2005년 서울시 9급 행정법

2005년 10월 16일에 시행한 서울시 9급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.

1. 행정절차법상 처분절차로 명시적으로 규정된 항목이 아닌 것은?
(1)처분처리기간의 설정, 공표
(2)처분기준의 설정,공표
(3)절차하자가 있는 처분의 효력
(4)처분의 사전통지
(5)공청회

우리나라 행정절차법의 문제점으로 자주 지적되고 있는 것 중의 하나가 절차에 하자가 있는 처분의 효력에 대해 언급이 없다는 것이다. 행정절차법에 명시되지 않은 것으로 학자들이 자주 지적하는 것은 이런 문제형식으로 자주 출제되는 것으로 강의실은 물론 최근의 모의고사에서도 강조된 것이다. 이 밖에도 실체적 규정의 미흡, 행정상의 강제집행, 공법상 계약, 확약 등에 대한 규정이 없다는 점과 행정계왹이 단지 행정예고에 일부 언급될 뿐 제대로 규정되지 않은 점등은 자주 출제될 수 있는 것들이다.

해설) 청문이나 이유제시 등을 결여한 행정행위는 절차상의 하자있는 행정행위로서 위법임은 물론이다. 그러나 이 경우 그러한 절차상 하자있는 행정행위의 효력여하, 즉 그러한 하자를 무효사유로 볼 것인가 취소사유로 볼 것인가 하는 문제에 대하여는 행정절차법에 명문의 규정이 존재하지 않는다. 한편 ①은 행정절차법 제19조, ②는 동법 제20조, ④는 동법 제21조, ⑤는 동법 제38조 이하가 명시적으로 규정하고 있다.

2. 다음 중 행정상 강제집행의 전제요건은?
(1)하명
(2)허가
(3)특허
(4)통지
(5)인가

행정상의 강제집행은 행정상의 의무의 불이행을 전제로 한다. 따라서 행정상의 의무를 부과하는 하명이 전제되고 그에 대한 불이행이 있을 것을 요한다.

해설) 행정상 강제집행이란 행정행위에 의해 부과된 행정상의 의무를 상대방이 이행하지 않는 경우에 행정청이 의무자의 신체나 재산에 스스로의 강제력을 발동하여 의무를 이행시키거나 의무이행이 있은 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말하는바, 이는 ‘의무의 불이행’을 그 개념적 전제로 한다. 따라서 행정상 강제집행은 의무를 부과하는 행정행위, 즉 하명의 존재를 전제조건으로 한다.

3. 원칙적으로 행정상 법률관계의 한쪽 당사자로서의 행정주체가 될 수 있는 것은?
(1)서울시 시장
(2)서울시 의회의장
(3)서울시교육감
(4)서울시
(5)서울시 서초구청장

행정주체는 법인격이 인정되는 것으로 국가나 공공단체 그리고 수탁사인이 다수설에 의해 인정되고 있다. 공공단체에는 지방자치단체 ,공공시설(영조물법인), 공공조합이 있다.
서울시는 행정주체인 지방자치단체이고, 나머지는 법인격은 없으나 행위능력만 인정되는 행정기관(자치단체의 기관)에 해당한다. 최종 모의고사에도 출제하고 문풀마지막에 언급한 지문 그대로 출제되어 쉽게 풀 수 있었을 것이다.

서울시가 지방자치단체로서 행정주체이다. ①②③⑤는 행정기관에 불과하다.

4. 법규명령에 대한 의회의 통제방식 중 직접적 통제에 해당하는 것은?
(1)국정감사제도
(2)동의권 유보제도
(3)탄핵소추제도
(4)국무위원해임건의
(5)대정부질문

법규명령에 대한 의회의 직접통제방식은 외국의 경우 독일의 동의권유보제도와 영국의 제출절차(laying process)를 들 수 있다. 강조하는 것으로 누구나 쉽게 풀 수 있었을 것이다.

<해설> 법규명령에 대한 의회에 의한 통제방식으로는 간접적 통제와 직접적 통제로 나누어진다. 간접적 통제의 예로는 ㉠ 국정감사 조사권(헌법 제61조), ㉡ 국무총리 등에 대한 질문권(헌법 제62조), ㉢ 국무총리 또는 국무위원의 해임건의권(헌법 제63조), ㉣ 대통령 등에 대한 탄핵소추권(헌법 제65조)을 들 수 있다.  직접적 통제의 예로는 ㉠ 의회에의 제출절차, ㉡ 동의권의 유보를 들 수 있다.

의회에 의한 법규명령의 통제방식에는 직접적 통제와 간접적 통제가 있을 수 있는바, 여기서 직접적 통제란 법규명령의 성립이나 효력발생에 대한 동의권을 의회에 유보하거나 일단 유효하게 성립된 법규명령을 소멸시키는 권한을 의회에 유보하는 방법에 의한 통제를 말한다. 한편 직접적 통제의 예로는 독일의 동의권의 유보(Zustimmungsvorbehalt), 영국의 의회에의 제출절차(laying process), 미국의 입법적 거부(legislative veto) 등을 들 수 있다.

5. 서울특별시 A구에 공중보건의사채용계약의 해지를 다투는 경우 제기해야 하는 소송은?
(판례에 의함)
(1)공법상 당사자 소송
(2)기관소송
(3)민사소송
(4)취소소송
(5)부작위위법확인소송

공중보건의 채용계약의 성질은 다수설과 판례가 모두 공법상 계약으로 당사자소송의 대상으로 보는 것이다. 여러번 강조했고 문풀 마지막시간에 다시 강조한 대목이다.

해설) 「전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 제2조, 제3조, 제5조, 제9조, 제26조와 같은법시행령 제3조, 제17조, 전문직공무원규정 제5조 제1항, 제7조 및 국가공무원법 제2조 제3항 제3호, 제4항등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다」고 판시한 대법원의 판례를 고려할 때(대판 1996.5.31, 95누10617), ①이 답이 된다.

6. 다음 행정행위중 강학상의 인가에 해당하지 않는 것은?
(1)공유수면매립면허
(2)토지거래허가
(3)공공조합의 설립인가
(4)학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분
(5)재단법인의 정관변경허가

1은 강학상의 특허에 해당한다.

해설) ①이 특허에 해당한다. 한편 ②의 토지거래계약허가에 관하여는 학문상 인가의 성격을 갖는다는 견해(종래의 다수설, 판례)와 토지거래허가구역 내에서 허가를 받지 않고 토지거래계약을 체결한 자에 대해 징역이나 벌금이 과해지는 점에 착안하여 ‘허가와 인가의 효과가 합쳐진 인가’의 성격을 갖는다는 것을 강조하는 견해의 대립이 있으나 양자 모두 인가적 성격을 인정하고 있다는 점에서는 공통된다. 한편 ③④⑤는 의문의 여지없는 인가의 예들이다.

7.사법상 법률행위와 비교했을 때 행정행위가 가지는 효력상의 특수성을 표현하는 용어가 아닌 것은?
(1)공정력
(2)기판력
(3)자력집행력
(4)불가쟁력
(5)불가변력

판결의 기속력이란 그 판결의 취지에 따라 소송당사자의 관계행정청을 동일한 이유로 동일한 처분을 할 수 없도록 행정소송법은 “처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다” 고 규정하고 있다
기판력은 행정소송의 판결의 효력으로서 실체적 확정력을 말한다. 이 기능은 일사부재리의 기능과 유사하다.

<해설> ② 틀림. 기판력은 행정심판의 재결과 행정소송의 판결에 인정되는 효력이다. ①③④⑤ 타당. 행정행위의 특성으로는 ㉠ 법률적합성, ㉡ 공정성, ㉢구성요건적 특수성, ㉣㉤ 존속성(불가쟁성, 불가변성), ㉥ 강제성(자력집행성, 제재성), ㉦ 권리구제의 특수성(행정상 손해전보, 행정쟁송)이 있다.

해설) 기판력은 판결에 인정되는 효력으로 “청구에 대한 법원의 판단이 있게 되면 이후 동일 사항이 문제된 경우에 있어서 당사자는 그에 반하는 주장을 하여 다투는 것이 허용되지 아니하며(不可爭), 법원도 그와 모순·저촉되는 판단을 해서는 안된다(不可反)”는 것을 그 내용으로 한다. ①③④⑤는 법적합성, 구성요건적 효력 등과 함께 행정행위의 특질로 열거되고 있는 것들이다.

8. 다음 중 집행정지제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
①집행정지의 대상이 되는 것은 처분의 효력, 처분의 집행 및 절차의 속행이다.
②불허가처분ㆍ거부처분 등과 같은 소극적 처분에 대하여는 집행정지를 할 수 있다는 것이 통설 및 판례이다.
③사실행위도 공권력의 행사이면서 사인에게 법률상 직접 영향을 미치는 한, 집행정지의 대상이 된다.
④집행정지가 허용되지 않는 경우에는 사인이 입게 될 손해보다도 공공복리에 미칠 영향이 중대한 때가 포함된다.
⑤집행정지의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

불허가처분ㆍ거부처분 등과 같은 소극적 처분에 대하여는 집행정지를 할 수 없다는 것이 통설 및 판례이다. 부작위위법확인소송에서는 집행정지규정이 적용되지 않는 점도 참고할 만하다.

허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다.(대법원 1991.5.2. 자 91두15 결정)【접견허가거부처분효력정지】

제23조 (집행정지) ①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
 ②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
 ③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
 ④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
 ⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
 ⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

 제24조 (집행정지의 취소) ①집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.
 ②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

해설) 집행정지의 대상은 ‘처분 등’인데, 이와 관련하여 거부처분이 집행정지의 대상이 되는지가 다투어지고 있으나 부정적으로 보는 것이 일반적이다. 또한 법원 역시「신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것은 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다」(대결 1995.6.21, 95두26)고 하여 부정적 입장을 나타낸 바 있다.

9. 특별권력관계와 법치행정의 원리에 관한 설명으로 가장 타당하지 않은 것은?
①전통적 특별권력관계이론은 법치행정의 원리가 제한 또는 배제되는 행정의 고유영역을 정당화하기 위한 것이다.
②전통적 특별권력관계이론에서는 법률의 근거 없이 재소자의 권리를 제한할 수 있다.
③울레(Ule)의 수정설에 따르면 군인의 입대ㆍ제대와 같은 기본관계에 대해서는 사법심사가 허용되지 않는다.
④현대적 견해에 따르면 특별권력관계에 대해서도 일반권력관계와 동일한 사법심사가 미친다고 본다.
⑤판례는 공법상 특별권력관계에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다고 본다.

울레(Ule)의 수정설에 따르면 군인의 입대ㆍ제대와 같은 기본관계에 대해서는 사법심사가
 허용된다. 울레가 기본관계와 경영수행관계로 나눈 것은 사법심사의 범위를 정하는 기준설정을 위한 것이다.

<해설> ③ 틀림. 울레(Ule)의 수정설에 따르면, 기본관계(특별권력관계 자체의 성립,변경,소멸에 관련된 법률관계)와 경영수행관계(특별권력관계의 설정목표를 실현하는 데 필요한 기타의 관계)로 나누고, 전자(기본관계)에서의 행위는, 즉 ㉠ 공무원의 임면, 정직, ㉡ 수형자에 대한 형의 집행, ㉢ 국공립학교의 입학허가,제적, ㉣ 군인의 입대,제대 에 관한 행위는 행정행위이며 사법심사가 가능하고, 후자(경영수행관계)의 행위는 ㉠ 공무원에 대한 직무명령 ㉡ 수형자에 대한 행형, ㉢ 학생에 대한 수업행위, 숙제부과 ㉣ 군인의 훈련,관리행위는 경영수행적 질서에 관련된 법률관계인 경영수행관계에서의 처분으로, 사법적 심사가 인정되지 않는다고 보았다.  ①②④⑤는 타당하다.

해설) Ule는 특별권력관계를 ⅰ) 특별권력관계 자체의 발생·변경·소멸에 관련된 기본관계(예: 공무원의 임명, 군인의 입대 등)와 ⅱ) 특별권력관계 내부의 경영수행질서에 관련된 경영수행관계(예: 직무명령, 군사훈련 등)로 구분한 후, 특히 전자에 대해서는 사법심사가 허용될 수 있음을 지적한바 있다. 따라서 ③이 틀렸다.

10. 법률종속적 법규명령에 대한 설명으로 타당한 것은?
①헌법 제76조에 규정된 대통령의 긴급재정ㆍ경제명령은 법률종속적 법규명령이다.
②법률종속적 법규명령이라고 해서 반드시 법률에 근거가 있어야만 제정가능한 것은 아니다.
③법률종속적 법규명령은 어떠한 경우에도 새로운 법규사항을 정할 수 없다.
④법률로부터 위임받은 사항을 전면적으로 재위임하는 것도 허용된다는 것이 일반적 견해이다.
⑤법률종속적 법규명령이 문제가 있는 경우에 우리나라는 원칙적으로 추상적 규범통제절차를 채택하고 있다.

①헌법 제76조에 규정된 대통령의 긴급재정ㆍ경제명령은 독립명령으로 법률의 근거없이 제정할 수 있고, 법률과 동위의 효력을 가지므로 법률의 하위개념을 뜻하는 법률종속적 법규명령이 아니다.

②법률종속적 법규명령이라고 해서 반드시 법률에 근거가 있어야만 제정가능한 것은 아니다. 법률종속적 명령 중에서도 집행명령은 법률의 근거 없이도 제정할 수 있는 직권명령이다.

③법률종속적 법규명령은 어떠한 경우에도 새로운 법규사항을 정할 수 없다.
법률종속적 법규명령중에서 법률의 구체적 위임을 받은 위임‘m령은 새로운 법규사항을 제정할 수 있다.

④법률로부터 위임받은 사항을 전면적으로 재위임하는 것도 허용되지 않는다는 것이 일반적 견해이다.

⑤법률종속적 법규명령이 문제가 있는 경우에 우리나라는 재판의 전제가 될 것을 요구하는 구체적적 규범통제절차를 채택하고 있다.

<해설> ② 타당. 법률종속명령에는 위임명령과 집행명령이 있다. 전자는 법률이나 상위법령에 의하여 위임된 사항에 관하여 발하는 명령으로서 반드시 상위 법령의 근거가 필요하다. 후자는 법률 또는 상위법령의 규정 범위 안에서 그 시행에 관한 세부적 ? 기술적 사항을 규율하기 위하여 발하는 명령으로 상위법령의 명시적인 권한의 수여가 없어도 발할 수 있다. ① 틀림. 대통령의 긴급 재정 ? 경제명령은 법률대위명령이다. ③ 틀림. 법률종속 명령 중 위임명령은 새로운 입법사항에 관하여도 규율이 가능하나, 집행명령은 새로운 입법사항에 관하여는 규율할 수 없다. ④ 틀림. 하위명령에의 전면적 위임은 허용되지 않으며, 세부적 사항에 관하여 일반적 기준을 정하여 행하는 재위임은 가능하다. ⑤ 틀림. 법원에 의한 통제로서, 명령에 대한 구체적 규범통제방식과 법규명령에 대한 일반법원에 의한 심사방법을 취하고 있다. 즉 우리나라는 원칙적으로 구체적 사건에 있어서 법규명령의 위헌 ? 위법 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 당해 사건의 심판을 위한 선결문제로 다루어질 수 있다(헌법 제107조 제2항, 행정소송법 제19조, 제38조). 예외적으로 법규명령에 의하여 국민의 기본권에 대한 직접적 침해가 있을 경우 헌법재판소에 의한 통제가 가능함을 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원을 통하여 인정된바 있다(헌재결 1990.10.15, 89헌마178).

해설) 법률종속명령은 다시 위임명령과 집행명령으로 구분되는바, 이 경우 위임명령은 그를 제정하기 위하여 상위법령의 근거를 요하지만 집행명령은 상위법령에 근거가 없어도 제정할 수 있다. 한편 ①③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 대통령의 긴급재정·경제명령은 법률과 동위의 효력을 갖는 법률대위명령이며, ③ 법률종속명령중에서 위임명령은 위임된 범위내에서는 새로운 입법사항에 관해서도 규정할 수 있다. 또한 ④ 상위법령에 의하여 위임된 입법에 관한 권한을 전면적으로 다시 하위명령에 재위임하는 것(백지재위임)은 실질적으로는 수권법의 내용을 개정하는 결과가 되기 때문에 허용되지 않으며, ⑤ 우리나라의 경우 법규명령의 위헌·위법 여부가 구체적인 재판의 전제가 될 때 법원이 간접적으로 그 위법 여부를 심사할 수 있는 구체적 규범통제를 인정하고 있을 뿐 법규명령 자체를 직접 다투는 행정쟁송은 인정하지 않고 있다.

11. 다음 중 행정상 확약에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
①확약이라 함은 행정청이 자기구속을 할 의도로써 장래에 향하여 행정행위의 발급 또는 불발급을 약속하는 의사표시를 말한다.
②확약은 행정청이 자기구속을 할 의도로 행하는 것인 점에서 비구속적인 법률적 견해의  표명과 같은 정보제공과 구별된다.
③독일의 경우 행정절차법이나 조세통칙법에 확약에 대한 근거규정을 두고 있다.
④우리 행정절차법도 확약에 대한 실정법적 근거를 마련하였다.
⑤확약을 행한 행정청은 상대방의 의무불이행, 기타 확약 후에 발생한 사정변경을 이유로 철회할 수 있다.

우리 행정절차법은 독일의 절차법과 달리 확약에 대한 실정법적 명문의 근거가 없다는 점을 학자들은 아쉬워한다. 앞에서도 언급했다.

해설) 1987년에 입법예고되었던 행정절차법이 제25조에서 확약에 관한 명문의 규정을 갖고 있었던 것에 반하여 현행 행정절차법은 확약에 관한 규정을 갖고 있지 않다. 즉, 현행 행정절차법은 처분·신고·행정상 입법예고·행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여만 규정하고 있을 뿐　행정계획의 확정절차, 공법상 계약절차, 확약절차 등을 규율하지 않고 있다.

12. 무효행위의 전환이 인정되기 위한 요건에 해당하지 않는 것은?
①흠 있는 행정행위와 전환하려고 하는 다른 행정행위와의 사이에 요건ㆍ목적ㆍ효과에 있어 실질적 공통성이 있어야 한다.
②다른 행정행위의 성립ㆍ발효요건을 갖추고 있어야 한다.
③흠 있는 행정행위를 한 행정청의 의도에 반하는 것이 아니어야 한다.
④당사자가 그 전환을 원하지 않더라도 객관적으로 전환을 위한 요건이 갖추어졌다고 판단되면 당해 행정행위는 다른 종류의 행정행위로 전환된다.
⑤전환으로 인해 제3자의 이익이 침해되지 아니하여야한다.

당사자가 원하여야 한다는 것은 전환의 요건에 해당한다.

해설) 무효행위의 전환의 요건으로 ‘당사자가 그 전환을 의욕하는 것으로 인정될 것’이 열거되는 점을 고려할 때, ④가 틀렸다.

13. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
①법정부관은 법령이므로 법정부관이 위법한 경우 법령에 대한 규범통제제도에 의해 통제되며 법정부관이 처분성을 갖는 경우에는 항고소송의 대상이 된다.
②법률효과의 일부배제는 법률자체가 인정하고 있는 법률효과의 일부를 행정기관이 배제하는 것이므로 법률에 근거가 있어야 한다.
③조건이 성취되어야 행정행위가 비로소 효력을 발생하는 조건을 해제조건이라 하고, 행정행위가 일단 효력을 발생하고 조건이 성취되면 행정행위가 효력을 상실하는 조건을 정지조건이라 한다.
④기한이 도래함으로써 행정행위의 효력이 발생하는 기한을 시기라 하고, 기한이 도래함으로써 행정행위가 효력을 상실하는 기한을 종기라 한다.
⑤부담에 의해 부과된 의무의 불이행이 있는 경우에 당해 의무의 불이행은 독립하여 강제집행의 대상이 된다.

조건이 성취되어야 행정행위가 비로소 효력을 발생하는 조건을 정지조건이라 하고, 행정행위가 일단 효력을 발생하고 조건이 성취되면 행정행위가 효력을 상실하는 조건을 해제조건이라 한다.

해설) 조건이 성취되어야 행정행위가 비로소 효력을 발생하는 조건을 정지조건, 행정행위가 일단 효력을 발생하고 조건이 성취되면 행정행위가 효력을 상실하는 조건을 해제조건이라고 하는바, 이 점에서 ③은 설명이 뒤바뀌어 있다.

14. 과징금에 대한 다음의 설명 중 틀린 것은?
①과징금은 새로운 의무이행확보수단이다.
②과징금은 위반행위로 인한 경제적 이익의 환수라는 점에서 벌금이나 과태료와 구별된다.
③과징금은 의무위반자에 대한 인ㆍ허가의 정지처분에 갈음하여 이루어지는 경우도 있다.
④과징금부과의 경우 법률상의 근거가 있어야 한다.
⑤과징금부과처분에 대해서는 비송사건절차법에 따라 즉시항고 할 수 있다.

과징금부과처분에 대해서는 비송사건절차법에 의한 비송사건절차가 아닌 행정소송절차에 따라 불복할 수 있다. 수업시간에 무지 반복하여 강조하는 것이다.

해설) 과징금은 행정법상 의무위반이나 의무불이행에 대해서 가해지는 금전상 제재이기는 하지만 행정벌의 형식을 취하지 않고 있다. 따라서 과징금은 행정청이 부과하며, 과징금부과처분은 항고쟁송의 대상이 될 수 있는 처분에 해당한다. 그러므로 과징금부과처분에 불복하는 경우 행정쟁송을 통하여 다툴 수 있다.

15. 행정상 손해배상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
①국가배상법은 국가 또는 지방자치단체의 행정상 손해배상에 관한 일반법이다.
②생명ㆍ신체의 침해에 대한 배상청구권은 이를 양도하거나 압류하지 못한다.
③영조물과 관련한 손해배상의 경우 불가항력으로 손해가 발생하면 원칙적으로 국가는 배상책임을 부담하지 않는다.
④행정상 손해배상은 공법상의 분쟁이므로 실무적으로 공법상 당사자소송으로 하고 있다.
⑤외국인도 상호의 보증이 있는 경우 국가배상을 청구할 수 있다.

행정상 손해배상은 공법상의 분쟁이므로 실무적으로 공법상 당사자소송으로 하여야한다는 것은 다수설의 입장이고 판례(실무상)는 민사소송으로 취급하고 있다.

해설) 행정상 손해배상청구소송은 민사소송에 의하여야 한다는 견해와 공법상의 당사자소송에 의하여야 한다는 견해의 대립이 있는 바, (실무상으로) 판례는 전자의 입장에 따르고 있다. 　

16. 행정상 손실보상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
①적법한 공권력의 행사로 인한 손해의 전보제도이다.
②현행 헌법은 정당한 보상을 지급하도록 규정하고 있다.
③손실보상은 원칙적으로 재산ㆍ생명ㆍ신체의 침해에 대한 보상이다.
④손실보상은 당해 재산권 자체에 내재하는 사회적인 제약에 해당하는 경우에는 인정되지 않는다.
⑤수용유사적 침해란 공용침해의 요건을 구비하였으나 보상규정을 결하고 있는 경우를 말한다.

손실보상은 재산권을 보장하기 위한 제도로서 공무원의 위법한 행위에 대한 피해구제제도인 행정상의 손해배상제도와는 다르다. 손실보상의 대상은 재산권에 한하고 생명, 신체, 정신적 피해는 물론 기대이익이나 반사적 이익 그리고 학술적․ 문화적 가치 같은 것은 그 대상이 아니다.

해설) 행정상 손실보상은 재산적 손실만을 그 대상으로 한다. 따라서 비재산적 손해, 즉 생명·신체에 대한 침해와 같은 것은 행정상 손실보상의 대상이 될 수 없다.

17. 공법상 결과제거청구권의 행사요건 및 한계에 관한 설명으로 틀린 것은?
①행정청의 침해는 권력적인 것이든 비권력적인 것이든 관계없다.
②침해의 대상은 재산적이든 비재산적이든 불문한다.
③위법한 상태가 계속 존재하여야 한다.
④위법한 상태가 적법하게 된 경우에는 결과제거청구권을 행사할 수 없다.
⑤타인의 법률상 이익을 침해하는 것뿐만 아니라 사실상의 이익일 침해하는 경우에도 결과제거청구권이 성립한다.

<해설> ⑤ 틀림. 타인의 권익침해는 보호받을 만한 가치 있는 권리 또는 법률상 이익(사실상 이익×)을 침해하여야 한다. ① 타당. 이는 공행정작용으로 인한 침해를 말한다. 여기 공행정으로 인한 침해에는 권력작용뿐만 아니라 비권력작용(관리작용)에 의한 침해의 경우에도 인정되고, 법적 행위뿐만 아니라 사실행위에 의한 경우에도 인정된다. ② 타당. 여기에서 말하는 침해의 대상이 되는 권익에는 재산상의 것 이외의 명예 ? 신용 등 비재산적(정신적인) 것도 포함된다. ③④는 타당.

해설) 공법상 결과제거청구권은 행정주체의 공행정작용으로 인한 ‘법률상 이익’의 침해가 있을 것을 그 요건으로 한다. 따라서 단순한 사실상의 이익에 대한 침해가 존재한다는 것을 이유로 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있는 것은 아니다.

18. 행정심판의 청구기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
①심판청구는 원칙적으로 처분이 있음을 안날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 제기하여야 한다.
②청구인이 천재ㆍ지변ㆍ전쟁ㆍ사변 그 밖에 불가항력으로 인하여 90일의 기간 내에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일 이내에 제기하면 된다.
③행정청이 심판청구기간을 90일보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에는 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 법정기간 내에 적법하게 제기된 것으로 본다
④무효등확인심판청구의 경우에는 청구기간에 관한 제한을 적용하지 않는다.
⑤행정심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 제기하여야 하며, 이 기간은 불변기간 이다.

행정심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 제기하여야 하며, 이 기간은 불변기간이 아니다.

해설) 행정심판은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 제기하여야 한다. 그러나 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 제기하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 180일이 경과하게 되더라도 심판청구를 제기할 수 있는바, 이 점을 고려하면 180일은 불변기간이 아님을 쉽게 알 수 있다. 아울러 행정심판법 제18조 제4항 참조.

19. 다음 중 사정판결에 대한 설명으로 틀린 것은?
①사정판결이 행해지기 위해서는 원고의 청구에 이유가 있어야 되고 처분 등의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 것을 요건으로 한다.
②사정판결에 대한 소송비용은 원고가 부담한다.
③무효인 행정행위에는 사정판결은 인정되지 않는다.
④판례는 직권으로 사정판결을 할 수 있다고 한다.
⑤법원은 사정판결을 하는 경우 판결주문에 당해 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.

사정판결에 대한 소송비용은 피고가 부담한다.
본래 소송비용은 진 쪽에서 부담하는 것으로 기각의 경우에는 원고가, 인용의 경우에는 피고가 부담하는 것이 원칙이다. 사정판결은 비록 기각(특수한 기각)판결이긴 하지만 그 원인이 원고에 있는 것이 아니라 공공의 복리 때문에 억울하게 원고의 주장이 배척된 것이므로 피고가 부담한다. 처분의 변경으로 인하여 기각된 경우에도 예외적으로 피고가 부담한다.

해설) 소송비용은 패소자가 부담하는 것이 원칙이나 취소청구가 사정판결에 의하여 기각된 경우에는 승소자인 피고가 소송비용을 부담한다(행정소송법 제32조 참조). 이는 사정판결의 경우 원고의 청구가 이유있음에도 불구하고 공공복리를 위하여 원고의 청구를 기각하는 것이라는 점이 고려되어야 하기 때문이다.

20. 다음 중 판례에 의해 처분성이 부정된 경우는?
①국공립대학의 교수재임용거부처분
②지방의회의원에 대한 징계의결
③검사의 공소제기
④두밀분교를 폐지하는 조례
⑤지방토지수용위원회의 수용재결

검사의 공소제기나 세관장등의 통고처분은 궁극적으로 형사소송으로 해결해야할 문제이므로 그것이 비록 강학상의 성질은 행정행위에 속하지만 행정소송의 대상(처분)이 될 수는 없다.

해설) 법원은「형사소송법에 의하면 검사가 공소를 제기한 사건은 기본적으로 법원의 심리대상이 되고 피의자 및 피고인은 수사의 적법성 및 공소사실에 대하여 형사소송절차를 통하여 불복할 수 있는 절차와 방법이 따로 마련되어 있으므로 검사의 공소제기가 적법절차에 의하여 정당하게 이루어진 것이냐의 여부에 관계없이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수는 없다」(대판 2000.3.28, 99두11264)고 하여 검사의 공소처분의 처분성을 부정한바 있다. 한편 ①은 대판 2004.4.22, 2000두7735, ②는 서고판 1993.2.18, 92구3672, ④는 대판 1996.9.20, 95누8003, ⑤는 대판 1993.1.19, 91누8050에 의해 모두 처분성이 인정되었다.