다. 만약 행정법 문제였다면 행정학시간에 충분히 다루는 내용이므로 풀이에는 별 문제가 없었다고 본다.
행정외부통제의 종류로는
① 입법부통제(대통령탄핵권, 예산심의, 긴급명령해제요구권, 정책심의 등),
② 사법부통제(최근 특별검사제 등),
③ 시민 및 시민조직통제(각 개인시민으로는 주민청구제, 주민투표, 주민소환 등),
④ 언론통제,
⑤ 이익단체를 통한 통제,
⑥ 옴브즈만을 통한 통제 등이 있을 수 있다.
정답 ①
6. 수차례 폭설이 예보되었음에도 불구하고 대비도 안했으며 운전자는 그 때문에 사고가 났다. 현행 구제제도 볼 때 사실이 아닌 것은?
① 불가항력적 사유로 인정되는 경우에는 도로관리청의 손해배상 책임이 부인 될 수 있다.
② 최근 대법원은 교통사고로 인한 손해발생의 예견가능성이나 회피가능성이 없었다면 도로의 관리상의 하자를 인정할 수 없다는 입장을 취하고 있다.
③ 위 사례는 객관설에 따를 경우 도로의 객관적 하자가 존재하고, 주관설에 의할 경우에도 통상적인 주의의무를 통하여 손해발생의 회피가능성이 있었다고 판단되므로, 결국 양설에 따를 경우 모두 도로의 관리상의 하자가 인정된다.
④ 절충설의 입장에 따른다면, 위 경우 도로의 설치관리상의 하자가 없다고 보아 도로관리청의 손해배상책임을 부인하게 된다.
7. 행정행위의 철회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 철회는 행정행위의 기초가 되었던 사실관계가 변경되었음을 이유로 철회할 수 없다.
② 더 큰 공익상의 이유로 철회가 가능하다.
③ 공익적 이유와 개인이익 상호간의 비교형량을 통해서 철회여부를 결정한다.
④ 행정행위의 성립당시에는 하자가 없었으나, 사후에 발생한 사유를 원인으로 한다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p487) - 국민기초생활보장법상 요건을 갖추지 못한 경우와 같이 사실관계의 변경을 이유로 철회가 가능하다.
정답 ①
① 열린 행정법총론(p487) - 국민기초생활보장법상 요건을 갖추지 못한 경우와 같이 사실관계의 변경을 이유로 철회가 가능하다.
정답 ①
8. 국가배상에 관한 설명 중 틀린 것은(판례에 따른 것)?
① 의용소방대원도 공무원이다.
② 향토예비군도 공무원이다.
③ 공무원법상 공무원만 말하는 것은 아니다.
④ 널리 공무를 위탁받아 공무에 종사하는 자도 공무원이다.
〈해설〉
열린 행정법총론(p857) - 국가배상법상의 공무원은 넓은 의미의 공무원을 말하며 특정될 필요가 없다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 여기에는 향토예비군은 포함되지만, 의용소방대원은 포함되지 않는다는 판례가 있다.
정답 ①
열린 행정법총론(p857) - 국가배상법상의 공무원은 넓은 의미의 공무원을 말하며 특정될 필요가 없다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 여기에는 향토예비군은 포함되지만, 의용소방대원은 포함되지 않는다는 판례가 있다.
정답 ①
9. 행정절차법상 청문에 관한 다음 내용 중 맞는 것은?
① 청문주재자의 직권으로 공개할 수 있다.
② 청문주재자는 당사자가 주장하지 않은 사실은 조사할 수 없다.
③ 청문주재자 기피신청이 들어오면 행정청은 무조건 기피신청을 받아 들여야 한다.
④ 필요한 경우 행정청은 청문주재자의 신분을 제한할 수 있다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p678) - 청문은 당사자의 공개신청이 있거나 청문주재자가 필요하다고 인정하는 경우 이를 공개할 수 있다. 다만 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니된다고 규정하여 청문주재자의 직권에 의한 공개결정이 가능하다.
② 열린 행정법총론(p679) - 청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.
③ 열린 행정법총론(p676 하단) - 당사자등은 행정청에 기피신청을 할 수 있으며, 이 경우 행정청은 청문을 정지하고 그 신청이 이유가 있다고 인정하는 때에는 당해 청문주재자를 지체없이 교체하여야 한다고 규정하고 있으므로 무조건 기피신청을 받아드리는 것이 아니고 신청이 이유가 있다고 인정하는 때에 기피신청이 받아 드려진다.
④ 행정절차법상 필요한 경우에 행정청이 청문주재자의 신분을 제한할 수 있도록 하는 규정은 보이지 않는다.
정답 ①
① 열린 행정법총론(p678) - 청문은 당사자의 공개신청이 있거나 청문주재자가 필요하다고 인정하는 경우 이를 공개할 수 있다. 다만 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니된다고 규정하여 청문주재자의 직권에 의한 공개결정이 가능하다.
② 열린 행정법총론(p679) - 청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다.
③ 열린 행정법총론(p676 하단) - 당사자등은 행정청에 기피신청을 할 수 있으며, 이 경우 행정청은 청문을 정지하고 그 신청이 이유가 있다고 인정하는 때에는 당해 청문주재자를 지체없이 교체하여야 한다고 규정하고 있으므로 무조건 기피신청을 받아드리는 것이 아니고 신청이 이유가 있다고 인정하는 때에 기피신청이 받아 드려진다.
④ 행정절차법상 필요한 경우에 행정청이 청문주재자의 신분을 제한할 수 있도록 하는 규정은 보이지 않는다.
정답 ①
10. 대기오염을 발생 시키는 공장에서 대하여 인근주민 甲은 관할 관청에 관련규정에 의거하여 개선명령을 발동해 줄 것을 요청하였으나, 이에 대한 주무장관인 환경부장관은 아무런 응답이 없었다. 이에 대한 甲의 권리구제수단에 대한 설명으로 틀린 것은?
① 甲은 이 경우 의무이행심판을 청구할 수는 있으나, 취소심판은 청구할 수는 없다.
② 의무이행심판의 인용 재결의 경우는 국무총리행정심판위원회의 의결에 따라 환경부장관이 스스로 甲의 신청에 따르는 처분을 하면 된다.
③ 甲은 부작위위법 확인 소송을 제기할 수 있으나 법원은 부작위가 위법임을 확인하는데 그쳐야 하고 행정청이 발동하여야 할 실체적 처분의 내용까지 심리할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
④ 판례에 따르면 부작위위법확인소송에서 법원의 인용판결이 있으면 판결의 기속력에 따라 적극적으로 개선명령을 하고, 다시 거부처분과 같은 소극적 처분을 해서는 안 된다.
〈해설〉
④ 열린 행정법총론(p1097 참고부분 3번) - 부작위위법확인판결이 확정된 경우 판결의 취지는 단순히 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 것이므로 행정청은 신청을 인용하든 거부하든 간에 처분을 하기만 하면 된다. 따라서 다시 소극적 처분이 가능할 수 있다.
정답 ④
④ 열린 행정법총론(p1097 참고부분 3번) - 부작위위법확인판결이 확정된 경우 판결의 취지는 단순히 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 것이므로 행정청은 신청을 인용하든 거부하든 간에 처분을 하기만 하면 된다. 따라서 다시 소극적 처분이 가능할 수 있다.
정답 ④
11. 행정상 손실보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 하천법상 하천구역편입토지에 대한 손실보상청구권은 공법상 권리이므로 행정소송절차에 의해야 한다.
② 재산권의 수용·사용·제한은 법률로써 하여야 하고, 이 ‘법률’에 법률종속명령이나 조례는 포함되지 아니한다.
③ 구 '도시계획법'에 따른 개발제한구역제도는 합헌이기에 개발제한구역으로 지정된 토지를 실질적으로 사용?수익할 수 없어 사회적 제약을 초과하는 가혹한 부담이 발생하더라도 보상 없이 감수하도록 하는 것도 합헌이다.
④ 손실보상이 이루어지는 재산권에는 지가상승에 대한 기대이익이나 영업이익의 가능성이 포함되지 아니한다.
[해설]
① 옳음. 대판 2006.5.18, 2004다6207.
② 옳음. 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용?사용?제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는데 여기서 ‘법률’이란 의회제정법 즉, 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 법률종속명령(각종 시행령ㆍ시행규칙)이나 조례는 위의 ‘법률’에 포함되지 않는다.
③ 틀림. (구)도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 자체는 합헌이지만 개발제한구역지정으로 인해 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용을 할 수 없거나 실질적으로 사용ㆍ수익을 전혀 할 수 없는 ?예외적인 경우?에 대해 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이다(헌재 1998.12.24ㆍ89헌마214 등 병합).
④ 옳음. 지가상승에 대한 기대이익은 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 아니다. 또한 판례는 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익은 손실보상의 대상이 아니라고 본다(대판 2006.1.27, 2003두13106).
정답 ③
① 옳음. 대판 2006.5.18, 2004다6207.
② 옳음. 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용?사용?제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는데 여기서 ‘법률’이란 의회제정법 즉, 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 법률종속명령(각종 시행령ㆍ시행규칙)이나 조례는 위의 ‘법률’에 포함되지 않는다.
③ 틀림. (구)도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 자체는 합헌이지만 개발제한구역지정으로 인해 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용을 할 수 없거나 실질적으로 사용ㆍ수익을 전혀 할 수 없는 ?예외적인 경우?에 대해 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이다(헌재 1998.12.24ㆍ89헌마214 등 병합).
④ 옳음. 지가상승에 대한 기대이익은 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 아니다. 또한 판례는 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익은 손실보상의 대상이 아니라고 본다(대판 2006.1.27, 2003두13106).
정답 ③
12. 법규명령에 대한 사법적 통제에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 법원에 의한 법규명령의 통제는 구체적 규범통제가 허용되고 있다.
② 법원에 의한 법규명령의 통제는 구체적 사건에 대한 재판의 전제가 된 경우에 선결문제 심리방식으로 한다.
③ 대법원이 재판의 전제로서 법규명령의 특정조문을 위헌, 위법으로 판결한 경우 무효가 되고 모든 사건에서 적용이 배제된다.
④ 행정소송법은 위헌, 위법이 확정된 법규명령을 관보에 게재하도록 규정하고 있다.
〈해설〉
열린 행정법총론(p304) - 구체적 규범통제에서의 효력은 법원에 의해서 무효로 판정된 법규명령은 일반적으로 실효되는 것이 아니라 당해 사건에 대해서만 그 적용이 거부될 뿐이다. 따라서 공식절차에 의하여 폐지되지 않는 한 이 규정은 형식적으로는 여전히 유효하다. 그러나, 행정소송법 제6조는 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령․규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 하고 통보받은 행정자치부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.
정답 ③
열린 행정법총론(p304) - 구체적 규범통제에서의 효력은 법원에 의해서 무효로 판정된 법규명령은 일반적으로 실효되는 것이 아니라 당해 사건에 대해서만 그 적용이 거부될 뿐이다. 따라서 공식절차에 의하여 폐지되지 않는 한 이 규정은 형식적으로는 여전히 유효하다. 그러나, 행정소송법 제6조는 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령․규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정자치부장관에게 통보하여야 하고 통보받은 행정자치부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.
정답 ③
13. 운전면허를 소지한 갑이 면허정지처분을 받고 면허정지처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였다. 이에 대한 설명 중 옳은 것은?
① 운전면허는 학문상 허가에 속한다.
② 갑이 면허정지기간 중에 운전하더라도 무면허운전행위에는 속하지 아니한다.
③ 법률이 달리 정하는 바가 없는 한 행정심판의 제기는 위 처분의 효력을 정지하게 한다.
④ 행정소송은 원칙적으로 행정심판이 기각된 경우 그 기각재결을 대상으로 한다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p397) - 운전면허는 강학상(학문상) 허가에 속한다. ② 운전면허정지기간 중의 운전은 무면허운전행위이다. ③ 열린 행정법총론(p988) - 행정심판의 제기는 처분의 효력을 부정지하는 것이 원칙이다. ④ 열린 행정법총론(p1059) - 행정소송법상 원처분주의의 원칙상 행정소송의 대상은 재결이 아니라 원처분이다.
정답 ①
① 열린 행정법총론(p397) - 운전면허는 강학상(학문상) 허가에 속한다. ② 운전면허정지기간 중의 운전은 무면허운전행위이다. ③ 열린 행정법총론(p988) - 행정심판의 제기는 처분의 효력을 부정지하는 것이 원칙이다. ④ 열린 행정법총론(p1059) - 행정소송법상 원처분주의의 원칙상 행정소송의 대상은 재결이 아니라 원처분이다.
정답 ①
14. 허가에 관한 다음 중 틀린 것은(판례에 따른다)?
① 유기장허가는 허가다.
② 주류제조업면허는 반사적 이익이다.
③ 건축허가신청이 법정요건에 충족하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 허가하여야 할 기속을 받는다.
④ 개축허가신청에 대하여 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경허가를 하였다 하더라도 취소 등 적법한 처분없이 그 효력은 부인할 수 없다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p399) - 유기장허가는 허가이다.
② 열린 행정법총론(p397 판례부분) - 주류제조면허는 국가의 수입확보를 위하여 설정된 재정허가의 일종이지만 일단 이 면허를 얻은 자의 이득은 단순한 사실상의 반사적 이득에만 그치는 것이 아니라 주세법의 규정에 따라 보호되는 이득이고, 주세법상 주류제조면허의 양도가 인정되지 않고 있으나, 국세청훈령으로 보충면허제도를 두어 기존면허업자가 그 면허를 자진취소함과 동시에 그에 대체하여 동일제조장에 동일면허종목을 신청하는 경우에는 그 면허를 부여함으로써 당사자간의 면허의 양도를 간접적으로 허용하고 있으며, 주류제조의 신규면허는 주세당국의 억제책으로 사실상 그 취득이 거의 불가능하여 위와 같은 보충면허를 받는 방법으로 면허권의 양도가 이루어지고 있는 이상, 위 면허권이 가지는 재산적 가치는 현실적으로 부인할 수 없을 것이므로 주류제조회사의 순자산가액을 평가함에 있어서 주류제조면허를 포함시키지 아니한 것은 잘못이다(대법원 1989.12.22. 선고 89누46).
③ 열린 행정법총론(p394) - 허가는 기속재량행위이다.
④ 판례 요지(대법원 1985.11.26. 선고 85누382) : 개축허가신청에 대하여 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경 허가를 하였다 하더라도 취소 등 적법한 조치없이 그 효력을 부인할 수 없음은 물론 더구나 이를 다른 처분(즉 개축허가)으로 볼 근거도 없다. 판례의 이유 : 건축관계 법령상의 대수선과 개축의 뜻을 몰랐다는 것은 원고등의 이 사건 건축법위반 사실을 정당화할 수 있는 이유가 될 수 없는 것이므로 원고등의 허가조건위반 사실을 들어 이 사건 건축허가를 취소한 피고의 처분을 신의칙에 반하는 것이라던가 행정권을 남용한 것이라 할 수 없고 원고등이 결과적으로 허가조건에 위배하여 건물의 개축공사를 하게 된 점에 피고의 잘못도 있다던가 피고의 이 사건 처분으로 원고등이 막대한 손실을 입게 되는 사정이 설사 있다고 하더라도 소론 피고의 잘못은 원고등의 위법행위에 참작하여 그 청구를 정당하게 할 이유가 될 수 없으며 이른바 사정판결은 행정소송법상 원고의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저하게 공공의 복리에 적합하지 않다고 보여지는 경우에 이유있는 원고의 청구를 기각하는 판결을 말하고 반대로 원고의 청구는 이유없으나 원고의 손해가 크다는 것은 원고의 청구를 인용할 사정이 될 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
정답 ②
① 열린 행정법총론(p399) - 유기장허가는 허가이다.
② 열린 행정법총론(p397 판례부분) - 주류제조면허는 국가의 수입확보를 위하여 설정된 재정허가의 일종이지만 일단 이 면허를 얻은 자의 이득은 단순한 사실상의 반사적 이득에만 그치는 것이 아니라 주세법의 규정에 따라 보호되는 이득이고, 주세법상 주류제조면허의 양도가 인정되지 않고 있으나, 국세청훈령으로 보충면허제도를 두어 기존면허업자가 그 면허를 자진취소함과 동시에 그에 대체하여 동일제조장에 동일면허종목을 신청하는 경우에는 그 면허를 부여함으로써 당사자간의 면허의 양도를 간접적으로 허용하고 있으며, 주류제조의 신규면허는 주세당국의 억제책으로 사실상 그 취득이 거의 불가능하여 위와 같은 보충면허를 받는 방법으로 면허권의 양도가 이루어지고 있는 이상, 위 면허권이 가지는 재산적 가치는 현실적으로 부인할 수 없을 것이므로 주류제조회사의 순자산가액을 평가함에 있어서 주류제조면허를 포함시키지 아니한 것은 잘못이다(대법원 1989.12.22. 선고 89누46).
③ 열린 행정법총론(p394) - 허가는 기속재량행위이다.
④ 판례 요지(대법원 1985.11.26. 선고 85누382) : 개축허가신청에 대하여 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경 허가를 하였다 하더라도 취소 등 적법한 조치없이 그 효력을 부인할 수 없음은 물론 더구나 이를 다른 처분(즉 개축허가)으로 볼 근거도 없다. 판례의 이유 : 건축관계 법령상의 대수선과 개축의 뜻을 몰랐다는 것은 원고등의 이 사건 건축법위반 사실을 정당화할 수 있는 이유가 될 수 없는 것이므로 원고등의 허가조건위반 사실을 들어 이 사건 건축허가를 취소한 피고의 처분을 신의칙에 반하는 것이라던가 행정권을 남용한 것이라 할 수 없고 원고등이 결과적으로 허가조건에 위배하여 건물의 개축공사를 하게 된 점에 피고의 잘못도 있다던가 피고의 이 사건 처분으로 원고등이 막대한 손실을 입게 되는 사정이 설사 있다고 하더라도 소론 피고의 잘못은 원고등의 위법행위에 참작하여 그 청구를 정당하게 할 이유가 될 수 없으며 이른바 사정판결은 행정소송법상 원고의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저하게 공공의 복리에 적합하지 않다고 보여지는 경우에 이유있는 원고의 청구를 기각하는 판결을 말하고 반대로 원고의 청구는 이유없으나 원고의 손해가 크다는 것은 원고의 청구를 인용할 사정이 될 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
정답 ②
15. 행정법상 확약에 대한 설명이 아닌 것은?
① 정식인가에 앞서 행하는 내인가를 확약의 예로 들 수 있다.
② 명문의 근거규정이 없더라도 본 처분을 행할 수 있는 행정청은 그 확약도 할 수 있다.
③ 대법원 판례에 의하면 확약이 있은 후에 사실적 또는 법률적 상태의 변경이 있더라도 행정청이 이를 철회한다는 의사표시를 하지 않는 한 확약은 그 효력을 상실하지 아니한다.
④ 확약이 있으면 행정청은 상대방에게 확약된 행위를 할 작위 구속적 의무를 지게 된다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p562) - 확약은 실무상 내인가로 많이 사용되는 경향이 있다.
② 열린 행정법총론(p564) - 확약은 별도의 근거를 요하지 아니하며 본행정행위(본처분)의 권한속에 확약의 권한도 포함되어 있다는 본처분권한포함설이 다수설이다.
③ 열린 행정법총론(p566 판례부분) - 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적․법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다(대판 1996. 8. 20. 95누10877).
④ 열린 행정법총론(p565) - 행정청이 적법하게 행한 확약은 신뢰보호의 원칙에 기초하여 일정한 법적 효력이 발생한다. 따라서 행정청은 확약된 내용을 이행해야만 하는 작위 구속적 의무가 있다고 봐야 한다.
정답 ③
① 열린 행정법총론(p562) - 확약은 실무상 내인가로 많이 사용되는 경향이 있다.
② 열린 행정법총론(p564) - 확약은 별도의 근거를 요하지 아니하며 본행정행위(본처분)의 권한속에 확약의 권한도 포함되어 있다는 본처분권한포함설이 다수설이다.
③ 열린 행정법총론(p566 판례부분) - 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적․법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다(대판 1996. 8. 20. 95누10877).
④ 열린 행정법총론(p565) - 행정청이 적법하게 행한 확약은 신뢰보호의 원칙에 기초하여 일정한 법적 효력이 발생한다. 따라서 행정청은 확약된 내용을 이행해야만 하는 작위 구속적 의무가 있다고 봐야 한다.
정답 ③
16. 부관에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 부담은 독자성이 있으므로 독립하여 행정상 강제집행의 대상이 될 수 있다.
② 택시의 영업허가에 격일제운행을 요구한 경우, 법률효과의 일부배제에 해당한다.
③ 유효기간을 1년으로 정한 어업면허에 대해 유효기간만의 취소를 구할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
④ 그 내용상 장기계속성이 예정되어 있는 행정행위에 부당하게 짧은 기한이 붙여진 경우에 기한의 도래로 행정행위의 효력은 당연히 소멸한다고 보는 것이 판례의 입장이다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p418) - 부담은 독립하여 강제집행이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
② 열린 행정법총론(p420) - 격일제운행을 부관으로 한 택시영업허가는 법률효과일부배제이다.
③ 열린 행정법총론(p428) - 부담이외의 부관은 독립하여 쟁송의 대상이 되지 않는다.
④ 열린 행정법총론(p417) - 판례와 다수설적 입장은 내용상 장기계속성이 예정되는 행정행위에 부당하게 짧은 종기가 붙여진 경우에는 그것은 행정행위의 효력의 존속기간이 아니라 행정행위의 조건의 존속기간으로 보아야 하며 따라서 종기가 도래한 경우에는 그 조건의 개정을 고려해야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다는 견해이다.
정답 ④
① 열린 행정법총론(p418) - 부담은 독립하여 강제집행이나 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
② 열린 행정법총론(p420) - 격일제운행을 부관으로 한 택시영업허가는 법률효과일부배제이다.
③ 열린 행정법총론(p428) - 부담이외의 부관은 독립하여 쟁송의 대상이 되지 않는다.
④ 열린 행정법총론(p417) - 판례와 다수설적 입장은 내용상 장기계속성이 예정되는 행정행위에 부당하게 짧은 종기가 붙여진 경우에는 그것은 행정행위의 효력의 존속기간이 아니라 행정행위의 조건의 존속기간으로 보아야 하며 따라서 종기가 도래한 경우에는 그 조건의 개정을 고려해야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다는 견해이다.
정답 ④
17. 행정상 즉시강제에 관한 설명이 아닌 것은?
① 행정상 즉시강제의 법적 성질은 권력적 사실행위이다.
② 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 행정상 즉시강제는 인정되지 않는다.
③ 타인의 재산에 대한 위해를 제거하기 위하여 인신을 구속하는 것은 비례의 원칙에 반한다.
④ 위법한 행정상 즉시강제는 언제나 행정쟁송의 대상이 된다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p775) - 즉시강제는 당사자의 신체나 재산에 실력행사를 하는 점에서 권력적 사실행위라고 해야 한다.
② 열린 행정법총론(p776) - 즉시강제는 다른 위해방지조치를 행할 시간적 여유가 없거나 다른 조치로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하는 보충성이 그 한계이다. 따라서 강제집행처럼 하명을 부과할 시간적 여유가 있으면 강제집행을 사용하는 것이 적절하며, 그런 시간적 여유가 없는 경우에 보충적으로 즉시강제가 인정된다고 봐야 한다.
③ 타인의 재산에 대한 위해를 제거하기 위해서는 재산에 실력을 행사를 가해야 하는 것이 비례의 원칙에 충실한 것이다.
④ 열린 행정법총론(p779) - 위법한 즉시강제는 권력적 사실행위로서 항고쟁송의 대상이 된다. 그러나, 단시간의 행위로서 종료하는 경우가 보통이므로 통상적인 권리보호의 이익이 존재하지 못하여 그 취소나 변경을 구할 실익이 없는 경우가 많다.
정답 ④
① 열린 행정법총론(p775) - 즉시강제는 당사자의 신체나 재산에 실력행사를 하는 점에서 권력적 사실행위라고 해야 한다.
② 열린 행정법총론(p776) - 즉시강제는 다른 위해방지조치를 행할 시간적 여유가 없거나 다른 조치로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하는 보충성이 그 한계이다. 따라서 강제집행처럼 하명을 부과할 시간적 여유가 있으면 강제집행을 사용하는 것이 적절하며, 그런 시간적 여유가 없는 경우에 보충적으로 즉시강제가 인정된다고 봐야 한다.
③ 타인의 재산에 대한 위해를 제거하기 위해서는 재산에 실력을 행사를 가해야 하는 것이 비례의 원칙에 충실한 것이다.
④ 열린 행정법총론(p779) - 위법한 즉시강제는 권력적 사실행위로서 항고쟁송의 대상이 된다. 그러나, 단시간의 행위로서 종료하는 경우가 보통이므로 통상적인 권리보호의 이익이 존재하지 못하여 그 취소나 변경을 구할 실익이 없는 경우가 많다.
정답 ④
18. 위임명령과 집행명령과 관련해 맞는 것은?
① 집행명령은 법의 근거가 필요하다.
② 판례는 부령형식의 행정청의 내부관계를 규정한 것에 불과한 경우에는 행정규칙의 성질을 갖는다고 한다.
③ 감사원규칙은 법률적 근거만 있기 때문에 그 성질을 행정규칙으로 보는 데 이론이 없다.
④ 위법한 법규명령에 대해서는 누구나 취소소송을 제기할 수 있다.
〈해설〉
① 열린 행정법총론(p290) - 집행명령은 법률의 수권없이 행정에 고유한 법집행권에 기하여 발할 수 있다.
② 열린 행정법총론(p318) - 판례는 부령형식으로 사무처리준칙을 정한 경우에는 행정규칙으로 보고 있으나, 대통령령의 형식으로 사무처리준칙을 정한 경우에는 법규명령에 해당한다고 판시하고 있다.
③ 열린 행정법총론(p292) - 감사원규칙은 법규명령으로 보는데 이론이 없다.
④ 열린 행정법총론(p304) - 법규명령은 일반적․추상적 규정이므로 원칙적으로 처분성이 부정되어 취소소송의 대상이 아니다. 다만, 법규명령이 직접적으로 국민의 법적 지위에 영향을 미치는 것일 때에는 당해 법규명령에 처분성이 인정되어 취소소송의 대상이 될 수 있어 직접적 통제가 가능한 경우도 있다.
정답 ②
① 열린 행정법총론(p290) - 집행명령은 법률의 수권없이 행정에 고유한 법집행권에 기하여 발할 수 있다.
② 열린 행정법총론(p318) - 판례는 부령형식으로 사무처리준칙을 정한 경우에는 행정규칙으로 보고 있으나, 대통령령의 형식으로 사무처리준칙을 정한 경우에는 법규명령에 해당한다고 판시하고 있다.
③ 열린 행정법총론(p292) - 감사원규칙은 법규명령으로 보는데 이론이 없다.
④ 열린 행정법총론(p304) - 법규명령은 일반적․추상적 규정이므로 원칙적으로 처분성이 부정되어 취소소송의 대상이 아니다. 다만, 법규명령이 직접적으로 국민의 법적 지위에 영향을 미치는 것일 때에는 당해 법규명령에 처분성이 인정되어 취소소송의 대상이 될 수 있어 직접적 통제가 가능한 경우도 있다.
정답 ②
19. 공공기관의개인정보보호에관한법률의 내용으로 가장 옳지 않은 것은?
① 보호대상정보는 공공기관의 컴퓨터 및 수작업에 의하여 처리되는 개인정보이다.
② 공공기관의 장은 사상․신조 등 개인의 기본적 인권을 현저하게 침해할 우려가 있는 개인정보를 원칙적으로 수집하여서는 아니된다.
③ 개인정보파일 보유기관의 장은 원칙적으로 당해 개인정보파일의 보유 목적 이외의 목적으로 처리정보를 이용하거나 다른 기관에 제공하여서는 아니 된다.
④ 정보주체는 개인정보파일대장에 기재된 범위 안에서 서면으로 본인에 관한 처리정보의 열람을 보유기관의 장에게 청구 할 수 있다.
20. 무단으로 용도를 변경하여 건물을 사용하고 있는 건물소유주에 대해 관할 행정청이 건축법이 정한 바에 따라 시정명령을 발하고 시정명령이 정한 기간내에 시정이 이루어지지 않자 이행강제금을 부과하였다. 옳지 않은 것은?
① 이행강제금은 간접벌이라고도 하는 것으로서 과거에 잘못에 대한 비난으로서의 제재수단이다.
② 이행강제금에 대한 다툼은 비송사건절차법에 의한다.
③ 흠의 승계론에 의하면 시정명령의 흠은 이행강제금에 승계된다고 할 수 없다.
④ 위의 시정명령은 경찰하명에 속한다.
〈해설〉
열린 행정법총론(p747) - 이행강제금은 비대체적 작위의무 또는 부작위의무를 불이행하는 경우에 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않으면 과태료 등을 과할 것을 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 가하여 그 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 수단으로서 부과하는 금전부담이다. 따라서 제재수단이 아니라 이행수단이 된다.
정답 ①
열린 행정법총론(p747) - 이행강제금은 비대체적 작위의무 또는 부작위의무를 불이행하는 경우에 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않으면 과태료 등을 과할 것을 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 가하여 그 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 수단으로서 부과하는 금전부담이다. 따라서 제재수단이 아니라 이행수단이 된다.
정답 ①
댓글 쓰기