2006년 10월 1일에 시행한 경찰직 공무원 시험 형법 기출문제입니다.
1. 다음 중 판례에 의할 때 죄형법정주의에 위배되는 것은?
① 국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 있어 ‘지령을 받는다’는 것에 ‘반국가 단체 또는 그 구성원으로부터 다시 지령을 받는 것’ 도 포함된다고 해석하는 경우
② 집행유예를 선고하면서 형법 제62조의2 제1항에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 해석하는 경우
③ 공직선거및선거부정방지법 제262조의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하여 해석하는 경우
④ ‘권한 없는 자에 의한 명령입력 행위’를 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건인 ‘부정한 명령을 입력하는 행위’에 포함된다고 해석하는 경우
해설 ③ 공직선거법 제262조의 ‘자수’를 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정하는 풀이는 ‘자수’라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 ‘범행발각 전’이라는 또 다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어 공직선거법 제262조의 ‘자수’의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정 주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다.(대법원 1997. 3.20. 96도1167 全合)
①②④ 모두 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.(① 대법원 1999.12.28. 99도4027 ② 대법원 1998. 4.24. 98도98 ④ 대법원 2003. 1.10. 2002도2363)
①②④ 모두 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.(① 대법원 1999.12.28. 99도4027 ② 대법원 1998. 4.24. 98도98 ④ 대법원 2003. 1.10. 2002도2363)
① 국가보안법상 '반국가단체의 지령을 받은 자'의 의미 : 국가보안법에서 '반국가단체의 지령을 받은 자'라 함은 반국가단체로부터 직접 지령을 받은 자뿐만 아니라 위 지령을 받은 자로부터 다시 받은 자도 포함되고, 이때의 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 그 형식에도 아무런 제한이 없으나, 지령을 받은 자로서는 적어도 그 지령에 대한 미필적 인식이라도 있어야 한다(대판 96도2696).
② 집행유예를 선고하는 경우 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지 여부(적극) : 형법 제62조의 2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는데, 그 文理에 따르면 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 않는다. 뿐만 아니라 소년법 제32조 3항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조 2항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제40조 1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 또한 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유도 없고, 제도의 취지에 비추어 보더라도 범죄자의 사회 복귀를 촉진하고 효율적인 범죄 예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의 2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다(대판 1998.4.24, 98도98)
③ 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄에서의 분실은 행위자의 의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실한 것을 의미한다고 할 것이며, 이 점에서 하자가 있기는 하지만 행위자의 의사에 기해 재산적 처분행위를 하여 재물의 점유를 상실함으로써 편취당한 것과는 구별된다고 할 것이고, 분실의 개념을 군용물의 소지 상실시 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부에 관계없이 군용물의 보관책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다(1999. 7. 9. 98도1719).
④ 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 명령을 입력하는 행위가 구 형법제347조의2 규정에 의한 처벌대상이 되는지 여부(적극) : 구 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정되기 전의 것) 제347조의2 규정의 입법취지와 목적은 프로그램 자체는 변경(조작)함이 없이 명령을 입력(사용)할 권한 없는 자가 명령을 입력하는 것도 부정한 명령을 입력하는 행위에 포함한다고 보아, 진실한 자료의 권한 없는 사용에 의한 재산상 이익 취득행위도 처벌대상으로 삼으려는 것이었음을 알 수 있고, 오히려 그러한 범죄유형이 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하는 방법에 의한 재산상 이익 취득의 범죄 유형보다 훨씬 손쉽게 또 더 자주 저질러질 것임도 충분히 예상되었던 점에 비추어 이러한 입법취지와 목적은 충분히 수긍할 수 있으며, 그와 같은 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 '명령을 부정하게 입력하는 행위' 또는 '부정한 명령을 입력하는 행위'에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수도 없고, 그렇다면 그 문언의 해석을 둘러싸고 학설상 일부 논란이 있었고, 이러한 논란을 종식시키기 위해 그와 같이 권한 없이 정보를 입력, 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위를 따로 규정하는 내용의 개정을 하게 되었다고 하더라도, 구 형법상으로는 그와 같은 권한 없는 자가 명령을 입력하는 방법에 의한 재산상 이익 취득행위가 처벌대상에서 제외되어 있었다고 볼 수는 없는바, 이러한 해석이 죄형법정주의에 의하여 금지되는 유추적용에 해당한다고 할 수도 없다.
② 집행유예를 선고하는 경우 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지 여부(적극) : 형법 제62조의 2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는데, 그 文理에 따르면 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 않는다. 뿐만 아니라 소년법 제32조 3항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조 2항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제40조 1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 또한 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유도 없고, 제도의 취지에 비추어 보더라도 범죄자의 사회 복귀를 촉진하고 효율적인 범죄 예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의 2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다(대판 1998.4.24, 98도98)
③ 군형법 제74조 소정의 군용물분실죄에서의 분실은 행위자의 의사에 의하지 아니하고 물건의 소지를 상실한 것을 의미한다고 할 것이며, 이 점에서 하자가 있기는 하지만 행위자의 의사에 기해 재산적 처분행위를 하여 재물의 점유를 상실함으로써 편취당한 것과는 구별된다고 할 것이고, 분실의 개념을 군용물의 소지 상실시 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부에 관계없이 군용물의 보관책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다(1999. 7. 9. 98도1719).
④ 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 명령을 입력하는 행위가 구 형법제347조의2 규정에 의한 처벌대상이 되는지 여부(적극) : 구 형법(2001. 12. 29. 법률 제6543호로 개정되기 전의 것) 제347조의2 규정의 입법취지와 목적은 프로그램 자체는 변경(조작)함이 없이 명령을 입력(사용)할 권한 없는 자가 명령을 입력하는 것도 부정한 명령을 입력하는 행위에 포함한다고 보아, 진실한 자료의 권한 없는 사용에 의한 재산상 이익 취득행위도 처벌대상으로 삼으려는 것이었음을 알 수 있고, 오히려 그러한 범죄유형이 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변경, 삭제, 추가하는 방법에 의한 재산상 이익 취득의 범죄 유형보다 훨씬 손쉽게 또 더 자주 저질러질 것임도 충분히 예상되었던 점에 비추어 이러한 입법취지와 목적은 충분히 수긍할 수 있으며, 그와 같은 권한 없는 자에 의한 명령 입력행위를 '명령을 부정하게 입력하는 행위' 또는 '부정한 명령을 입력하는 행위'에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 할 수도 없고, 그렇다면 그 문언의 해석을 둘러싸고 학설상 일부 논란이 있었고, 이러한 논란을 종식시키기 위해 그와 같이 권한 없이 정보를 입력, 변경하여 정보처리를 하게 하는 행위를 따로 규정하는 내용의 개정을 하게 되었다고 하더라도, 구 형법상으로는 그와 같은 권한 없는 자가 명령을 입력하는 방법에 의한 재산상 이익 취득행위가 처벌대상에서 제외되어 있었다고 볼 수는 없는바, 이러한 해석이 죄형법정주의에 의하여 금지되는 유추적용에 해당한다고 할 수도 없다.
2. 乙이 담력을 시험하기 위하여 장난감 권총을 내밀자, 甲이 생명에 위험을 느껴 총으로 乙을 쏘아 살해하였다. 이 경우에 甲에게 살인죄의 죄책을 인정하게 되는 견해는?
① 엄격책임설
② 제한적 책임설
③ 소극적구성요건표지이론
④ 엄격고의설
해설 ① 엄격책임설은 설문과 같은 위법성조각사유 전제사실의 착오도 ‘금지의 착오’로 본다. 따라서 이 학설에 의할 때 착오에 정당한 이유가 없으면 (책임이 조각되지 않아) 고의범인 살인죄로 처벌하게 된다.
②③④ 제한적 책임설, 소극적 구성요건요소이론, 엄격고의설에 의할 때 설문과 같이 위법성조각사유 전제사실의 착오가 있는 경우 과실범으로 처벌하게 된다. 이들 학설에 의할 때 과실치사죄는 성립할 수 있어도 살인죄는 성립하지 아니한다.
②③④ 제한적 책임설, 소극적 구성요건요소이론, 엄격고의설에 의할 때 설문과 같이 위법성조각사유 전제사실의 착오가 있는 경우 과실범으로 처벌하게 된다. 이들 학설에 의할 때 과실치사죄는 성립할 수 있어도 살인죄는 성립하지 아니한다.
예상대로 오상방위(위법성 조각사유의 객관적 전제사실의착오)에서 출제되었다. 착오에 정당한 이유가 없는 경우의 죄책을 묻는 문제이다.
① 엄격책임설에 따르면 위법성조각사유에 관한 모든 착오가 법률의 착오에 해당에 해당한다고 보아 착오에 정당한 이유가 없는 때에는 고의책임이 인정된다. 따라서 고의살인죄가 성립한다.
② 법효과제한적 책임설에 따르면 고의불법은 인정되나 고의책임에 상응하는 심정반치가 없어 고의책임이 탈락된다. 따라서 과실치사죄가 성립한다.
③ 소극적 구성요건표지이론에 따르면 사실착오규정을 직접적용 (제한적 책임설중 구성요건착오유추적용제한책임설에 따르면 고의불법의 결과반가치는 있으나 고의불법의 행위반가치는 없기 때문에 사실착오규정을 간접유추적용)하게 되어 불법고의가 조각되고 과실범이 된다. 따라서 과실치사죄가 성립한다.
④ 엄격고의설에 의하면 위법성인식은 고의의 한 요소에 불과하다. 따라서 위법성에 관한 착오 중 하나인 간접적 위법성의 착오의 유형인 위법성조각사유의 객관적 전제조건의 착오는 고의 성립 여부가 문제될 것이다. 고의가 조각되는 경우에는 과실치상죄성립 여부를 문제삼게 된다 따라서 엄격책임설에 의할 때만 고의범이 가능하며, 기타 견해에 의하면 과실범이 된다.
① 엄격책임설에 따르면 위법성조각사유에 관한 모든 착오가 법률의 착오에 해당에 해당한다고 보아 착오에 정당한 이유가 없는 때에는 고의책임이 인정된다. 따라서 고의살인죄가 성립한다.
② 법효과제한적 책임설에 따르면 고의불법은 인정되나 고의책임에 상응하는 심정반치가 없어 고의책임이 탈락된다. 따라서 과실치사죄가 성립한다.
③ 소극적 구성요건표지이론에 따르면 사실착오규정을 직접적용 (제한적 책임설중 구성요건착오유추적용제한책임설에 따르면 고의불법의 결과반가치는 있으나 고의불법의 행위반가치는 없기 때문에 사실착오규정을 간접유추적용)하게 되어 불법고의가 조각되고 과실범이 된다. 따라서 과실치사죄가 성립한다.
④ 엄격고의설에 의하면 위법성인식은 고의의 한 요소에 불과하다. 따라서 위법성에 관한 착오 중 하나인 간접적 위법성의 착오의 유형인 위법성조각사유의 객관적 전제조건의 착오는 고의 성립 여부가 문제될 것이다. 고의가 조각되는 경우에는 과실치상죄성립 여부를 문제삼게 된다 따라서 엄격책임설에 의할 때만 고의범이 가능하며, 기타 견해에 의하면 과실범이 된다.
3. 다음 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 대여금청구소송의 피고가 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 작성하고 이에 따른 주장을 담은 답변서와 함께 증거로 제출한 경우에는 사기죄의 실행의 착수가 인정된다.
② 강간죄의 실행의 착수는 폭행 또는 협박에 의해 실제로 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었을 때 인정되는 것이지 간음행위까지 착수해야 하는 것은 아니다.
③ 보험금을 사취할 목적으로 화재보험에 가입된 자기 가옥을 방화한 경우, 사기죄의 실행의 착수시기는 방화한 때가 아니라 보험회사에 보험금을 청구한 때이다.
④ 주거침입의 범의를 가지고 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다 면 주거침입죄의 실행의 착수가 인정된다.
해설 ② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게
되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.(대법원 2000. 6. 9. 2000도1253)
① 대법원 1998. 2.27. 97도2786
③ 통설의 입장이다.
④ 대법원 2003.10.24. 2003도4417
되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.(대법원 2000. 6. 9. 2000도1253)
① 대법원 1998. 2.27. 97도2786
③ 통설의 입장이다.
④ 대법원 2003.10.24. 2003도4417
① 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다.(대판 97도2786)
② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대판 2000. 6. 9. 2000도1253).
③ 보험금사취의 목적으로 가옥에 방화하더라도 아직 사기죄의 실행에 착수한 것은 아니고, 보험회사에 보험금지급을 청구한 때에 비로소 실행의 착수가 인정된다.
④ 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족한 바 … 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다(대판 1995.9.15. 94도2561).
② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대판 2000. 6. 9. 2000도1253).
③ 보험금사취의 목적으로 가옥에 방화하더라도 아직 사기죄의 실행에 착수한 것은 아니고, 보험회사에 보험금지급을 청구한 때에 비로소 실행의 착수가 인정된다.
④ 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족한 바 … 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다(대판 1995.9.15. 94도2561).
4. 공동정범에 관한 판례의 태도와 일치하지 않는 것은?
① 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인의 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후 의 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다.
② 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요 하다.
③ 상호의사의 연락하에 상해하여 사망의 결과가 발생하였는데 누구의 행위에 의한 것인지가 불분명한 경우에는 독립행위의 경 합의 문제가 발생한다.
④ 범인 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 않고 순차적으로 범행계획에 대한 연락이 이루어짐으로써 그 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 공동정범이 성립한다.
③ 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범 등의 문제는 제기될 여지가 없다.(대법원 1985.12.10. 85 도1892)
해설 ① 대법원 1986. 1.21. 85도2371
② 대법원 2003. 3.28. 2002도7477
④ 대법원 1980.11.25. 80도2224
② 대법원 2003. 3.28. 2002도7477
④ 대법원 1980.11.25. 80도2224
① 공모공동정범에 있어서 그 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지않는다(85도2371).
② 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.(대판 1996. 1. 26. 95도2461)
③ 독립행위의 경합은 의사연락없는 행위를 전제로 하므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범 등의 문제는 제기될 수 없는 것이다(대판 1985. 12. 10, 85도1892; 대판 1997. 11. 28, 97도1740).
④ 공모공동정범의 경우에 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자로도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대판 2000. 3. 14. 99도4923).
② 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.(대판 1996. 1. 26. 95도2461)
③ 독립행위의 경합은 의사연락없는 행위를 전제로 하므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범 등의 문제는 제기될 수 없는 것이다(대판 1985. 12. 10, 85도1892; 대판 1997. 11. 28, 97도1740).
④ 공모공동정범의 경우에 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자로도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다(대판 2000. 3. 14. 99도4923).
5. 甲의 죄책의 연결이 옳게 되어 있지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 일반인 甲이 회사의 업무자와 공모하여 업무상 배임죄를 함께 범한 경우 - 업무상 배임죄의 법정형으로 처벌할 수 없음
② 甲이 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 그러한 목적이 없는 대통령으로 하여금 비상계엄을 전국적으로 확대하게 한 경우 - 내란죄의 간접정범
③ 치과의사가 치과기공사들에게 환자를 치료하게 한 경우 - 무면허의료행위의 교사범
④ 甲이 피교사자가 미수에 그칠 것을 알고서 교사한 경우 - 예비음모죄에 준하여 처벌됨
해설 ④ 미수의 교사는 불가벌(무죄)이다.
① 대법원 1986.10.28. 86도1517
② 대법원 1997. 4.17. 96도3376 全合
③ 대법원 1986. 7. 8. 86도749
① 대법원 1986.10.28. 86도1517
② 대법원 1997. 4.17. 96도3376 全合
③ 대법원 1986. 7. 8. 86도749
① 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다. (대판 1986.10.28, 86도1517/대판 1999.4.27, 99도883).
② 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다 … 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 대하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 목적으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것이다.(대판 1997.4.17. 96도3376 - 12.12 군사반란사건)
③ 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다고 한다(대판 1986.7.8. 86도749).
④ 피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사하는 미수의 교사에 해당한다. 이때 피교사자인 을은 범죄의 고의를 가지고 실행에 착수하였으나 미수에 그쳤으므로 당연히 절도죄의 미수범으로 처벌된다. 그러나 기수의 고의가 결여된 갑에게는 교사범의 고의를 인정할 수 없으므로 무죄이다.
② 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다 … 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 대하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 목적으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것이다.(대판 1997.4.17. 96도3376 - 12.12 군사반란사건)
③ 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다고 한다(대판 1986.7.8. 86도749).
④ 피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사하는 미수의 교사에 해당한다. 이때 피교사자인 을은 범죄의 고의를 가지고 실행에 착수하였으나 미수에 그쳤으므로 당연히 절도죄의 미수범으로 처벌된다. 그러나 기수의 고의가 결여된 갑에게는 교사범의 고의를 인정할 수 없으므로 무죄이다.
6. 자수에 관한 판례의 태도가 아닌 것은?
① 죄의 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 형법 제52조 제1항 소정의 진정한 자수가 아니다.
② 수 개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여는 자수의 효력이 없다.
③ 범행이 발각되고 지명수배된 후라도 체포전이면 자수에 해당한다.
④ 일단 자수가 성립한 이상 그 후에 범인이 번복하여 수사기관이나 법정에서 범행을 부인한다 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다.
② 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다.(대법원 1994.10.14. 94도2130)
해설 ① 대법원 1994.10.14. 94도2130
③ 대법원 1965.10. 5. 65도597
④ 대법원 2004.10.14. 2003도3133
③ 대법원 1965.10. 5. 65도597
④ 대법원 2004.10.14. 2003도3133
① 범죄사실을 부인하거나 뉘우침이 없는 자수는 외형상 자수일지라도 형법이 정한 자수라 할 수 없다(대판 1993.6.11, 93도1054).
② 자수한 부분의 범죄사실에 대해서는 자수의 효력이 있다 (대판 1994. 10. 14, 94도2130).
③ 범죄사실이 발각된 후나 지명수배를 받은 후일지라도 체포 전에 자발적으로 신고한 이상 자수에 해당한다(대판 1965.10.5, 65도957)
④ 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였다면, 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다(대판 2002.8.23, 2002도46).
② 자수한 부분의 범죄사실에 대해서는 자수의 효력이 있다 (대판 1994. 10. 14, 94도2130).
③ 범죄사실이 발각된 후나 지명수배를 받은 후일지라도 체포 전에 자발적으로 신고한 이상 자수에 해당한다(대판 1965.10.5, 65도957)
④ 피고인이 검찰의 소환에 따라 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백함으로써 형법상 자수의 효력이 발생하였다면, 그 후에 검찰이나 법정에서 범죄사실을 일부 부인하였다고 하더라도 일단 발생한 자수의 효력이 소멸하는 것은 아니다(대판 2002.8.23, 2002도46).
7. 다음 중 과실치사상죄가 성립하지 않는 경우는? (판례에 의함)
① 공사현장 감독자가 도로에 웅덩이를 판 후 안전조치를 취하지 않고 그대로 방치하여 야간에 그곳을 지나가던 통행인이 위 웅덩이에 떨어져 상해를 입었다.
② 의사가 연탄가스 중독환자에게 병명을 알려주지 않은 채 퇴원시켜 그 환자가 다시 그 방에서 잠을 자다가 재차 연탄가스에 중독되었다.
③ 의사가 간호사에게 수혈을 맡겼는데 그 간호사가 다른 환자에게 수혈할 혈액을 당해 환자에게 잘못 수혈하여 환자가 사망하 였다.
④ 산부인과 의사가 제왕절개수술을 하는 도중 산모가 갑자기 출혈을 하였지만 수혈용 혈액을 미리 준비하지 않아 산모가 사망 하였다.
해설 ④ ‘제왕절개분만’을 함에 있어서 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상할 수 있었다는 사정이 보이지 않는 한 산후과다출 혈에 대비하여 제왕절개수술을 시행하기 전에 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무가 있다고 보기는 어렵다.(대법원 1997. 4. 8. 96도3082)
지문의 경우 업무상과실치사죄가 성립하지 아니한다.
①②③ 모두 업무상 과실치사상죄가 성립한다.(① 대법원 1986. 8.19. 86도915 ② 대법원 1991. 2.12. 90도2547 ③ 대법원 1998. 2.27. 97 도2812)
지문의 경우 업무상과실치사죄가 성립하지 아니한다.
①②③ 모두 업무상 과실치사상죄가 성립한다.(① 대법원 1986. 8.19. 86도915 ② 대법원 1991. 2.12. 90도2547 ③ 대법원 1998. 2.27. 97 도2812)
① 자전거 전용도로에 도시가스배관, 철도횡단 흉관압입공사를 위하여 너비 약 3m, 깊이 약 1m, 길이 약 5m의 웅덩이를 파두어 야간에 그곳을 지나던 통행인이 위 웅덩이에 떨어져 상해를 입었다면 동 공사현장감독에게는 공사현장의 보안관리를 소홀히 한 주의의무위반이 있다(대판 86.8.19, 86도915),
② 자기 집 안방에서 취침하다가 일산화탄소(연탄가스) 중독으로 병원 응급실에 후송되어 온 환자를 진단하여 일산화탄소 중독으로 판명하고 치료한 담당의사에게 회복된 환자가 이튿날 퇴원할 당시 자신의 병명을 문의하였는데도 의사가 아무런 요양방법을 지도하여 주지 아니하여, 환자가 일산화탄소에 중독되었던 사실을 모르고 퇴원 즉시 사고 난 자기 집 안방에서 다시 취침하다 전신피부파열 등 일산화탄소 중독을 입은 것이라면, 위 의사에게는 그 원인 사실을 모르고 병명을 문의하는 환자에게 그 병명을 알려주고 이에 대한 주의사항인 피해장소인 방의 수선이나 환자에 대한 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여 줄 요양방법의 지도의무가 있는 것이므로 이를 태만한 것으로 의사로서의 업무상과실이 있고, 이 과실과 재차의 일산화탄소 중독과의 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다.(대판 1991.2.12, 90도2547).
③ 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도․감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다. 따라서 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두 번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없다.(대판 1998.2.27. 97도2812)
④ 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 준비한다 하더라도 이를 사용하지 아니한 경우(대부분의 분만에서 사용하지 아니한다)에는 혈액원에 반납할 수 없고, 산부인과 의원에서는 이를 보관하였다가 다른 산모에게 사용할 수도 없기 때문에 결국 사용하지 못한 혈액은 폐기하여야 하고, 헌혈 부족으로 충분한 혈액을 확보하지 못하고 있는 당시 우리 나라의 실정상 만약 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 미리 준비하고, 이를 폐기한다면 혈액 부족이 심화될 우려가 있음을 알 수 있는바, 제왕절개분만을 함에 있어서 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상할 수 있었다는 사정이 보이지 않는 한, 산후과다출혈에 대비하여 제왕절개수술을 시행하기 전에 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무가 있다고 보기는 어렵다.(대판 1997.4.8. 96도3082)
② 자기 집 안방에서 취침하다가 일산화탄소(연탄가스) 중독으로 병원 응급실에 후송되어 온 환자를 진단하여 일산화탄소 중독으로 판명하고 치료한 담당의사에게 회복된 환자가 이튿날 퇴원할 당시 자신의 병명을 문의하였는데도 의사가 아무런 요양방법을 지도하여 주지 아니하여, 환자가 일산화탄소에 중독되었던 사실을 모르고 퇴원 즉시 사고 난 자기 집 안방에서 다시 취침하다 전신피부파열 등 일산화탄소 중독을 입은 것이라면, 위 의사에게는 그 원인 사실을 모르고 병명을 문의하는 환자에게 그 병명을 알려주고 이에 대한 주의사항인 피해장소인 방의 수선이나 환자에 대한 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여 줄 요양방법의 지도의무가 있는 것이므로 이를 태만한 것으로 의사로서의 업무상과실이 있고, 이 과실과 재차의 일산화탄소 중독과의 사이에 인과관계가 있다고 보아야 한다.(대판 1991.2.12, 90도2547).
③ 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도․감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다. 따라서 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두 번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없다.(대판 1998.2.27. 97도2812)
④ 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 준비한다 하더라도 이를 사용하지 아니한 경우(대부분의 분만에서 사용하지 아니한다)에는 혈액원에 반납할 수 없고, 산부인과 의원에서는 이를 보관하였다가 다른 산모에게 사용할 수도 없기 때문에 결국 사용하지 못한 혈액은 폐기하여야 하고, 헌혈 부족으로 충분한 혈액을 확보하지 못하고 있는 당시 우리 나라의 실정상 만약 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 미리 준비하고, 이를 폐기한다면 혈액 부족이 심화될 우려가 있음을 알 수 있는바, 제왕절개분만을 함에 있어서 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상할 수 있었다는 사정이 보이지 않는 한, 산후과다출혈에 대비하여 제왕절개수술을 시행하기 전에 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무가 있다고 보기는 어렵다.(대판 1997.4.8. 96도3082)
8. 다음 설명 중 옳은 것은? (판례에 의함)
① 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항 및 제2항의 죄(청소년 강간 등)는 친고죄에 해당하지 아니한다.
② 강간죄와 강제추행죄의 협박은 현저히 상대방을 억압할 정도라야 하지만, 준강간죄와 준강제추행죄의 협박의 정도는 그 정도가 아니라도 상관없다.
③ 상의를 걷어올려서 유방을 만지고 하의를 끄집어내린 경우에는 강제추행이 아니다.
④ 누나의 집에서 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 “방에 불을 지르겠다, 가족 전부를 죽여버리겠다”고 1시간 가량 소리친 경우에는 협박죄가 성립한다.
해설 ④ 대법원 1991. 5.10. 90도2102
① 형법상 강간 및 강제추행죄의 성질은 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항, 제2항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특별법인 청소년의성보호에관한법률에 친고죄에 관한 형법 규정의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 청소년의성보호에관 한법률 제10조 제1항 및 제2항의 죄도 친고죄에 해당한다.(대법원 2001. 5.15. 2001도1391)
② 준강간죄 및 준강제추행는 ‘협박이 아니라’ 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 하는 경우에 성립한다. (제 위법이나 이유모순 내지 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다.(대법원 1994. 8.23. 94도630)
① 형법상 강간 및 강제추행죄의 성질은 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항, 제2항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특별법인 청소년의성보호에관한법률에 친고죄에 관한 형법 규정의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 청소년의성보호에관 한법률 제10조 제1항 및 제2항의 죄도 친고죄에 해당한다.(대법원 2001. 5.15. 2001도1391)
② 준강간죄 및 준강제추행는 ‘협박이 아니라’ 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 하는 경우에 성립한다. (제 위법이나 이유모순 내지 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다.(대법원 1994. 8.23. 94도630)
① 청소년성보호법상 청소년에 대한 강간 및 강제추행죄 : 형법 제297조, 제298조, 제306조의 규정을 종합하면, 강간 및 강제추행의 각 죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 강간 및 강제추행죄의 성질은 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항, 제2항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 청소년의성보호에관한법률에 친고죄에 관한 형법 제297조, 제298조, 제306조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제306조는 청소년의성보호에관한법률 제10조 제1항 및 제2항의 죄에도 그대로 적용된다(대법원 2001.5.15, 2001동1391). 따라서 19세 미만의 청소년에 대한 강간죄에는 청소년의 성보호에 관한 법률이 우선 적용되며, 형법상간간죄와 동일하게 친고죄이다.
② 형법 제299조(준강간․준강제추행죄)에서의 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 따라서 정상적인 판단능력을가진 성인 여성들인피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려고 못가인 피고인의 요구에 응하였고 당시피고인과 대화를 주고 받기도 한 사실, 범행의 경위 및 횟수,피고인과 피해자의 대화내용 등에 비추어 피해자들이 당시 피고인의 성적행위를 인식하고 이에 따른 것이어서 항거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기는 어렵다(대판 2000.5.26, 98도3257)
③ 피고인이 그 판시 일시에 피해자의 집 방안에서 갑자기 피해자의 상의를 걷어올려서 유방을 만지고, 하의를 끄집어 내리는 등 하여 추행하였다면 강제추행죄에 해당한다(대판 1994.8.23, 94도630)
④ 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협백행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경우, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다 … 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 "방에 불을 지르겠다" "가족 전부를 죽여 버리겠다"고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 바 있다 해도 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.(대판 1991.5.10. 90도2102)
② 형법 제299조(준강간․준강제추행죄)에서의 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 따라서 정상적인 판단능력을가진 성인 여성들인피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려고 못가인 피고인의 요구에 응하였고 당시피고인과 대화를 주고 받기도 한 사실, 범행의 경위 및 횟수,피고인과 피해자의 대화내용 등에 비추어 피해자들이 당시 피고인의 성적행위를 인식하고 이에 따른 것이어서 항거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기는 어렵다(대판 2000.5.26, 98도3257)
③ 피고인이 그 판시 일시에 피해자의 집 방안에서 갑자기 피해자의 상의를 걷어올려서 유방을 만지고, 하의를 끄집어 내리는 등 하여 추행하였다면 강제추행죄에 해당한다(대판 1994.8.23, 94도630)
④ 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협백행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경우, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다 … 피고인이 피해자인 누나의 집에서 갑자기 온 몸에 연소성이 높은 고무놀을 바르고 라이타 불을 켜는 동작을 하면서 이를 말리려는 피해자 등에게 가위, 송곳을 휘두르면서 "방에 불을 지르겠다" "가족 전부를 죽여 버리겠다"고 소리쳤고 피해자가 피고인의 행위를 약 1시간 가량 말렸으나 듣지 아니하여 무섭고 두려워서 신고를 하였다면, 피고인의 행위는 피해자 등에게 공포심을 일으키기에 충분할 정도의 해악을 고지한 것이고, 나아가 피고인에게 실제로 피해자 등의 신체에 위해를 가할 의사나 불을 놓을 의사가 없었다고 할지라도 위와 같은 해악을 고지한다는 점에 대한 인식, 인용은 있었다고 봄이 상당하고, 피해자가 그 이상의 행동에 이르지 못하도록 막은 바 있다 해도 피고인의 행위가 단순한 감정적 언동에 불과하거나 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.(대판 1991.5.10. 90도2102)
9. 명예훼손죄와 관련된 다음 설명 중 가장 적절하지 못한 것은? (판례에 의함)
① 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 공연히 허위의 사실을 적시하여야 하고 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식까지 할 필요는 없다.
② 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄의 구성요건인 공연성의 요건을 충족한다.
③ 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 형법 제309조(출판물등에 의한 명예훼손) 소정의 비방의 목적은 부인된다.
④ 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄(형법 제307조 제2항)에 해당하는 행위에 대하여는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 여지가 없다.
해설 ① 허위사실적시명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 적시한 사실이 허위라는 것을 인식하고 있어야 한다. 허위에 대한 인식이 없으면 형법 제15조 제1항에 의하여 사실적시명예훼손죄가 성립할 뿐이다.
② 대법원 2006. 5.25. 2005도2049
③ 대법원 2000. 2.25. 98도2188
④ 대법원 1999.10.22. 99도3213
② 대법원 2006. 5.25. 2005도2049
③ 대법원 2000. 2.25. 98도2188
④ 대법원 1999.10.22. 99도3213
① 형법 제307조 제2항이 정하는 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 한다.(대판 2000. 2. 25. 99도4757)
② 명예훼손죄에서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것인 바, 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여 피해자의 측근이며 피해자의 불신임을 적극 반대하였던 甲에게 조합 운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 이사회가 피해자를 불신임하게 된 사유를 설명하는 과정에서 피해자에 대한 여자관계의 소문이 돌고 있다는 취지의 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없다(대판 1990.4.27, 89도1467).
③ 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다(대판 2000.2.25, 98도2188)
④ 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 형법 제307조제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될여지가 없다(대판 1993.4.13, 92도234).
② 명예훼손죄에서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것인 바, 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여 피해자의 측근이며 피해자의 불신임을 적극 반대하였던 甲에게 조합 운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 이사회가 피해자를 불신임하게 된 사유를 설명하는 과정에서 피해자에 대한 여자관계의 소문이 돌고 있다는 취지의 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없다(대판 1990.4.27, 89도1467).
③ 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다(대판 2000.2.25, 98도2188)
④ 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 형법 제307조제2항에 해당하는 행위에 대하여는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될여지가 없다(대판 1993.4.13, 92도234).
10. 다음 중 절도죄가 성립하는 경우는 모두 몇 개인가? (판례에 의함)
| ㉠ 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기소각장에서 태워버린 경우 ㉡ 상사와의 의견충돌 끝에 사표를 제출한 다음 피고인이 전적으로 관리, 보관해 오던 비자금 관계서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우 ㉢ 당구장 손님이 흘리고 간 신용카드를 취거한 경우 ㉣ 친구지갑에서 몰래 신용카드를 뺀 후 현금인출 후 돌려주려다가 친구에게 걸린 경우(단, 신용카드 부분에 대해서만) |
② 1개
③ 2개
④ 3개
해설 ② ㉢ 이 항목의 경우에만 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립한다.
※ 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.(대법원 1988. 4.25. 88도409)
㉠㉡㉣ 모두 불법영득의사가 인정되지 않아 절도죄가 성립하지 아니한다.(㉠ 대법원 2000.10.13. 2000도3655 ㉡ 대법원 1995. 9. 5. 94도 3033 ㉣ 대법원 1999. 7. 9. 99도857)
※ 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.(대법원 1988. 4.25. 88도409)
㉠㉡㉣ 모두 불법영득의사가 인정되지 않아 절도죄가 성립하지 아니한다.(㉠ 대법원 2000.10.13. 2000도3655 ㉡ 대법원 1995. 9. 5. 94도 3033 ㉣ 대법원 1999. 7. 9. 99도857)
㉢ 1개만 옳다..
㉠ (C) 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.(大判2000.10.13, 2000도3655), 따라서 절도죄는 성립하지 않으며, 이론상 손괴죄가 가능하다
㉡ (X) 상사와의 의견충돌 끝에 사직의사 없이 단지 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 전적으로 보관, 관리해 오던 이른바 비자금관계서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우(대판 1995.9.5, 94도3033)에는 불법영득의사가 없어서 절도죄는 성립하지 않는다.
㉢ (O) 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.(대판 1988. 4. 25. 88도409)
㉣ (X) 대법원은 ‘피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의 의사는 없다(대판 1998.11.10, 98도2642)., 판시하였다. 따라서 신용카드를 사용후 반환의사로 가져간 경우라면 신용카드 자체에 대한 절도죄는 성립되지 않는다.
㉠ (C) 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.(大判2000.10.13, 2000도3655), 따라서 절도죄는 성립하지 않으며, 이론상 손괴죄가 가능하다
㉡ (X) 상사와의 의견충돌 끝에 사직의사 없이 단지 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 전적으로 보관, 관리해 오던 이른바 비자금관계서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우(대판 1995.9.5, 94도3033)에는 불법영득의사가 없어서 절도죄는 성립하지 않는다.
㉢ (O) 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.(대판 1988. 4. 25. 88도409)
㉣ (X) 대법원은 ‘피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우, 현금카드에 대한 불법영득의 의사는 없다(대판 1998.11.10, 98도2642)., 판시하였다. 따라서 신용카드를 사용후 반환의사로 가져간 경우라면 신용카드 자체에 대한 절도죄는 성립되지 않는다.
11. 甲은 파출소 책상 위에 있는 권총을 절취하려고 파출소에 들어간 후 그 권총에 손을 대었다. 그때 안에서 순경이 나오므로 체포를 면하기 위하여 순경을 구타하고 도주하였다. 甲의 죄책은? (판례에 의함)
① 절도미수와 폭행죄의 상상적 경합
② 절도미수와 공무집행방해죄의 상상적 경합
③ 준강도미수와 공무집행방해죄의 상상적 경합
④ 준강도기수와 공무집행방해죄의 실체적 경합
해설 ③ (1) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상 상적 경합관계에 있다.(대법원 1992. 7.28. 92도917) (2) 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고봄이 상당하다.(대법원 2004.11.18. 2004도5074 全合) 설문의 경우 甲은 준강도미수죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합의 죄책을 진다.
甲에게는 우선 절도미수에 기한 준강도미수가 성립하고(준강도 기수시기에 관한 절취행위표준설에 따라), 이는 공무집행방해죄와 상상적 경합으로 된다.
★ 만일 상해의 결과가 발생하였다면 강도상해죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합된다. 절도미수죄는 준강도와 법조경합의 관계(특별관계)에 있으므로 따로 성립하지 않는다.
★ 한편, 소수설과 판례에 의하면 비록 파출소가 공중에 출입이 허용된 장소이기는 하나 甲에게는 위법한 목적이 있었으므로 주거침입죄도 성립할 수 있다.
★ 만일 상해의 결과가 발생하였다면 강도상해죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합된다. 절도미수죄는 준강도와 법조경합의 관계(특별관계)에 있으므로 따로 성립하지 않는다.
★ 한편, 소수설과 판례에 의하면 비록 파출소가 공중에 출입이 허용된 장소이기는 하나 甲에게는 위법한 목적이 있었으므로 주거침입죄도 성립할 수 있다.
12. 다음 중 사기죄가 성립하는 경우는 모두 몇 개인가? (판례에 의함)
| ㉠ 금품을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면한 경우 ㉡ 결혼예식장 축의금 접수대에서 접수인인 것처럼 행세하여 축의금을 받아 가로챈 경우 ㉢ 허위채권으로 가압류를 신청한 경우 ㉣ 신용카드가맹점주가 신용카드회사에게 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 경우 |
② 1개
③ 2개
④ 3개
해설 ③ ㉠㉣ 이 2 항목의 경우 사기죄가 성립한다.
㉠ 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로 부녀를 기망하여 성 행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.(대법원 2001.10.23. 2001도2991)
㉡ 하객이 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내놓자 이를 가로챈 사안에서 하객의 축의금은 신부측에 전달 하려는 것이지 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로 이를 피고인에게 교부한 것이라 볼 수 없고, 단지 신부측 접수대에 교부하 는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다.(대법원 1996.10.15. 96도2227)
㉢ 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실 적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수 하였다고 할 수 없다.(대법원 1988. 9.13. 88도55)
㉣ 가맹점주가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에게 제출하여 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당하고 가맹점주에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면 비록 당시 그에게 신용카드 이용대금을 변 제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다.(대법원 1999. 2.12. 98도3549)
㉠ 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로 부녀를 기망하여 성 행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.(대법원 2001.10.23. 2001도2991)
㉡ 하객이 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내놓자 이를 가로챈 사안에서 하객의 축의금은 신부측에 전달 하려는 것이지 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로 이를 피고인에게 교부한 것이라 볼 수 없고, 단지 신부측 접수대에 교부하 는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다.(대법원 1996.10.15. 96도2227)
㉢ 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실 적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수 하였다고 할 수 없다.(대법원 1988. 9.13. 88도55)
㉣ 가맹점주가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에게 제출하여 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당하고 가맹점주에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면 비록 당시 그에게 신용카드 이용대금을 변 제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다.(대법원 1999. 2.12. 98도3549)
㉠㉣ 2개가 사기죄에 해당한다.
㉠ (O) 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면한 경우 사기죄의 성립 여부(적극) : 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것으로 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이지만, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 않고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다(대판 2001.10.23, 2001도2991).
㉡ (X) 신부측 접수처의 점유를 침탈한 절취행위에 해당한다(대판 1996. 12. 20, 96도2227).
㉢ (X) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.(대판 1982. 10. 26. 82도1529).
㉣ (O) 신용카드 가맹점주의 허위 매출전표 작성 : 신용카드 가맹점주가 신용카드회사에게 용역 제공을 가장한 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 경우, 비록 당시 그에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄가 성립한(대판 1999.2.12, 98도3549).
㉠ (O) 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면한 경우 사기죄의 성립 여부(적극) : 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것으로 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이지만, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 않고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다(대판 2001.10.23, 2001도2991).
㉡ (X) 신부측 접수처의 점유를 침탈한 절취행위에 해당한다(대판 1996. 12. 20, 96도2227).
㉢ (X) 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.(대판 1982. 10. 26. 82도1529).
㉣ (O) 신용카드 가맹점주의 허위 매출전표 작성 : 신용카드 가맹점주가 신용카드회사에게 용역 제공을 가장한 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 경우, 비록 당시 그에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄가 성립한(대판 1999.2.12, 98도3549).
13. 甲은 권한 없이 주식회사 A의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 A의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 1억8천5십만원을 이체하여 예금을 증액시킨 뒤 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 한편, 그 중 일부를 그 정을 아는 乙에게 교부하였다. 甲, 乙의 죄책은? (판례에 의함)
① 甲 - 컴퓨터등사용사기죄, 乙 - 장물취득죄
② 甲 - 컴퓨터등사용사기죄, 乙 - 죄가 안됨
③ 甲 - 컴퓨터등사용사기죄와 장물취득죄, 乙 - 장물취득죄
④ 甲 - 컴퓨터등사용사기죄와 장물취득죄, 乙 - 죄가 안됨
해설 ② (1) 甲은 권한 없이 주식회사 신진기획의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자 신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터등사용사기죄의 범행을
저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용 하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없 었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아 니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다. (2) 乙이 甲으로부터 교부받은 6,000만원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하다.(대법원 2004. 4.16. 2004도353) 설문의 경우 甲은 컴퓨터등사용사기죄의 죄책을 지지 만, 乙은 무죄이다.
저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용 하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없 었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아 니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다. (2) 乙이 甲으로부터 교부받은 6,000만원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하다.(대법원 2004. 4.16. 2004도353) 설문의 경우 甲은 컴퓨터등사용사기죄의 죄책을 지지 만, 乙은 무죄이다.
갑은 컴퓨터 사용사기죄, 을은 무죄이다.
[1] 권한 없이 타인의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 타인의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 이체하는 내용의 정보를 입력하는 것은 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상이익이고, 이러한 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다(대판 2004,.4.16. 2004도353). 따라서 그 정을 알고 취득한 자 역시 장물취득죄가 될 수 없다.
[1] 권한 없이 타인의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 타인의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 이체하는 내용의 정보를 입력하는 것은 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.
[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상이익이고, 이러한 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다(대판 2004,.4.16. 2004도353). 따라서 그 정을 알고 취득한 자 역시 장물취득죄가 될 수 없다.
14. 다음 중 횡령죄가 성립하는 경우는 모두 몇 개인가? (판례에 의함)
| ㉠ 수개의 학교법인을 운영하는 자가 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 ㉡ 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분한 경우 ㉢ 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행, 교부받아 소지하고 있다가 이를 임의로 제3자에게 빌려준 경우 ㉣ 프랜차이즈계약에 대해 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관중인 물품판매대금을 임의로 소비한 경우 ㉤ 뇌물공여 또는 배임중재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전을 전달하지 않고 임의로 소비한 경우 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
해설 ① ㉠ 이 항목의 경우에만 횡령죄가 성립한다.
㉠ 수개의 학교법인을 운영하는 자가 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우, 각 학교법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 학교법인이라고 볼 수 없으므로 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 이를 단순히 예산항목을 유용하거나 장부상의 분식이나 이동에 불과하다고 할 수 없고, 각 학교법인 사이에서의 자금이동이 단순한 대차관계에 불과하다고 할 수도 없다.(대법원 2000.12. 8. 99도214) 이 항목의 경우 횡령죄가 성립한다.
㉡ 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분 권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2000. 4.11. 2000도565)
㉢ 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정 은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 위 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없는 것이다.(대법원 2000. 2.11. 99도4979)
㉣ 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1998. 4.14. 98도292)
㉤ 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 재물을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.(대법원 1988. 9.20. 86도628)
㉠ 수개의 학교법인을 운영하는 자가 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우, 각 학교법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 학교법인이라고 볼 수 없으므로 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 이를 단순히 예산항목을 유용하거나 장부상의 분식이나 이동에 불과하다고 할 수 없고, 각 학교법인 사이에서의 자금이동이 단순한 대차관계에 불과하다고 할 수도 없다.(대법원 2000.12. 8. 99도214) 이 항목의 경우 횡령죄가 성립한다.
㉡ 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분 권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.(대법원 2000. 4.11. 2000도565)
㉢ 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정 은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 위 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없는 것이다.(대법원 2000. 2.11. 99도4979)
㉣ 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1998. 4.14. 98도292)
㉤ 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 재물을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.(대법원 1988. 9.20. 86도628)
㉠ (O) 수개의 학교법인을 운영하는 자가 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우, 각 학교법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 학교법인이라고 볼 수 없으므로 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 이를 단순히 예산항목을 유용하거나 장부상의 분식이나 이동에 불과하다고 할 수 없고, 각 학교법인 사이에서의 자금이동이 단순한 대차관계에 불과하다고 할 수도 없으므로 횡령죄가 성립한다.(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 )
㉡ (X) 부동산에 관한 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정해야 한다. 따라서 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동 상속인의 상속 지분을 임의로 처분해도 그에게는 그 처분권능이 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2000.4.11, 2000도565).
㉢ (X) 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.(대판 2000.2.11, 99도4979)
㉣ (X) 가맹점 계약은 이른바 ‘프랜차이즈 계약’으로서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄는 성립하지 아니한다.(대판 98. 4. 14, 98도292)
㉤ (X) 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관중 횡령하였다고 볼 수는 없다(大判 1988.9.20, 선고 86도628).
㉡ (X) 부동산에 관한 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정해야 한다. 따라서 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동 상속인의 상속 지분을 임의로 처분해도 그에게는 그 처분권능이 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2000.4.11, 2000도565).
㉢ (X) 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.(대판 2000.2.11, 99도4979)
㉣ (X) 가맹점 계약은 이른바 ‘프랜차이즈 계약’으로서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄는 성립하지 아니한다.(대판 98. 4. 14, 98도292)
㉤ (X) 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관중 횡령하였다고 볼 수는 없다(大判 1988.9.20, 선고 86도628).
15. 방화죄에 관한 다음 기술 중 옳지 않는 것은? (판례에 의함)
① 재물강취 후 피해자를 살해하고자 피해자의 주거로 사용하는 건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이다.
② 형법 제170조 제2항에서 말하는 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건’을 ‘자기의 소유에 속하는 제 166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건’이라고 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우는 현주건조물방화치사죄만이 성립한다.
④ 집에 불을 놓아 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 못 나오게 가로막아 타 죽게 한 경우에는 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합이다.
해설 ④ 불을 놓은 집에서 빠져나오려는 피해자를 막아 소사하게 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다.(대법원 1983. 1.18. 82도2341)
① 대법원 1998.12. 8. 98도3416
② 대법원 1994.12.20. 94모32 全合
③ 대법원 1996. 4.26. 96도485
① 대법원 1998.12. 8. 98도3416
② 대법원 1994.12.20. 94모32 全合
③ 대법원 1996. 4.26. 96도485
① 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다(대판 1998. 12. 8, 98도3416).
② 본 사례에 대하여 대법원은 다수의견과 소수의견으로 갈리는 결정을 한 바 있다(대결 94.12.20, 94모32).
㉠ 다수의견은 "형법 제170조 2항에서 말하는 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라 함은 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것으로 해석하여야 하며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련 조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 방법일 것이고, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어난 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지하는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수 없을 것이다"고 하였다<2001 data-blogger-escaped-9="">..
㉡ 반대견해는 "형법 제170조 제2항은 명백히 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라고 되어 있을 뿐, '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'이라고는 되어 있지 아니하므로, 우리말의 보통의 표현방법으로는 '자기의 소유에 속하는 것'이라는 말은 '제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수 밖에 없고, 같은 규정이 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 아무런 제한이 따르지 않는 단순한, 제167조에 기재한 물건'을 뜻하는 것이 볼 수 없다'고 하였다.
③ 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율한 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다.(대판 1996.4.26. 96도485)
④ 형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안정을 그 제 1차적인 보호법익으로 하고 제 2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 설사 사람이 현존하는 건조물에 그 사람을 살해하기 위하여 방화한 경우라 할지라도 방화 후 불에 타고 있는 집에서 빠져 나오려는 이 사건 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의해 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 수 밖에 없다.(대판 1983. 1. 18. 82도2341) 따라서 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합범이 성립한다.
② 본 사례에 대하여 대법원은 다수의견과 소수의견으로 갈리는 결정을 한 바 있다(대결 94.12.20, 94모32).
㉠ 다수의견은 "형법 제170조 2항에서 말하는 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라 함은 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것으로 해석하여야 하며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련 조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 방법일 것이고, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어난 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지하는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수 없을 것이다"고 하였다<2001 data-blogger-escaped-9="">..
㉡ 반대견해는 "형법 제170조 제2항은 명백히 '자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라고 되어 있을 뿐, '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'이라고는 되어 있지 아니하므로, 우리말의 보통의 표현방법으로는 '자기의 소유에 속하는 것'이라는 말은 '제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수 밖에 없고, 같은 규정이 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 아무런 제한이 따르지 않는 단순한, 제167조에 기재한 물건'을 뜻하는 것이 볼 수 없다'고 하였다.
③ 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율한 것은 아니며, 다만 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합범 관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율함이 타당하다.(대판 1996.4.26. 96도485)
④ 형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안정을 그 제 1차적인 보호법익으로 하고 제 2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 설사 사람이 현존하는 건조물에 그 사람을 살해하기 위하여 방화한 경우라 할지라도 방화 후 불에 타고 있는 집에서 빠져 나오려는 이 사건 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의해 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 수 밖에 없다.(대판 1983. 1. 18. 82도2341) 따라서 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합범이 성립한다.
16. 다음 중 유가증권이 아닌 것은? (판례에 의함)
① 리프트탑승권
② 신용카드업자가 발부한 신용카드
③ 할부구매전표
④ 공중전화카드
해설 ② 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있 는 증표로서의 가치를 갖는 것이다.(대법원 1999. 7. 9. 99도857)
①③④ 이들은 모두 유가증권에 해당한다.(① 대법원 1998.11.24. 98도2967 ③ 대법원 1995. 3.14. 95도20 ④ 대법원 1998. 2.27. 97도 2483)
①③④ 이들은 모두 유가증권에 해당한다.(① 대법원 1998.11.24. 98도2967 ③ 대법원 1995. 3.14. 95도20 ④ 대법원 1998. 2.27. 97도 2483)
17. 甲은 이미 사망한 그의 처 乙 명의의 사문서를 작성(사망이후 날짜로 작성)하였다. 甲의 죄책은? (판례에 의함)
① 사문서위조죄
② 사문서변조죄
③ 사문서손괴죄
④ 범죄불성립
해설 ① 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.(대법원 2005. 2.24. 2002도18 全合) 甲은 사문서위조죄의 죄책을 진다.
[1] 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 그 명의인이 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다. 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지이다(대판 전합 2005. 2. 24. 2002도18).
[2] 발행일자 변경에 관하여 ① 문서의 유효기간이 정해진 경우 그 유효기간 경과 후에 그 유효기간을 변경하여 문서의 내용을 기간내로 변경한 경우에는 무효인 문서에 가공하여 전혀 별개의 유효한 새로운 문서를 작출한 것이므로 위조에 해당하나, ② 본 문제처럼 문서의 유효기간에 제한없이 명기된 그 작성일자를 변경한 경우에는 유효한 문서에 가공하여 그 동일성 범위내에서 단순히 증명력을 변경한 것이므로 변조에 해당하게 된다.. ③ 따라서 본 문제의 정답은 사문서변조죄가 성립되어야 한다.
[2] 발행일자 변경에 관하여 ① 문서의 유효기간이 정해진 경우 그 유효기간 경과 후에 그 유효기간을 변경하여 문서의 내용을 기간내로 변경한 경우에는 무효인 문서에 가공하여 전혀 별개의 유효한 새로운 문서를 작출한 것이므로 위조에 해당하나, ② 본 문제처럼 문서의 유효기간에 제한없이 명기된 그 작성일자를 변경한 경우에는 유효한 문서에 가공하여 그 동일성 범위내에서 단순히 증명력을 변경한 것이므로 변조에 해당하게 된다.. ③ 따라서 본 문제의 정답은 사문서변조죄가 성립되어야 한다.
18. 다음 중 판례가 뇌물죄에 있어 직무관련성을 인정하지 않는 것은?
① 구청 위생계장인 피고인이 유흥업소를 경영하는 사람으로부터 건물용도변경허가와 관련하여 금품을 수수한 경우
② 경찰서 교통계에 근무하는 경찰관(피고인)이 도박장개설 및 도박범행을 묵인하고 편의를 봐주는 데 대한 사례비 명목으로 금품을 수수한 경우
③ 군(郡)의원들인 피고인들이 군의회 의장선거와 관련하여 금품 등을 수수한 경우
④ 법원의 참여주사인 피고인이 형량을 감경하게 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수한 경우
해설 ④ 법원의 참여주사가 공판에 참여하여 양형에 관한 사항의 심리내용을 공판조서에 기재한다고 하더라도 이를 가지고 형사사건의 양 형이 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있는 사무라고는 할 수 없으므로 참여주사가 형량을 감경하게 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수하였다고 하더라도 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다.(대법원 1980.10.14. 80도1373)
① 대법원 1989. 9.12. 89도597
② 대법원 2003. 6.13. 2003도1060
③ 대법원 2002. 5.10. 2000도2251
① 대법원 1989. 9.12. 89도597
② 대법원 2003. 6.13. 2003도1060
③ 대법원 2002. 5.10. 2000도2251
19. 다음 중 공무집행방해죄가 성립하는 경우는 모두 몇 개인가? (판례에 의함)
| ㉠ 음주운전을 하다가 교통사고를 야기 한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 경우 ㉡ 수사기관에 대하여 참고인으로 출석하여 허위로 진술한 경우 ㉢ 불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 이를 다시 떼어낸 직후에 있는 주차단속공무원을 폭행한 경우 ㉣ 자가용차를 운전하다가 교통사고를 낸 피고인이 영업용택시를 운전하다가 사고를 내었다고 허위신고를 한 경우 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
해설 ③ ㉠㉢㉣ 이 3 항목의 경우 공무집행방해죄가 성립한다.
㉠ 대법원 2003. 7.25. 2003도1609
㉢ 대법원 1999. 9.21. 99도383
㉣ 대법원 1974.12.10. 74도2841
㉡ 수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위진술을 한 사실만으로서는 위계공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1971. 3. 9. 71도186)
㉠ 대법원 2003. 7.25. 2003도1609
㉢ 대법원 1999. 9.21. 99도383
㉣ 대법원 1974.12.10. 74도2841
㉡ 수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위진술을 한 사실만으로서는 위계공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1971. 3. 9. 71도186)
㉠ (O) 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다. (대법원 2003. 7. 25 선고 2003도1609)
㉢ (O) 주차단속공무원(여, 26세)이 불법주차차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 동 차주가 하반신마비 장애인임을 알고 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 동 장애인이 불법주차 스티커를 붙였다는 이유로 피해자의 치마를 잡아당겨 찢어지게 하고 또한 휠체어로 밀어붙여 상해를 입게 한 사안에 대하여 상해부분만 인정하고 공무집행방해죄 부분은 무죄로 한 원심법원의 판결을 대법원이 파기환송 하면서, “형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것은 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당하다. 불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 이를 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 폭행한 경우, 폭행 당시 주차단속 공무원은 일련의 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있었다고 보아야 한다”는 이유로 공무집행방해죄를 인정하였다(대판 99.9.21, 99도383/폭행에 의한 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합).
㉢ (O) 주차단속공무원(여, 26세)이 불법주차차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 동 차주가 하반신마비 장애인임을 알고 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 동 장애인이 불법주차 스티커를 붙였다는 이유로 피해자의 치마를 잡아당겨 찢어지게 하고 또한 휠체어로 밀어붙여 상해를 입게 한 사안에 대하여 상해부분만 인정하고 공무집행방해죄 부분은 무죄로 한 원심법원의 판결을 대법원이 파기환송 하면서, “형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것은 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당하다. 불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 이를 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 폭행한 경우, 폭행 당시 주차단속 공무원은 일련의 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있었다고 보아야 한다”는 이유로 공무집행방해죄를 인정하였다(대판 99.9.21, 99도383/폭행에 의한 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합).
20. 다음 중 범인도피죄가 성립하지 않는 경우는? (판례에 의함)
① 범인이 아닌 자가 수사기관에서 범인임을 자처하고 허위의 사실을 진술한 경우
② 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술한 경우
③ 피고인이 특수절도혐의로 경찰서에서 수배중인 자를 피고인 집에 투숙하게 하여 체포를 면하게 한 경우
④ 범인의 친족이 제3자를 교사하여 범인(피고인)을 숨겨준 경우
해설 ② 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 아니한다.(대법원 1997. 9. 9. 97도1596)
①③④ 모두 범인도피(은닉)죄가 성립한다.(① 대법원 1996. 6.14. 96도1016 ③ 대법원 1983. 8.23. 83도1486 ④ 대법원 2000. 3.24. 2000 도20 참고)
①③④ 모두 범인도피(은닉)죄가 성립한다.(① 대법원 1996. 6.14. 96도1016 ③ 대법원 1983. 8.23. 83도1486 ④ 대법원 2000. 3.24. 2000 도20 참고)
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