2007년 8월 9일에 시행한 국가직 7급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
문 1. 행정행위의 실효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 신청에 의한 허가처분을 받은 자가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 허가도 당연히 실효된 다고 할 것이고, 이 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 불과하다.
② 행정행위가 그 성립상의 중대·명백한 하자가 존재한다면 이는 실효사유로서 그 효력이 소멸한다.
③ 행정행위의 직권취소는 별개의 행정행위에 의하여 원행정행위의 효력을 소멸시키는 것 인데 반하여, 행정행위의 실효는 일정한 사유의 발생에 따라 당연히 기존의 행정행위의 효력이 소멸하는 것이다.
④ 해제조건부 행정행위에 있어서 조건의 성취, 종기부 행정 행위에 있어서 종기의 도래는 행정행위의 효력의 소멸을 가져온다.
정답 ②
<해설>
① 유기장법상 유기장의 영업허가는 대물적 허가로서 영업장소의 소재지와 유기시설 등이 영업허 가의 요소를 이루는 것이므로, 영업장소에 설치되어 있던 유기시설이 모두 철거되어 허가를 받은 영업상의 기능을 더 이상 수행할 수 없게 된 경우에는, 이미 당초의 영업허가는 허가의 대상이 멸실된 경우와 마찬가지로 그 효력이 당연히 소멸되는 것이고, 또 유기장의 영업허가는 신청에 의하여 행하여지는 처분으로서 허가를 받은 자가 영업을 폐업할 경우에는 그 효력이 당연히 소멸되는 것이니, 이와 같은 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 유기장의 영업허가를 받은 자가 영업 장소를 명도하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면 영업허가취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없는 것이라고 볼 수 있다(대판 1990.7.13, 90누2284).
② 행정행위의 실효란 하자 없이 성립한 행정행위가 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 그 효력이 소멸되는 것을 말한다. 성립상의 중대․명백한 하자는 무효사유를 말한다.
[해설]②
②는 틀림. 행정행위가 그 성립상의 중대․명백한 하자가 존재한다면 이는 무효사유로서 처음부터 그 효력이 발생하지 않는다. 행정행위의 실효라 함은, 하자없이 성립․발효한 행정행위가 이후 일정한 사정의 발생으로 인하여 그 효력이 소멸되는 것을 말한다. 행정행위의 無效 는 그 성립상의 중대․명백한 하자로 인하여 처음부터 효력이 발생하지 않는 것인 데 대하여, 失效는 적법․유효한 행정행위가 이후 일정 사유의 발생으로 인하여 그 효력이 소멸되는 것이라는 점에서 양자는 다르다.
①은 타당.
[관련판례]
<유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 매각함으로써 유기장업을 폐업한 경우 그 영업허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익 유무→소의 이익(X)>
“구 유기장법(1981.4.13. 법률 제3441호로 개정되기 전의 것)상 유기장의 영업허가는 대물적 허가로서 영업장소의 소재지와 유기시설 등이 영업허가의 요소를 이루는 것이므로, 영업장소에 설치되어 있던 유기시설이 모두 철거되어 허가를 받은 영업상의 기능을 더 이상 수행할 수 없게 된 경우에는, 이미 당초의 영업허가는 허가의 대상이 멸실된 경우와 마찬가지로 그 효력이 당연히 소멸되는 것이고, 또 유기장의 영업허가는 신청에 의하여 행하여지는 처분으로서 허가를 받은 자가 영업을 폐업할 경우에는 그 효력이 당연히 소멸되는 것이니, 이와 같은 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면 영업허가취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없는 것이라고 볼 수 있다.”(대판 1990. 7. 13, 90누2284)
②는 틀림. 행정행위가 그 성립상의 중대․명백한 하자가 존재한다면 이는 무효사유로서 처음부터 그 효력이 발생하지 않는다. 행정행위의 실효라 함은, 하자없이 성립․발효한 행정행위가 이후 일정한 사정의 발생으로 인하여 그 효력이 소멸되는 것을 말한다. 행정행위의 無效 는 그 성립상의 중대․명백한 하자로 인하여 처음부터 효력이 발생하지 않는 것인 데 대하여, 失效는 적법․유효한 행정행위가 이후 일정 사유의 발생으로 인하여 그 효력이 소멸되는 것이라는 점에서 양자는 다르다.
①은 타당.
[관련판례]
<유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 매각함으로써 유기장업을 폐업한 경우 그 영업허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익 유무→소의 이익(X)>
“구 유기장법(1981.4.13. 법률 제3441호로 개정되기 전의 것)상 유기장의 영업허가는 대물적 허가로서 영업장소의 소재지와 유기시설 등이 영업허가의 요소를 이루는 것이므로, 영업장소에 설치되어 있던 유기시설이 모두 철거되어 허가를 받은 영업상의 기능을 더 이상 수행할 수 없게 된 경우에는, 이미 당초의 영업허가는 허가의 대상이 멸실된 경우와 마찬가지로 그 효력이 당연히 소멸되는 것이고, 또 유기장의 영업허가는 신청에 의하여 행하여지는 처분으로서 허가를 받은 자가 영업을 폐업할 경우에는 그 효력이 당연히 소멸되는 것이니, 이와 같은 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면 영업허가취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없는 것이라고 볼 수 있다.”(대판 1990. 7. 13, 90누2284)
문 2. 행정절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 의견 제출의 기회를 주지 아니하 였다면, 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하다.
② 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차주의는 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까 지 보장되어야 한다는 뜻으로 이해된다.
③ 행정청은 청문절차에서 개진된 의견에 기속되지 않는다.
④ 법령상 요구되는 청문절차를 결여한 채 발하여진 행정행위라 할지라도 그 행정행위는 적법한 행정행위가 된다.
정답 ④
<해설>
① 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대판 2000.11.14, 99두5870, 대판 2004.5.28, 2004두1254).
② 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역 에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적 내 용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이다(헌재결 1992.12.24, 92헌가8).
③ 광업법 제88조 제2항에서 처분청이 광업용 토지수용을 위한 사업인 정을 하고자 할 때에 토지소유자와 토지에 관한 권리를 가진 자의 의견을 들어야 한다고 한 것은 그 사업인정 여부를 결정함에 있어서 소유자나 기타 권리자가 의견을 반영할 기회를 주어 이를 참작하도록 하고자 하는 데 있을 뿐, 처분청이 그 의견에 기속되는 것은 아니다(대판 1995.12.22, 95누30).
④ 대법원은 청문의 헌법원리성을 부정하여 청문을 실시해야 한다는 규정이 법률이나 대통령령에 규정된 경우 청문을 실시하지 않고 한 처분은 위법이지만, 법령에 규정이 없거나 부령형식이나 행정규칙 형식에 규정한 청문을 실시하지 않고 한 처분은 적법이라는 입장이다. 관계행정청이 식품위생법에 의한 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 함은 물론 청문서 도달기간 등을 엄격하게 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 할 것이고, 가령 식품위생법 제58조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법임을 면치 못할 것이다(대판 1990.11.9, 90누4129；대판 1991.7.9, 91누971).
<해설>
① 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대판 2000.11.14, 99두5870, 대판 2004.5.28, 2004두1254).
② 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역 에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적 내 용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이다(헌재결 1992.12.24, 92헌가8).
③ 광업법 제88조 제2항에서 처분청이 광업용 토지수용을 위한 사업인 정을 하고자 할 때에 토지소유자와 토지에 관한 권리를 가진 자의 의견을 들어야 한다고 한 것은 그 사업인정 여부를 결정함에 있어서 소유자나 기타 권리자가 의견을 반영할 기회를 주어 이를 참작하도록 하고자 하는 데 있을 뿐, 처분청이 그 의견에 기속되는 것은 아니다(대판 1995.12.22, 95누30).
④ 대법원은 청문의 헌법원리성을 부정하여 청문을 실시해야 한다는 규정이 법률이나 대통령령에 규정된 경우 청문을 실시하지 않고 한 처분은 위법이지만, 법령에 규정이 없거나 부령형식이나 행정규칙 형식에 규정한 청문을 실시하지 않고 한 처분은 적법이라는 입장이다. 관계행정청이 식품위생법에 의한 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 함은 물론 청문서 도달기간 등을 엄격하게 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 할 것이고, 가령 식품위생법 제58조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법임을 면치 못할 것이다(대판 1990.11.9, 90누4129；대판 1991.7.9, 91누971).
[해설]④
④는 틀림. 법령상 요구되는 청문절차를 결여한 채 발하여진 행정행위는 위법한 행정행위가 된다.
[관련판례]
<식품위생법 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지 등의 처분의 적부>
“식품위생법 제64조, 같은법시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”(대판 1991. 7. 9, 91누971)
①은 타당.
[관련판례]
<행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부>
“행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우" 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”(대판 2004. 5. 28, 2004두1254)
②는 타당.
[관련판례]
<형사소송법 제331조 단서 규정이 영장주의와 적법절차의 원리에 위배되고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부>
“헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소 또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장의 실효 여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.”(헌재결 1992. 12. 24, 92헌가8)
③도 타당. 행정청은 청문절차에서 개진된 의견에 기속되지 않는다.
[관련법조]
행정절차법
제35조의2 【청문결과의 반영】 행정청은 처분을 함에 있어서 제35조제4항의 규정에 의하여 제출받은 청문조서, 청문주재자의 의견서, 그 밖의 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다.
④는 틀림. 법령상 요구되는 청문절차를 결여한 채 발하여진 행정행위는 위법한 행정행위가 된다.
[관련판례]
<식품위생법 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지 등의 처분의 적부>
“식품위생법 제64조, 같은법시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”(대판 1991. 7. 9, 91누971)
①은 타당.
[관련판례]
<행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부>
“행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우" 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.”(대판 2004. 5. 28, 2004두1254)
②는 타당.
[관련판례]
<형사소송법 제331조 단서 규정이 영장주의와 적법절차의 원리에 위배되고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반되는지 여부>
“헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소 또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장의 실효 여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.”(헌재결 1992. 12. 24, 92헌가8)
③도 타당. 행정청은 청문절차에서 개진된 의견에 기속되지 않는다.
[관련법조]
행정절차법
제35조의2 【청문결과의 반영】 행정청은 처분을 함에 있어서 제35조제4항의 규정에 의하여 제출받은 청문조서, 청문주재자의 의견서, 그 밖의 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다.
문 3. 공물의 사용관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공물의 사용에 관하여 공물주체와 사용자와의 사이에 발생하는 법률관계를 공물의 사용 관계라 한다.
② 공물의 일반사용이란 공물주체의 특별한 행위 없이 모든 사인이 자유롭게 공물을 사용 하는 것을 말한다.
③ 공물의 허가사용이란 적극적인 복리목적의 실현을 위하여 사인이 행정청의 허가를 받은
후에 배타적으로 공물을 사용하는 것을 말한다.
④ 공물의 관습법상 사용이란 공물의 사용권이 관습법으로 인정된 경우의 사용을 말한다.
정답 ③
<해설>
③ 허가사용이란 공공용물의 사용이 일반사용의 통상적 범위를 넘어서 타인의 공동사용에 지장이 있거나 사회공공의 안녕질서에 장해를 미칠 우려가 있는 때에 공공의 질서유지 또는 공동사용관계의 조정의 견지에서 그러한 행위를 일반적으로 제한하고 특정한 경우에 그 제한을 해제하여 사용을 허용하는 것을 말하는데. 공물의 일시적 사용에 국한된다. 설문은 공물의 특허사용에 해당한다.
<해설>
③ 허가사용이란 공공용물의 사용이 일반사용의 통상적 범위를 넘어서 타인의 공동사용에 지장이 있거나 사회공공의 안녕질서에 장해를 미칠 우려가 있는 때에 공공의 질서유지 또는 공동사용관계의 조정의 견지에서 그러한 행위를 일반적으로 제한하고 특정한 경우에 그 제한을 해제하여 사용을 허용하는 것을 말하는데. 공물의 일시적 사용에 국한된다. 설문은 공물의 특허사용에 해당한다.
[해설]③
③은 틀림. 공물의 특허사용이란 적극적인 복리목적의 실현을 위하여 사인이 행정청의 특허를 받은 후에 공물을 사용하는 것을 말한다. 공공용물의 사용이 일반사용의 통상적 범위를 넘어서 타인의 공동사용에 지장이 있거나 사회공공의 안녕질서에 장해를 미칠 우려가 있는 때는 공공의 질서유지 또는 공동사용관계의 조정의 견지에서 그러한 행위를 일반적으로 제한하고, 특정한 경우에 그 제한을 해제하여 그 사용을 허용하는 것을 공공용물의 허가사용이라 한다.
③은 틀림. 공물의 특허사용이란 적극적인 복리목적의 실현을 위하여 사인이 행정청의 특허를 받은 후에 공물을 사용하는 것을 말한다. 공공용물의 사용이 일반사용의 통상적 범위를 넘어서 타인의 공동사용에 지장이 있거나 사회공공의 안녕질서에 장해를 미칠 우려가 있는 때는 공공의 질서유지 또는 공동사용관계의 조정의 견지에서 그러한 행위를 일반적으로 제한하고, 특정한 경우에 그 제한을 해제하여 그 사용을 허용하는 것을 공공용물의 허가사용이라 한다.
문 4. 국민기초생활보장법상의 급여에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 급여는 건강하고 문화적인 최저생활을 유지할 수 있는 것이어야 한다.
② 급여는 생계급여, 주거급여, 의료급여, 교육급여, 해산급여, 장제급여, 자활급여로 구분된 다.
③ 수급자의 생활의 유지 및 향상을 위하여 국가가 최대한 노력하는 것이 급여의 기본원칙
이다.
④ 생계급여는 수급자에게 의복·음식물 및 연료비와 기타 일상 생활에 기본적으로 필요한 금품을 지급하여 그 생계를 유지하게 하는 것으로 한다.
정답 ③
<해설>
① 제4조 제1항.
② 제7조.
③ 개인은 자기의 수입으로 자신과 가족을 부양함이 원칙인 바, 이에 대한 예외로 생활능력이 없거나 어려운 경우 기초생활을 보장하고 자활을 조성하려는 것이 공공부조이다. 국민기초 생활보장법도 “이 법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙으로 한다. 부양의무자의 부양과 다른 법령에 의한 보호는 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지는 것으로 한다”(제3조)고 규정하고 있다.
④ 제8조.
<해설>
① 제4조 제1항.
② 제7조.
③ 개인은 자기의 수입으로 자신과 가족을 부양함이 원칙인 바, 이에 대한 예외로 생활능력이 없거나 어려운 경우 기초생활을 보장하고 자활을 조성하려는 것이 공공부조이다. 국민기초 생활보장법도 “이 법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙으로 한다. 부양의무자의 부양과 다른 법령에 의한 보호는 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지는 것으로 한다”(제3조)고 규정하고 있다.
④ 제8조.
[해설]③
③은 틀림. 국민기초생활보장법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙으로 한다.
[관련법조]
국민기초생활보장법
제3조 【급여의 기본원칙】 ① 이 법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙으로 한다.
①②④는 타당.
[관련법조]
국민기초생활보장법
제4조 【급여의 기준등】 ① 이 법에 의한 급여는 건강하고 문화적인 최저생활을 유지할 수 있는 것이어야 한다.
제7조 【급여의 종류】 ① 이 법에 의한 급여의 종류는 다음과 같다.
1. 생계급여
2. 주거급여
3. 의료급여
4. 교육급여
5. 해산급여
6. 장제급여
7. 자활급여
제8조 【생계급여의 내용】 생계급여는 수급자에게 의복․음식물 및 연료비와 기타 일상생활에 기본적으로 필요한 금품을 지급하여 그 생계를 유지하게 하는 것으로 한다.
③은 틀림. 국민기초생활보장법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙으로 한다.
[관련법조]
국민기초생활보장법
제3조 【급여의 기본원칙】 ① 이 법에 의한 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙으로 한다.
①②④는 타당.
[관련법조]
국민기초생활보장법
제4조 【급여의 기준등】 ① 이 법에 의한 급여는 건강하고 문화적인 최저생활을 유지할 수 있는 것이어야 한다.
제7조 【급여의 종류】 ① 이 법에 의한 급여의 종류는 다음과 같다.
1. 생계급여
2. 주거급여
3. 의료급여
4. 교육급여
5. 해산급여
6. 장제급여
7. 자활급여
제8조 【생계급여의 내용】 생계급여는 수급자에게 의복․음식물 및 연료비와 기타 일상생활에 기본적으로 필요한 금품을 지급하여 그 생계를 유지하게 하는 것으로 한다.
문 5. 다음 중 공법관계에 해당하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 잡종재산인 국유림의 대부 및 대부료의 납입고지
② 예산회계법에 의한 입찰보증금의 국고귀속조치
③ 국유재산법상의 국유재산을 무단으로 사용한 자에 대한 변상금 부과처분
④ 당연 무효인 조세부과처분을 이유로 한 부당이득반환청구
정답 ③
<해설>
① 잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없으며, 이 대부 계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고(산림법 제78조, 동 시행령 제62조), 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정(국유재산법 제25조 제3항, 제38조)들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종재산인 국유림 대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것은 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당한다고 할 것이어서 행정소송의 대상으로 되지 아니한다(대판 1993.12.21, 93누13735).
② 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입 찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수밖에 없다고 할 것이다(대판 1983.12.27, 81누366).
③ 국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가 측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며, 동조 제2항은 변상금 의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 국유재산의 관리청이 그 무단점유 자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다(대판 1988.2.23, 87누1046․1047 병합).
④ 조세부과처분이 무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대판 1991.2.6, 90프2).
<해설>
① 잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위라 할 것이고, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라 할 수 없으며, 이 대부 계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 법정하고(산림법 제78조, 동 시행령 제62조), 또 대부료의 징수에 관하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하는 규정(국유재산법 제25조 제3항, 제38조)들이 있다고 하더라도 위 규정들은 국유재산관리상의 공정과 편의를 꾀하기 위한 규정들에 불과하여 위 규정들로 인하여 잡종재산인 국유림 대부행위의 본질이 사법상의 법률행위에서 공법상의 행위로 변화되는 것은 아니라 할 것이므로, 잡종재산인 국유림에 관한 대부료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당한다고 할 것이어서 행정소송의 대상으로 되지 아니한다(대판 1993.12.21, 93누13735).
② 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입 찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수밖에 없다고 할 것이다(대판 1983.12.27, 81누366).
③ 국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가 측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며, 동조 제2항은 변상금 의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 국유재산의 관리청이 그 무단점유 자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다(대판 1988.2.23, 87누1046․1047 병합).
④ 조세부과처분이 무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대판 1991.2.6, 90프2).
[해설]③
③은 공법관계에 해당한다.
[관련판례]
<국유재산법 제51조 제1항에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과처분이 행정처분인지 여부→행정처분(o)>
“국유재산법 제51조 제1항에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과는 대부나 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 그 체납시에는 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 부과처분은 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이라고 보아야 한다.”(대판 1992. 4. 14, 91다42197)
①은 사법관계에 해당한다.
[관련판례]
<국유잡종재산 대부행위의 법적 성질(=사법상 계약) 및 그 대부료 납부고지의 법적 성질(=사법상 이행청구)>
“국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다.”(대판 2000. 2. 11, 99다61675)
②는 사법관계에 해당한다.
[관련판례]
<입찰보증금 국고귀속 조치에 관한 분쟁이 행정소송의 대상인지 여부→행정소송의 대상(x)>
“예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다고 할 것이다.”(대판 1983. 12. 27, 81누366)
④도 사법관계에 해당한다.
[관련판례]
<과세처분의 당연무효를 전제로 한 세금반환청구소송이 민사소송인지 여부>
“조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다.”(대판 1995. 4. 28, 94다55019)
③은 공법관계에 해당한다.
[관련판례]
<국유재산법 제51조 제1항에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과처분이 행정처분인지 여부→행정처분(o)>
“국유재산법 제51조 제1항에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과는 대부나 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 그 체납시에는 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 부과처분은 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이라고 보아야 한다.”(대판 1992. 4. 14, 91다42197)
①은 사법관계에 해당한다.
[관련판례]
<국유잡종재산 대부행위의 법적 성질(=사법상 계약) 및 그 대부료 납부고지의 법적 성질(=사법상 이행청구)>
“국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다.”(대판 2000. 2. 11, 99다61675)
②는 사법관계에 해당한다.
[관련판례]
<입찰보증금 국고귀속 조치에 관한 분쟁이 행정소송의 대상인지 여부→행정소송의 대상(x)>
“예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다고 할 것이다.”(대판 1983. 12. 27, 81누366)
④도 사법관계에 해당한다.
[관련판례]
<과세처분의 당연무효를 전제로 한 세금반환청구소송이 민사소송인지 여부>
“조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다.”(대판 1995. 4. 28, 94다55019)
문 6. 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 부담은 주된 행정행위에 부가하여 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로, 주된 행정행 위가 효력을 발생하지 않더라도 부담으로 부과된 의무는 이에 영향을 받지 아니하고 효 력을 발생한다.
② 정지 조건인지 부담인지 불확실한 경우에는 부담으로 추정하는 것이 타당하다.
③ 철회권이 유보된 경우 상대방은 이후의 철회가능성을 예견하고 있으므로 원칙적으로 신 뢰보호원칙에 근거하여 철회의 제한을 주장할 수 없다.
④ 철회권이 유보되어 있더라도 행정행위의 철회에 관한 일반적 요건이 충족되지 않으면
철회권의 행사가 허용되지 아니한다.
정답 ①
<해설>
① 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정 쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21, 91누1264). 즉, 부담도 부관의 일종이므로 성립과 존속에 있어서는 행정행위의 존재를 전제로 한다.
<해설>
① 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정 쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21, 91누1264). 즉, 부담도 부관의 일종이므로 성립과 존속에 있어서는 행정행위의 존재를 전제로 한다.
[해설]①
①은 틀림. 부담(Auflage)은 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위․부작위․수인․급부 등의 의무를 과하는 부관으로서 이른바수익적 행정행위에 붙여지는 것이 보통이다. 예컨대, 영업허가를 하면서 일정한 수수료를 과하는 것이 이에 해당한다. 따라서, 부담은 다른 부관과는 달리 주된 행정행위의 일반적인 효과를 제한하는 것이 아니라, 하나의 행정행위를 이루는 것이므로 오직 그의 존속만이 주된 행정행위에 의존되는 것뿐이다. 그러므로 주된 행정행위가 효력을 발생하지 않으면 부담으로 부과된 의무도 이에 영향을 받아 효력을 발생하지 않게 되는 것이다.
[관련판례]
<행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부→행정쟁송의 대상(o)>
“행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.”(대판 1992. 1. 21, 91누1264)
①은 틀림. 부담(Auflage)은 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위․부작위․수인․급부 등의 의무를 과하는 부관으로서 이른바수익적 행정행위에 붙여지는 것이 보통이다. 예컨대, 영업허가를 하면서 일정한 수수료를 과하는 것이 이에 해당한다. 따라서, 부담은 다른 부관과는 달리 주된 행정행위의 일반적인 효과를 제한하는 것이 아니라, 하나의 행정행위를 이루는 것이므로 오직 그의 존속만이 주된 행정행위에 의존되는 것뿐이다. 그러므로 주된 행정행위가 효력을 발생하지 않으면 부담으로 부과된 의무도 이에 영향을 받아 효력을 발생하지 않게 되는 것이다.
[관련판례]
<행정행위의 부관 중 행정행위에 부수하여 그 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담이 그 자체만으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부→행정쟁송의 대상(o)>
“행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.”(대판 1992. 1. 21, 91누1264)
문 7. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공무원의 징계처분에 대하여는 사법심사가 인정되지 않고 있다.
② 개발제한구역 내에서 예외적으로 인정되는 개발행위의 허가는 재량행위에 해당한다.
③ 건축법상의 건축 신고는 수리를 요하는 신고이다.
④ 대법원은 교과서검정에 대한 판단, 공무원임용을 위한 면접 등의 사안에서 독일의 판단 여지 이론을 인정하여 사법심사를 배제하고 있다.
정답 ②
<해설>
① 공무원에 대한 징계처분은 처분에 해당하므로 당연히 사법심사가 인정된다.
② 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익 적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이다(대판 2001.2.9, 98두17593；대판 2003.3.28, 2002두11905； 대판 2004.3.25, 2003두12837；대판 2004.7.22, 2003두7606).
③ 자족적 신고이다. 다만, 건축주명의변경신고만 수리를 요하는 신고이다. 건축주명의변경신고수리거부행위는 행정청이 허가대상건축물 양수인의 건축주명의변경신고라는 구체적 인 사실에 관한 법집행으로서 그 신고를 수리하여야 할 법령상의 의무를 지고 있음에도 불구하고 그 신고의 수리를 거부함으로써, 양수인이 건축공사를 계속하기 위하여 또는 건축공사를 완료한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 가지는 구체적인 법적 이익을 침해하는 결과가 되었다고 할 것이므로, 비록 건축허가가 대물적 허가로서 그 허가의 효과가 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전된다고 하더라도, 양수인의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다(대판 1992.3.31, 91누4911).
④ 판례는 판단여지를 인정하지 않고 재량행위라고 판시하고 있다.
<해설>
① 공무원에 대한 징계처분은 처분에 해당하므로 당연히 사법심사가 인정된다.
② 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익 적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이다(대판 2001.2.9, 98두17593；대판 2003.3.28, 2002두11905； 대판 2004.3.25, 2003두12837；대판 2004.7.22, 2003두7606).
③ 자족적 신고이다. 다만, 건축주명의변경신고만 수리를 요하는 신고이다. 건축주명의변경신고수리거부행위는 행정청이 허가대상건축물 양수인의 건축주명의변경신고라는 구체적 인 사실에 관한 법집행으로서 그 신고를 수리하여야 할 법령상의 의무를 지고 있음에도 불구하고 그 신고의 수리를 거부함으로써, 양수인이 건축공사를 계속하기 위하여 또는 건축공사를 완료한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 가지는 구체적인 법적 이익을 침해하는 결과가 되었다고 할 것이므로, 비록 건축허가가 대물적 허가로서 그 허가의 효과가 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전된다고 하더라도, 양수인의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다(대판 1992.3.31, 91누4911).
④ 판례는 판단여지를 인정하지 않고 재량행위라고 판시하고 있다.
[해설]②
②는 타당. 개발제한구역 내에서 예외적으로 인정되는 개발행위의 허가는 재량행위에 해당한다.
[관련판례]
<개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그에 관한 사법심사의 기준>
“ 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 할 수 없다.”(대판 2004. 7. 22, 2003두7606)
①은 틀림. 공무원의 징계처분에 대하여는 사법심사가 인정되고 있다.
[관련판례]
<징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단 기준>
“징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이나, 그 재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하고, 징계처분에 있어 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지 여부는, 징계사유로 인정된 비행의 내용과 정도, 그 경위 내지 동기, 그 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다.”(대판 2001. 8. 24, 2000두7704)
③은 틀림. 건축법상의 건축 신고는 수리를 요하지 않는 신고이다.
[관련판례]
<건축법상 신고사항에 관한 건축을 하고자 하는 경우, 행정청의 신고수리처분 등 조처를 기다릴 필요가 없는지 여부>
“건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다.”(대판 1995. 3. 14, 94누9962)
④도 틀림. 대법원은 교과서검정에 대한 판단, 공무원임용을 위한 면접 등의 사안에서 독일의 판단여지 이론과는 달리 자유재량으로 보면서 사법심사를 인정하고 있다.
[관련판례]
<교과서검정의 위법성에 대한 판단기준>
“교과서검정이 고도의 학술상, 교육상의 전문적인 판단을 요한다는 특성에 비추어 보면, 교과용 도서를 검정함에 있어서 법령과 심사기준에 따라서 심사위원회의 심사를 거치고, 또 검정상 판단이 사실적 기초가 없다거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이아닌 이상 그 검정을 위법하다고 할 수 없다.”(대판 1992. 4. 24, 91누6634)
[관련판례]
<공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단이 면접위원의 자유재량에 속하는지 여부→자유재량에 속함>
“공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없다.”(대판 1997. 11. 28, 97누11911)
②는 타당. 개발제한구역 내에서 예외적으로 인정되는 개발행위의 허가는 재량행위에 해당한다.
[관련판례]
<개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그에 관한 사법심사의 기준>
“ 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 할 수 없다.”(대판 2004. 7. 22, 2003두7606)
①은 틀림. 공무원의 징계처분에 대하여는 사법심사가 인정되고 있다.
[관련판례]
<징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단 기준>
“징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이나, 그 재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하고, 징계처분에 있어 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지 여부는, 징계사유로 인정된 비행의 내용과 정도, 그 경위 내지 동기, 그 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다.”(대판 2001. 8. 24, 2000두7704)
③은 틀림. 건축법상의 건축 신고는 수리를 요하지 않는 신고이다.
[관련판례]
<건축법상 신고사항에 관한 건축을 하고자 하는 경우, 행정청의 신고수리처분 등 조처를 기다릴 필요가 없는지 여부>
“건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다.”(대판 1995. 3. 14, 94누9962)
④도 틀림. 대법원은 교과서검정에 대한 판단, 공무원임용을 위한 면접 등의 사안에서 독일의 판단여지 이론과는 달리 자유재량으로 보면서 사법심사를 인정하고 있다.
[관련판례]
<교과서검정의 위법성에 대한 판단기준>
“교과서검정이 고도의 학술상, 교육상의 전문적인 판단을 요한다는 특성에 비추어 보면, 교과용 도서를 검정함에 있어서 법령과 심사기준에 따라서 심사위원회의 심사를 거치고, 또 검정상 판단이 사실적 기초가 없다거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이아닌 이상 그 검정을 위법하다고 할 수 없다.”(대판 1992. 4. 24, 91누6634)
[관련판례]
<공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단이 면접위원의 자유재량에 속하는지 여부→자유재량에 속함>
“공무원 임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈 내지 남용한 것이 아니라면 이를 위법하다고 할 수 없다.”(대판 1997. 11. 28, 97누11911)
문 8. 헌법재판소 및 대법원의 판례에 의할 경우 위헌법률에 근거한 행정처분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건은 물론, 당해 법률조항이 재 판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에도 미친다.
② 사후적으로 위헌 결정된 법률에 근거한 행정처분이 이미 취소소송의 제기기간이 경과하 여 확정력이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.
③ 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우 에는 당해 행정처분은 당연 무효가 된다.
④ 행정처분이 있은 후에 그 처분의 근거가 된 법률이 위헌으로 결정된 경우 그 처분의 집 행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 아니한
다.
정답 ③
<해설>
① 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다(법원조직법 제8조). 그러나 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌 제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다[대판(전원합의체) 2003.7.24, 2001다48781, 대판 2005.11.10, 2005두 5628, 대판 2005.11.10, 2005두7570].
② 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌 법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대판 2002.11.8, 2001두3181).
③ 위헌결정 전에는 어떤 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 명백하지 않으므로 위헌결정 전에 위헌법률에 근거한 처분은 취소사유이지만, 위헌결정 후에는 위헌이라는 것이 명백하므로 무효사유라는 것이 판례이다. 하자있는 행정처분이 당연무 효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다(대판 1998.4.10, 96다52359).
④ 구 택지소유상한에관한법률 소정의 택지초과소유부담금은 조세의 일종이 아니라 위 법이 정한 의무위반에 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담으로서 위 법의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과하므로 법률적인 근거 없이는 체납 택지초과소유부담금을 국세징수법에 따라 강제로 징수할 수는 없다 할 것인데, 위 법 폐지 전에는 그 제30조에서 "택지초과소유부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 택지초과소유부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있는 길을 열어 놓았으나, 1999.4.29. 위 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 위 규정 이외에는 체납 택지초과소유부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로, 위 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담 금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에 는 별도의 행정처분인 공매처분 등 후속 체납처분 절차를 진행할 수 없고, 만일 그와 같은 절차를 진행하였다면 그로 인한 공매처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 할 것 이며, 그 공매처분에 기하여 이루어진 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이다(대판 2002.11.22, 2002 다46102).
<해설>
① 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다(법원조직법 제8조). 그러나 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌 제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다[대판(전원합의체) 2003.7.24, 2001다48781, 대판 2005.11.10, 2005두 5628, 대판 2005.11.10, 2005두7570].
② 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌 법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대판 2002.11.8, 2001두3181).
③ 위헌결정 전에는 어떤 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 명백하지 않으므로 위헌결정 전에 위헌법률에 근거한 처분은 취소사유이지만, 위헌결정 후에는 위헌이라는 것이 명백하므로 무효사유라는 것이 판례이다. 하자있는 행정처분이 당연무 효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다(대판 1998.4.10, 96다52359).
④ 구 택지소유상한에관한법률 소정의 택지초과소유부담금은 조세의 일종이 아니라 위 법이 정한 의무위반에 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담으로서 위 법의 목적을 실현하기 위한 이행강제수단에 불과하므로 법률적인 근거 없이는 체납 택지초과소유부담금을 국세징수법에 따라 강제로 징수할 수는 없다 할 것인데, 위 법 폐지 전에는 그 제30조에서 "택지초과소유부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 택지초과소유부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있는 길을 열어 놓았으나, 1999.4.29. 위 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 위 규정 이외에는 체납 택지초과소유부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로, 위 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담 금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에 는 별도의 행정처분인 공매처분 등 후속 체납처분 절차를 진행할 수 없고, 만일 그와 같은 절차를 진행하였다면 그로 인한 공매처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 할 것 이며, 그 공매처분에 기하여 이루어진 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이다(대판 2002.11.22, 2002 다46102).
[해설]③
③은 틀림. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우에는 당해 행정처분은 취소사유에 해당함이 원칙이다.
[관련판례]
<법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 그 법률에 근거하여 행해진 행정처분이 당연무효인지 여부→당연무효(x)>
“행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 보아야 한다.”(대판 2000. 6. 9, 2000다16329)
[관련판례]
<불가쟁력이 발생한 행정처분에 대하여 그 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인의 소를 제기한 경우 위 근거법규의 위헌여부가 재판의 전제가 되는지 여부>
“행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분의 진행정도는 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분의 근거법규에 대하여 일응 재판의 전제성을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.”(헌재결 1994. 6. 30, 92헌바23)
①은 타당.
[관련판례]
<구 공무원연금법 제47조 제2호에 관한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이, 위 위헌결정이 있기 전에 위 법률조항이 위헌임을 전제로 이미 연금지급거부처분 취소소송을 제기하고 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다가 헌법재판소가 위헌결정을 하자 비로소 위헌제청신청을 취하한 사건에도 미친다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례>
“구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호에 관한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이, 위 위헌결정이 있기 전에 위 법률조항이 위헌임을 전제로 이미 연금지급거부처분 취소소송을 제기하고 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다가 헌법재판소가 위헌결정을 하자 비로소 위헌제청신청을 취하한 사건에도 미친다.”(대판 2005. 11. 10, 2005두7570)
②는 타당.
[관련판례]
<이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부(소극) 및 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유가 당연무효사유인지 여부(소극)>
“위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.”(대판 2002. 11. 8, 2001두3181)
④도 타당.
[관련판례]
<구 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정 이전에 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정된 경우, 그 위헌결정 이후에 후속 체납처분절차를 진행할 수 있는지 여부(소극) 및 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수 있는지 여부(소극)>
“구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 제30조는 "부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있었으나, 1999. 4. 29. 같은 법 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 나아가 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것인데, 그 규정 이외에는 체납부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로, 그 위헌결정 이전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 매각처분, 분배처분 등 후속 체납처분절차를 진행할 수 없는 것은 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 기존의 압류등기나 교부청구만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수도 없다.”
(대판 2002. 8. 23, 2001두2959)
③은 틀림. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우에는 당해 행정처분은 취소사유에 해당함이 원칙이다.
[관련판례]
<법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 그 법률에 근거하여 행해진 행정처분이 당연무효인지 여부→당연무효(x)>
“행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 보아야 한다.”(대판 2000. 6. 9, 2000다16329)
[관련판례]
<불가쟁력이 발생한 행정처분에 대하여 그 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인의 소를 제기한 경우 위 근거법규의 위헌여부가 재판의 전제가 되는지 여부>
“행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분의 진행정도는 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분의 근거법규에 대하여 일응 재판의 전제성을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.”(헌재결 1994. 6. 30, 92헌바23)
①은 타당.
[관련판례]
<구 공무원연금법 제47조 제2호에 관한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이, 위 위헌결정이 있기 전에 위 법률조항이 위헌임을 전제로 이미 연금지급거부처분 취소소송을 제기하고 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다가 헌법재판소가 위헌결정을 하자 비로소 위헌제청신청을 취하한 사건에도 미친다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례>
“구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호에 관한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이, 위 위헌결정이 있기 전에 위 법률조항이 위헌임을 전제로 이미 연금지급거부처분 취소소송을 제기하고 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다가 헌법재판소가 위헌결정을 하자 비로소 위헌제청신청을 취하한 사건에도 미친다.”(대판 2005. 11. 10, 2005두7570)
②는 타당.
[관련판례]
<이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부(소극) 및 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유가 당연무효사유인지 여부(소극)>
“위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.”(대판 2002. 11. 8, 2001두3181)
④도 타당.
[관련판례]
<구 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정 이전에 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정된 경우, 그 위헌결정 이후에 후속 체납처분절차를 진행할 수 있는지 여부(소극) 및 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수 있는지 여부(소극)>
“구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 제30조는 "부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있었으나, 1999. 4. 29. 같은 법 전부에 대한 위헌결정으로 위 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 나아가 위헌법률에 기한 행정처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 보아야 할 것인데, 그 규정 이외에는 체납부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로, 그 위헌결정 이전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위의 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 별도의 행정처분인 매각처분, 분배처분 등 후속 체납처분절차를 진행할 수 없는 것은 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 기존의 압류등기나 교부청구만으로는 다른 사람에 의하여 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수도 없다.”
(대판 2002. 8. 23, 2001두2959)
문 9. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정입법의 내용이 일반적, 추상적, 개괄적으로 되어 있다면 법관의 법 보충작용으로서 의 해석을 통하여 그 의미가 구체화ㆍ명확화 될 수 있다 할지라도 그 규정은 명확성의 원칙에 반한다.
② 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라 국 가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권
실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.
③ 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 영역에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 완화된다.
④ 조례에 대한 법률의 이임은 포괄적이어서는 안되고 구체적으로 범위를 정하여 위임하 지 않으면 위임의 한계를 벗어난 것이다.
정답 ②
<해설>
① 일반적․추상적․개괄적인 규정이라 할지라도 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있다면 그 규정이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의에 반하는 것으로 볼 수는 없다(대판 2001.4.27, 2000두9076).
② 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙)(헌재결 1999. 5.27, 98헌바70).
③ 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다[대판(전원합의체) 2000.10.19, 98두6265].
④ 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있 는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재결 1995.4.20, 92헌마264․279 병합).
<해설>
① 일반적․추상적․개괄적인 규정이라 할지라도 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있다면 그 규정이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의에 반하는 것으로 볼 수는 없다(대판 2001.4.27, 2000두9076).
② 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙)(헌재결 1999. 5.27, 98헌바70).
③ 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다[대판(전원합의체) 2000.10.19, 98두6265].
④ 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있 는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재결 1995.4.20, 92헌마264․279 병합).
[해설]②
②는 타당.
[관련판례]
<텔레비전방송수신료의 금액에 대하여 국회가 스스로 결정하거나 결정에 관여함이 없이 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 한국방송공사법 제36조 제1항이 법률유보원칙에 위반되는지 여부→법률유보원칙에 위배된다.>
“오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.”(헌재결 1999. 5. 27, 98헌바70)
①은 틀림. 행정입법의 내용이 일반적, 추상적, 개괄적으로 되어 있다할지라도 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있다면 그 규정은 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
[관련판례]
<건물 등의 시가표준액에 관한 구 지방세법시행규칙 제40조의5가 가감산율 결정에 있어 참작 대상인 건물의 특수부대설비를 구체적으로 구분하여 규정하고 있지 않고, 또 가감산율의 크기나 참작의 정도에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않는 이유 및 그러한 것이 과세요건명확주의에 반하는 것인지 여부→과세요건명확주의에 반하지 않음.>
“구 지방세법시행규칙(1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제40조의5가 참작의 대상이 되는 건물의 특수부대설비를 구체적으로 구분하여 규정하고 있지 않고, 또 가감산율의 크기나 참작의 정도에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 이는 재산의 가액에 영향을 미치는 특수부대설비의 다양한 요소를 법령에 일의적으로 구분하여 규정하는 것이 입법기술상으로 바람직하지 않기 때문에 이를 포괄적으로 행정청의 재량에 맡기고 있는 것이라고 할 것이고, 일반적, 추상적, 개괄적인 규정이라 할지라도 법관의 법보충 작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있다면 그 규정이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의에 반하는 것으로 볼 수는 없다.”(대판 2001. 4. 27, 2000두9076)
③은 틀림. 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 영역에서는 구체성․명확성이 보다 엄격하게 요구된다.
[관련판례]
<대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임의 범위 및 판단 기준>
“헌법 제75조의 규정상 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 이루어져야 하고, 이 때 구체적으로 범위를 정한다고 함은 위임의 목적․내용․범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표․기준 등의 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리키고, 이러한 위임이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 당해 법률의 전반적인 체계와 취지․목적 등도 아울러 고려하여야 하고, 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도 또한 달라질 수 있으나, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다.”(대판 2000. 10. 19, 98두6265)
④도 틀림. 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하고 구체적으로 범위를 정하여 위임할 필요가 없다.
[관련판례]
<법률의 포괄적 위임에 의한 지방자치단체의 조례제정권의 범위>
“법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.”(대판 1991. 8. 27, 90누6613)
[관련판례]
<주민의 권리 의무에 관한 조례제정권에 대한 법률의 위임 정도>
“조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.” (헌재결 1995. 4. 20, 92헌마264․279병합)
②는 타당.
[관련판례]
<텔레비전방송수신료의 금액에 대하여 국회가 스스로 결정하거나 결정에 관여함이 없이 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 한국방송공사법 제36조 제1항이 법률유보원칙에 위반되는지 여부→법률유보원칙에 위배된다.>
“오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.”(헌재결 1999. 5. 27, 98헌바70)
①은 틀림. 행정입법의 내용이 일반적, 추상적, 개괄적으로 되어 있다할지라도 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있다면 그 규정은 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
[관련판례]
<건물 등의 시가표준액에 관한 구 지방세법시행규칙 제40조의5가 가감산율 결정에 있어 참작 대상인 건물의 특수부대설비를 구체적으로 구분하여 규정하고 있지 않고, 또 가감산율의 크기나 참작의 정도에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않는 이유 및 그러한 것이 과세요건명확주의에 반하는 것인지 여부→과세요건명확주의에 반하지 않음.>
“구 지방세법시행규칙(1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제40조의5가 참작의 대상이 되는 건물의 특수부대설비를 구체적으로 구분하여 규정하고 있지 않고, 또 가감산율의 크기나 참작의 정도에 관하여도 아무런 규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 이는 재산의 가액에 영향을 미치는 특수부대설비의 다양한 요소를 법령에 일의적으로 구분하여 규정하는 것이 입법기술상으로 바람직하지 않기 때문에 이를 포괄적으로 행정청의 재량에 맡기고 있는 것이라고 할 것이고, 일반적, 추상적, 개괄적인 규정이라 할지라도 법관의 법보충 작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화․명확화될 수 있다면 그 규정이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의에 반하는 것으로 볼 수는 없다.”(대판 2001. 4. 27, 2000두9076)
③은 틀림. 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 영역에서는 구체성․명확성이 보다 엄격하게 요구된다.
[관련판례]
<대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임의 범위 및 판단 기준>
“헌법 제75조의 규정상 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 이루어져야 하고, 이 때 구체적으로 범위를 정한다고 함은 위임의 목적․내용․범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표․기준 등의 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리키고, 이러한 위임이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 당해 법률의 전반적인 체계와 취지․목적 등도 아울러 고려하여야 하고, 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도 또한 달라질 수 있으나, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다.”(대판 2000. 10. 19, 98두6265)
④도 틀림. 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하고 구체적으로 범위를 정하여 위임할 필요가 없다.
[관련판례]
<법률의 포괄적 위임에 의한 지방자치단체의 조례제정권의 범위>
“법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.”(대판 1991. 8. 27, 90누6613)
[관련판례]
<주민의 권리 의무에 관한 조례제정권에 대한 법률의 위임 정도>
“조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.” (헌재결 1995. 4. 20, 92헌마264․279병합)
문 10. 행정강제에 관한 다음의 설명 중 옳은 항목을 모두 고른 것은?
| ㉠ 행정대집행은 대체적 작위의무의 불이행에 대한 강제 집행수단이다. ㉡ 행정벌은 형사벌의 경우와는 달리 죄형법정주의가 적용 되지 아니한다. ㉢ 대법원 판례에 의하면 행정질서벌의 과벌에 있어서는 행위자의 고의ㆍ과실을 요하지 아니한다. ㉣ 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 무허가건물철거 명령의 불이행에 대한 이행강제금의 부과 는 이중처벌에 해당하기 때문에 허용될 수 없다. ㉤ 과태료의 부과처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이다. |
② ㉠ - ㉢
③ ㉠ - ㉢ - ㉣
④ ㉠ - ㉡ - ㉤
정답 ②
<해설>
맞는 것은 ㉠과 ㉢이다.
㉡ 범죄와 형벌은 법률로써 규정되어 있어야 한다는 법원칙인 죄형법정주 의의 원칙은 형사벌뿐만 아니라 행정벌에도 적용된다.
㉢ 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무 의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에 게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다(대판 2000.5.26, 98두5972).
㉣ 양자는 목적을 달리하기 때문에 병과가 가능하다.
㉤ 건축법에 의하 여 부과된 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 하므로, 그 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 1995.7.28, 95누2623).
<해설>
맞는 것은 ㉠과 ㉢이다.
㉡ 범죄와 형벌은 법률로써 규정되어 있어야 한다는 법원칙인 죄형법정주 의의 원칙은 형사벌뿐만 아니라 행정벌에도 적용된다.
㉢ 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무 의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에 게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다(대판 2000.5.26, 98두5972).
㉣ 양자는 목적을 달리하기 때문에 병과가 가능하다.
㉤ 건축법에 의하 여 부과된 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 하므로, 그 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 1995.7.28, 95누2623).
[해설]②
②는 타당.
ㄴ.은 틀림. 행정벌중 행정형벌에는 형사벌의 경우와 같이 죄형법정주의가 적용된다.
ㄹ.은 틀림. 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 무허가건물철거 명령의 불이행에 대한 이행강제금의 부과는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.
[관련판례]
<무허가건축행위로 구 건축법 제54조 제1항에 의하여 형벌을 받은 자가 그 위법건축물에 대한 시정명령에 위반한 경우 그에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 한 동법 제56조의2 제1항의 규정이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부>
“구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다. 그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다. 이러한 점에 비추어 구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 동법 제56조2 제1항에 의한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.”(헌재결 1994. 6. 30, 92헌바38)
ㅁ.은 틀림. 과태료의 부과처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
[관련판례]
<구 건축법상 과태료처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부>
“구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1, 4, 5항 등에 의하면, 부과된 과태료처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할수 있고, 이러한 이의가 제기된 때에는 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의하여 과태료의 재판을 하도록 규정되어 있어서, 건축법에 의하여 부과된 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 하므로, 그 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.”(대판 1995. 7. 28, 95누2623)
②는 타당.
ㄴ.은 틀림. 행정벌중 행정형벌에는 형사벌의 경우와 같이 죄형법정주의가 적용된다.
ㄹ.은 틀림. 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 무허가건물철거 명령의 불이행에 대한 이행강제금의 부과는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.
[관련판례]
<무허가건축행위로 구 건축법 제54조 제1항에 의하여 형벌을 받은 자가 그 위법건축물에 대한 시정명령에 위반한 경우 그에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 한 동법 제56조의2 제1항의 규정이 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부>
“구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로, 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다. 그리고, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 또한 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다. 이러한 점에 비추어 구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 동법 제56조2 제1항에 의한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.”(헌재결 1994. 6. 30, 92헌바38)
ㅁ.은 틀림. 과태료의 부과처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
[관련판례]
<구 건축법상 과태료처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부>
“구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 제1, 4, 5항 등에 의하면, 부과된 과태료처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분이 있음을 안 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할수 있고, 이러한 이의가 제기된 때에는 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의하여 과태료의 재판을 하도록 규정되어 있어서, 건축법에 의하여 부과된 과태료처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 하므로, 그 과태료처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.”(대판 1995. 7. 28, 95누2623)
문 11. 공청회와 관련하여 행정절차법에 규정된 내용이 아닌 것은?
① 행정청은 공청회의 발표자 선정에 있어 공정성이 확보될 수 있도록 하여야 한다.
② 공청회의 주재자는 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 공청회의 원활한 진행을 위하 여 발표내용을 제한할 수 있다.
③ 당사자 등은 공청회의 통지가 있는 날부터 공청회가 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해
사안의 조사결과에 관한 문서 기타 공청회와 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다.
④ 행정청은 처분을 함에 있어서 공청회에서 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영 하여야 한다.
정답 ③
<해설>
① 제38조의3 제3항.
② 제39조 제1항.
③은 청문에 관해서만 규정이 있고, 약식청문인 의견제출이 나 공청회에 대하여는 규정이 없다. 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 의하여 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다(제37조 제1항).
④ 제39조 의2.
<해설>
① 제38조의3 제3항.
② 제39조 제1항.
③은 청문에 관해서만 규정이 있고, 약식청문인 의견제출이 나 공청회에 대하여는 규정이 없다. 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 의하여 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다(제37조 제1항).
④ 제39조 의2.
[해설]③
③은 틀림. 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다.
[관련법조]
행정절차법
제37조 【문서의 열람 및 비밀유지】 ① 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 의하여 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다.
①②④는 타당.
[관련법조]
행정절차법
제38조의3 【공청회의 주재자 및 발표자의 선정】 ③ 행정청은 공청회의 주재자 및 발표자를 지명 또는 위촉하거나 선정함에 있어서 공정성이 확보될 수 있도록 하여야 한다.
제39조 【공청회의 진행】 ① 공청회의 주재자는 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 공청회의 원활한 진행을 위하여 발표내용을 제한할 수 있고, 질서유지를 위하여 발언중지, 퇴장명령 등 행정자치부장관이 정하는 필요한 조치를 할 수 있다.
제39조의2 【공청회 및 전자공청회 결과의 반영】 행정청은 처분을 함에 있어서 공청회․전자공청회 및 정보통신망 등을 통하여 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.
③은 틀림. 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다.
[관련법조]
행정절차법
제37조 【문서의 열람 및 비밀유지】 ① 당사자등은 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 법령에 의하여 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없다.
①②④는 타당.
[관련법조]
행정절차법
제38조의3 【공청회의 주재자 및 발표자의 선정】 ③ 행정청은 공청회의 주재자 및 발표자를 지명 또는 위촉하거나 선정함에 있어서 공정성이 확보될 수 있도록 하여야 한다.
제39조 【공청회의 진행】 ① 공청회의 주재자는 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 공청회의 원활한 진행을 위하여 발표내용을 제한할 수 있고, 질서유지를 위하여 발언중지, 퇴장명령 등 행정자치부장관이 정하는 필요한 조치를 할 수 있다.
제39조의2 【공청회 및 전자공청회 결과의 반영】 행정청은 처분을 함에 있어서 공청회․전자공청회 및 정보통신망 등을 통하여 제시된 사실 및 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.
문 12. 행정의 실효성확보수단에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 일반적으로 대집행의 절차는 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용징수의 단계를 거치게 된다.
② 운행정지처분의 이유가 된 사실관계로 이미 형사처벌을 받은 바 있다고 하여도 운행정 지처분을 내리는 것이 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다.
③ 통고처분은 행정처분이 아니라는 것이 통설 및 판례의 입장이다.
④ 건물의 철거명령이 무효가 아닌 단순위법인 경우, 그 철거 명령과 대집행의 계고(戒告) 사이에는 행정행위의 하자승계가 인정된다.
정답 ④
<해설>
② 운행정지처분의 사유가 된 사실관계로 자동차 운송사업자가 이미 형사처벌을 받은 바 있다 하여 피고(서울특별시장)의 자동차운수사업법 제31조를 근거로 한 운행정지처분이 일사부재리의 원칙에 위반된다 할 수 없다(대판 1983.6.14, 82누439).
③ 성질상으로는 행정처분이라 하여도 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소변경을 소구할 수 있는 것은 아니며, 형사절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사소송법규에 의하여서만 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 조세범처벌절차법에 의한 통고처분은 그 처분을 받은 자가 통고 취지를 이행하지 아니한 때에는 세무관서의 고발에 의하여 형사절차로 옮아가 처분의 대상이 된 사실은 그 절차에 의하여 최종적으로 결정될 것이고 통고처분은 따로히 그대로 존속하여 별개의 효력을 나타낼 수 있는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다(대판 1962.1.31, 4294행상40).
④ 건물철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행행위인 대집행계고처분에서는 동 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장 이나 그러한 사실인정을 하지 못한다(대판 1982.7.27, 81누293).
<해설>
② 운행정지처분의 사유가 된 사실관계로 자동차 운송사업자가 이미 형사처벌을 받은 바 있다 하여 피고(서울특별시장)의 자동차운수사업법 제31조를 근거로 한 운행정지처분이 일사부재리의 원칙에 위반된다 할 수 없다(대판 1983.6.14, 82누439).
③ 성질상으로는 행정처분이라 하여도 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소변경을 소구할 수 있는 것은 아니며, 형사절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사소송법규에 의하여서만 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 조세범처벌절차법에 의한 통고처분은 그 처분을 받은 자가 통고 취지를 이행하지 아니한 때에는 세무관서의 고발에 의하여 형사절차로 옮아가 처분의 대상이 된 사실은 그 절차에 의하여 최종적으로 결정될 것이고 통고처분은 따로히 그대로 존속하여 별개의 효력을 나타낼 수 있는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다(대판 1962.1.31, 4294행상40).
④ 건물철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행행위인 대집행계고처분에서는 동 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장 이나 그러한 사실인정을 하지 못한다(대판 1982.7.27, 81누293).
[해설]④
④는 틀림. 건물의 철거명령이 무효가 아닌 단순위법인 경우, 그 철거 명령과 대집행의 계고(戒告) 사이에는 행정행위의 하자승계가 인정되지 않는다.
[관련판례]
<대집행계고처분 취소소송에서 그 선행행위인 건물철거명령의 위법사유를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)>
“건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.”(대판 1998. 9 .8, 97누20502)
①은 타당.
[관련법조]
행정대집행법
제3조 【대집행의 절차】 ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.
② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.
③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.
제4조 【집행책임자의 증표제시】 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 한다.
제5조 【비용납부명령서】 대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다.
②는 타당.
[관련판례]
<동일한 사유로 인하여 형사처벌을 받은 자에 대한 운행정지 처분이 일사부재리 원칙에 위배되는지 여부→일사부재리원칙에 위배되지 않음.>
“운행정지처분의 사유가 된 사실관계로 자동차 운송사업자가 이미 형사처벌을 받은바 있다 하여 피고(서울특별시장)의 자동차운수사업법 제31조를 근거로 한 운행정지처분이 일사부재리의 원칙에 위반된다 할 수 없다.”(대판 1983. 6. 14, 82누439)
③도 타당.
[관련판례]
<도로교통법상 통고처분의 취소를 구하는 행정소송이 가능한지 여부>
“도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.”(1995. 6. 29, 95누4674)
④는 틀림. 건물의 철거명령이 무효가 아닌 단순위법인 경우, 그 철거 명령과 대집행의 계고(戒告) 사이에는 행정행위의 하자승계가 인정되지 않는다.
[관련판례]
<대집행계고처분 취소소송에서 그 선행행위인 건물철거명령의 위법사유를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)>
“건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.”(대판 1998. 9 .8, 97누20502)
①은 타당.
[관련법조]
행정대집행법
제3조 【대집행의 절차】 ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.
② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.
③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.
제4조 【집행책임자의 증표제시】 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 한다.
제5조 【비용납부명령서】 대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다.
②는 타당.
[관련판례]
<동일한 사유로 인하여 형사처벌을 받은 자에 대한 운행정지 처분이 일사부재리 원칙에 위배되는지 여부→일사부재리원칙에 위배되지 않음.>
“운행정지처분의 사유가 된 사실관계로 자동차 운송사업자가 이미 형사처벌을 받은바 있다 하여 피고(서울특별시장)의 자동차운수사업법 제31조를 근거로 한 운행정지처분이 일사부재리의 원칙에 위반된다 할 수 없다.”(대판 1983. 6. 14, 82누439)
③도 타당.
[관련판례]
<도로교통법상 통고처분의 취소를 구하는 행정소송이 가능한지 여부>
“도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.”(1995. 6. 29, 95누4674)
문 13. 국가배상에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 처분의 위법을 원인으로 하는 국가배상청구권은 그 원인관계에 비추어 공권으로 보는 것이 판례의 입장이다.
② 공무원의 부작위에 의한 개인의 손해발생에 대해 국가배상책임이 인정되기 위해서는 공
무원의 부작위가 위법하여야 한다.
③ 헌법은 배상책임자를 ‘국가 또는 지방자치단체’로 규정하고 있으나, 국가배상법은 배상 책임자를 ‘국가 또는 공공단체’로 규정하고 있다.
④ 판례에 의할 경우 행정처분이 위법한 것으로 취소판결이 있으면 국가배상청구소송에 있 어서 해당 공무원의 고의ㆍ과실을 불문하고 불법행위책임은 인정된다.
정답 ②
<해설>
① 판례는 국가배상청구권의 성질을 사권․민사소송으로 이해한다. 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한 바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상책임을 특별법인 국가배상법이 정한 데 불과하다(대판 1972.10.10, 69다701).
③ 설명이 반대로 되었다. 헌법에서는 국가배상책임자를 ‘국가 또는 공공단체’로 규정하고 있는데, 국가배상법에서는 ‘국가 또는 지방자치단체’로 제한하고 있다. 따라서 지방자치단체가 아닌 기타 공공단체는 민법에 의해 배상책임을 지게 된다.
④ 어떠한 행정처분이 후에 항고소 송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이다(대판 2004.6.11, 2002 다31018).
<해설>
① 판례는 국가배상청구권의 성질을 사권․민사소송으로 이해한다. 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한 바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상책임을 특별법인 국가배상법이 정한 데 불과하다(대판 1972.10.10, 69다701).
③ 설명이 반대로 되었다. 헌법에서는 국가배상책임자를 ‘국가 또는 공공단체’로 규정하고 있는데, 국가배상법에서는 ‘국가 또는 지방자치단체’로 제한하고 있다. 따라서 지방자치단체가 아닌 기타 공공단체는 민법에 의해 배상책임을 지게 된다.
④ 어떠한 행정처분이 후에 항고소 송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이다(대판 2004.6.11, 2002 다31018).
[해설]②
②는 타당.
[관련법조]
국가배상법
제2조 【배상책임】 ① 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인․군무원․경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투․훈련 등 직무집행과 관련하여 전사․순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금․유족연금․상이연금등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.
①은 틀림. 처분의 위법을 원인으로 하는 국가배상청구권은 그 원인관계에 비추어 사권으로 보는 것이 판례의 입장이다.
③은 틀림. 헌법은 배상책임자를 ‘국가 또는 공공단체’로 규정하고 있으나, 국가배상법은 배상책임자를 ‘국가 또는 지방자치단체’로 규정하고 있다.
[관련법조]
헌법
제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
국가배상법
제2조 【배상책임】 ① 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인․군무원․경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투․훈련 등 직무집행과 관련하여 전사․순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금․유족연금․상이연금등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.
④도 틀림. 판례에 의할 경우 행정처분이 위법한 것으로 취소판결이 있다 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 국가배상청구소송에 있어서 해당 공무원의 고의․과실로 인한 불법행위책임이 인정된다고 단정할 수 없다.
[관련판례]
<어떠한 행정처분이 위법한 경우, 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부→불법행위를 구성한다고 단정할 수 없음.>
“어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것인바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없기 때문이다.”(대판 2004. 6. 11, 2002다31018)
②는 타당.
[관련법조]
국가배상법
제2조 【배상책임】 ① 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인․군무원․경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투․훈련 등 직무집행과 관련하여 전사․순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금․유족연금․상이연금등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.
①은 틀림. 처분의 위법을 원인으로 하는 국가배상청구권은 그 원인관계에 비추어 사권으로 보는 것이 판례의 입장이다.
③은 틀림. 헌법은 배상책임자를 ‘국가 또는 공공단체’로 규정하고 있으나, 국가배상법은 배상책임자를 ‘국가 또는 지방자치단체’로 규정하고 있다.
[관련법조]
헌법
제29조 ① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
국가배상법
제2조 【배상책임】 ① 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인․군무원․경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투․훈련 등 직무집행과 관련하여 전사․순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금․유족연금․상이연금등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.
④도 틀림. 판례에 의할 경우 행정처분이 위법한 것으로 취소판결이 있다 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 국가배상청구소송에 있어서 해당 공무원의 고의․과실로 인한 불법행위책임이 인정된다고 단정할 수 없다.
[관련판례]
<어떠한 행정처분이 위법한 경우, 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부→불법행위를 구성한다고 단정할 수 없음.>
“어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것인바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없기 때문이다.”(대판 2004. 6. 11, 2002다31018)
문 14. 다음 중 행정소송법상 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위
② 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고
③ 공무원의 당연퇴직사유에 따른 퇴직 발령
④ 문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부 행위
정답 ③
<해설>
① 구 지적법 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용․수익․처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행 사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당 한다[대판(전원합의체) 2004.4.22, 2003두9015].
② 구 남녀차별금지및구제에관한법률( 제28조에 의하면, 국가인권 위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이 러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또 는 사용자에게 일정한 법률상의 의무(남녀차별행위의 중지, 원상회복․손해배상 기타 필요한 구제조치, 재발방지 를 위한 교육 및 대책수립 등을 위한 조치, 일간신문의 광고란을 통한 공표 등의 의무)를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
③ 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 소정의 정년에 달하면 그 사실에 대한 효과로서 공무담임권이 소멸되어 당연히 퇴직되고 따로 그에 대한 행정처분이 행하여져야 비로소 퇴직되는 것은 아니라 할 것이며, 피고 (영주지방철도청장)의 원고에 대한 정년퇴직발령은 정년퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다(대판 1983.2.8, 81누263).
④ 문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제 하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3 조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판2004.4.27, 2003두8821).
<해설>
① 구 지적법 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용․수익․처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행 사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당 한다[대판(전원합의체) 2004.4.22, 2003두9015].
② 구 남녀차별금지및구제에관한법률( 제28조에 의하면, 국가인권 위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이 러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또 는 사용자에게 일정한 법률상의 의무(남녀차별행위의 중지, 원상회복․손해배상 기타 필요한 구제조치, 재발방지 를 위한 교육 및 대책수립 등을 위한 조치, 일간신문의 광고란을 통한 공표 등의 의무)를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
③ 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 소정의 정년에 달하면 그 사실에 대한 효과로서 공무담임권이 소멸되어 당연히 퇴직되고 따로 그에 대한 행정처분이 행하여져야 비로소 퇴직되는 것은 아니라 할 것이며, 피고 (영주지방철도청장)의 원고에 대한 정년퇴직발령은 정년퇴직사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다(대판 1983.2.8, 81누263).
④ 문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제 하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3 조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판2004.4.27, 2003두8821).
[해설]③
③은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다.
[관련판례]
<당연퇴직처분이 행정소송의 대상인 행정처분인지 여부>
“국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.”(대판 1995. 11. 14, 95누2036)
①②④는 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.
[관련판례]
<지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부>
“구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용․수익․처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”(대판 2004. 4. 22, 2003두9015)
[관련판례]
<구 남녀차별금지및구제에관한법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부>
“구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.” (대판 2005. 7. 8, 2005두487)
[관련판례]
<문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부>
“문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”(대판 2004. 4. 27, 2003두8821)
③은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다.
[관련판례]
<당연퇴직처분이 행정소송의 대상인 행정처분인지 여부>
“국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.”(대판 1995. 11. 14, 95누2036)
①②④는 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.
[관련판례]
<지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부>
“구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용․수익․처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”(대판 2004. 4. 22, 2003두9015)
[관련판례]
<구 남녀차별금지및구제에관한법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부>
“구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.” (대판 2005. 7. 8, 2005두487)
[관련판례]
<문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부>
“문화재보호법은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 생활의 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하면서도, 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고, 그 검토사항 등에 관한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 위임하였으며, 검토 결과 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있는 점, 같은 법 제8조 제3항의 위임에 의한 같은법시행규칙 제3조의2 제1항은 그 적정성 여부의 검토에 있어서 당해 문화재의 보존 가치 외에도 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 규정하고 있는 점 등과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”(대판 2004. 4. 27, 2003두8821)
문 15. 행정소송법상 집행정지에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 현행 행정소송법은 집행정지의 원칙을 위하고 있다.
② 집행정지는 본안소송의 계속을 전제로 한다.
③ 행정소송법에서는 집행정지제도 외에 가명령제도를 명문화하고 있다.
④ 법원은 당사자의 신청이 있을 때에만 집행정지결정을 할 수 있다.
정답 ②
<해설>
① 행정소송법은 “취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주 지 아니한다(제23조 제1항).”라고 규정하여 집행부정지원칙을 천명하고 있다.
② 먼저 본안소송이 계속되어 있어 야 한다. 이 점에서 본안소송 제기 전에 신청이 가능한 민사소송에 있어서의 가처분과 차이가 있다. 따라서 본안 소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 소멸한다(대판 1975.11.11, 75누97). 실무에 있어서는 통상 본안소송의 제 기와 집행정지신청이 동시에 행해진다.
③ 가명령은 독일형방행정법원법에는 규정되어 있지만, 우리나라 행정소송법은 이에 관한 명시적 규정이 존재하지 않는다. 한편, 민사집행법은 가처분으로서 계쟁물에 관한 가처분과 쟁의 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 인정하고 있다(제300조 이하).
④ 행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다“라고 규정함으로써 명문으로 직권으로도 가능하다고 규정하고 있다. 그러나 사정판결은 명시적 규정이 없기 때문에 다수설은 신청에 의해서만 가능하다는 입장이고, 판례는 직권으로도 가능하다는 입장으로 나뉜다.
<해설>
① 행정소송법은 “취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주 지 아니한다(제23조 제1항).”라고 규정하여 집행부정지원칙을 천명하고 있다.
② 먼저 본안소송이 계속되어 있어 야 한다. 이 점에서 본안소송 제기 전에 신청이 가능한 민사소송에 있어서의 가처분과 차이가 있다. 따라서 본안 소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 소멸한다(대판 1975.11.11, 75누97). 실무에 있어서는 통상 본안소송의 제 기와 집행정지신청이 동시에 행해진다.
③ 가명령은 독일형방행정법원법에는 규정되어 있지만, 우리나라 행정소송법은 이에 관한 명시적 규정이 존재하지 않는다. 한편, 민사집행법은 가처분으로서 계쟁물에 관한 가처분과 쟁의 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 인정하고 있다(제300조 이하).
④ 행정소송법 제23조 제2항은 “취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다“라고 규정함으로써 명문으로 직권으로도 가능하다고 규정하고 있다. 그러나 사정판결은 명시적 규정이 없기 때문에 다수설은 신청에 의해서만 가능하다는 입장이고, 판례는 직권으로도 가능하다는 입장으로 나뉜다.
[해설]②
②는 타당.
[관련법조]
행정소송법
제23조 【집행정지】 ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
①은 틀림. 현행 행정소송법은 집행부정지의 원칙을 취하고 있다.
[관련법조]
행정소송법
제23조 【집행정지】 ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
③은 틀림. 행정소송법에서는 집행정지제도는 명문화하고있지만(행정소송법 제 23조) 가명령제도를 명문화하고 있지는 않다.
④도 틀림. 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 집행정지결정을 할 수 있다.
[관련법조]
행정소송법
제23조 【집행정지】 ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
②는 타당.
[관련법조]
행정소송법
제23조 【집행정지】 ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
①은 틀림. 현행 행정소송법은 집행부정지의 원칙을 취하고 있다.
[관련법조]
행정소송법
제23조 【집행정지】 ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
③은 틀림. 행정소송법에서는 집행정지제도는 명문화하고있지만(행정소송법 제 23조) 가명령제도를 명문화하고 있지는 않다.
④도 틀림. 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 집행정지결정을 할 수 있다.
[관련법조]
행정소송법
제23조 【집행정지】 ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
문 16. 행정관청의 권한에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 권한의 대리와 권한의 위임은 권한이 다른 행정기관에 이전 된다는 점에서는 동일하지 만, 법적 근거의 필요성 유무에 있어서는 차이가 있다.
② 권한의 이양은 권한의 위임과는 달리 권한 자체가 법률상 이전되는 것, 즉 수권규범의 변경이 있는 것을 말한다.
③ 행정조직 내부에서 수임자가 위임자의 권한을 위임자의 명의와 책임으로 사실상 행사하 는 것을 권한의 내부위임이라고 한다.
④ 민법상 위임은 민법상 계약관계인데 대하여 권한의 위임은 법률의 규정ㆍ 행정행위 등 에 의해 설정되는 공법상의 제도인 점에서 양자는 구별된다.
정답 ①
<해설>
② 대리기관은 자신의 명의로 사무처리를 하는 것이나, 그 법적 효과는 피대리청의 행위로서 발생 한다는 점에서 대리관계의 발생에 의해 법령상의 권한분배에는 영향이 없다는 점에서 위임이나 이양과 구별된다. 또한 권한의 일부에 대한 임의대리는 권한의 이전을 가져오는 것이 아니고 행정작용의 수요에 부합하므로 법령에 규정이 없는 경우에도 허용된다는 견해로서 다수설이다. 법정대리는 개념상 당연히 법령에 근거를 요한다. 권 한의 위임은 법령으로 규정된 권한의 변경을 가져오는 것이므로 반드시 법적 근거를 요한다. 따라서 법률의 근거가 없는 권한의 위임은 무효이며 그에 기한 , 수임관청의 행위는 무권한의 행위로서 무효이다.
<해설>
② 대리기관은 자신의 명의로 사무처리를 하는 것이나, 그 법적 효과는 피대리청의 행위로서 발생 한다는 점에서 대리관계의 발생에 의해 법령상의 권한분배에는 영향이 없다는 점에서 위임이나 이양과 구별된다. 또한 권한의 일부에 대한 임의대리는 권한의 이전을 가져오는 것이 아니고 행정작용의 수요에 부합하므로 법령에 규정이 없는 경우에도 허용된다는 견해로서 다수설이다. 법정대리는 개념상 당연히 법령에 근거를 요한다. 권 한의 위임은 법령으로 규정된 권한의 변경을 가져오는 것이므로 반드시 법적 근거를 요한다. 따라서 법률의 근거가 없는 권한의 위임은 무효이며 그에 기한 , 수임관청의 행위는 무권한의 행위로서 무효이다.
[해설]①
ⓛ은 틀림. 권한의 대리와 권한의 위임은 권한이 다른 행정기관에 이전되느냐의 여부에 있어서 차이가 있고 또한, 법적 근거의 필요성 유무에 있어서도 차이가 있다. 다시 말하면 행정관청의 권한의 대리는 권한의 위임과는 구별되는 바, 양자는 모두 행정관청의 권한을 다른 자가 대신하여 행사한다는 점에서 공통성이 있으나, 다음과 같은 차이가 있다. 즉 ㉠ 권한의 대리는 행정관청의 권한의 귀속 자체를 변경하는 것은 아니나, 권한의 위임의 경우에는 행정관청의 권한의 일부가 다른 행정기관의 권한으로 이전된다는 것이다. ㉡ 권한의 대리 중에서 임의대리는 반드시 법적 근거를 요하지는 않는다는 것이 통설이나, 권한의 위임은 법령상의 권한분배를 변경하는 것이므로 법적 근거를 요한다. ㉢ 권한의 대리에 있어서는 대리자는 피대리관청의 보조기관(차관․국장 등)인 것이 보통이나, 권한의 위임에 있어서는 그 수임자는 하급관청인 것이 보통이다.
ⓛ은 틀림. 권한의 대리와 권한의 위임은 권한이 다른 행정기관에 이전되느냐의 여부에 있어서 차이가 있고 또한, 법적 근거의 필요성 유무에 있어서도 차이가 있다. 다시 말하면 행정관청의 권한의 대리는 권한의 위임과는 구별되는 바, 양자는 모두 행정관청의 권한을 다른 자가 대신하여 행사한다는 점에서 공통성이 있으나, 다음과 같은 차이가 있다. 즉 ㉠ 권한의 대리는 행정관청의 권한의 귀속 자체를 변경하는 것은 아니나, 권한의 위임의 경우에는 행정관청의 권한의 일부가 다른 행정기관의 권한으로 이전된다는 것이다. ㉡ 권한의 대리 중에서 임의대리는 반드시 법적 근거를 요하지는 않는다는 것이 통설이나, 권한의 위임은 법령상의 권한분배를 변경하는 것이므로 법적 근거를 요한다. ㉢ 권한의 대리에 있어서는 대리자는 피대리관청의 보조기관(차관․국장 등)인 것이 보통이나, 권한의 위임에 있어서는 그 수임자는 하급관청인 것이 보통이다.
문 17. 지방자치법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 주민의 권리제한 도는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있 어야 한다.
② 지방자치법상 조례제정의 대상이 되는 사무에는 원칙적으로 기관위임사무도 포함된다.
③ 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원이하의 과태료를 정할 수 있 다.
④ 주민은 당해 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원 제외)을 소환
할 권리를 가진다.
정답 ②
<해설>
① 제15조 단서.
② 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자 치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다(대판 1992.7.28, 92추31).
③ 지방자치법 제20조 제1항.
④ 제20조 제1항.
<해설>
① 제15조 단서.
② 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자 치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다(대판 1992.7.28, 92추31).
③ 지방자치법 제20조 제1항.
④ 제20조 제1항.
[해설]②
②는 틀림. 지방자치법상 조례제정의 대상이 되는 사무는 원칙적으로 자치사무와 단체 위임사무에 한하고 기관위임사무는 포함되지 않는다.
[관련판례]
<지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계>
“지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.”(대판 1992. 7. 28, 92추31)
①③④는 타당.
[관련법조]
지방자치법
제22조 【조례】 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
제27조 【조례위반에 대한 과태료】 ① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
제20조 【주민소환】 ① 주민은 그 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외한다)을 소환할 권리를 가진다.
②는 틀림. 지방자치법상 조례제정의 대상이 되는 사무는 원칙적으로 자치사무와 단체 위임사무에 한하고 기관위임사무는 포함되지 않는다.
[관련판례]
<지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계>
“지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다.”(대판 1992. 7. 28, 92추31)
①③④는 타당.
[관련법조]
지방자치법
제22조 【조례】 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
제27조 【조례위반에 대한 과태료】 ① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
제20조 【주민소환】 ① 주민은 그 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외한다)을 소환할 권리를 가진다.
문 18. 조세법률주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”고 규정하고 있다.
② 과세요건 등에 관한 법률의 적용에 있어서 행정편의적인 확장 해석이나 유추적용은 허 용되지 않는다.
③ 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정 하는 것은 조세법률주의 원칙에 반한다.
④ 과세요건ㆍ징수절차에 대하여는 조세법률주의 원칙상 위임 입법에 의한 규율이 허용되 지 않는다.
정답 ④
<해설>
④ 헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세 권행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수 절차에 관한 사항을 명령·규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적·개별적 위임만이 허용되며 포괄적·백지적 위임은 허용되지 아니하고 (과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건 명확주의)는 것이다(대결 1994.9.30, 94부18).
<해설>
④ 헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세 권행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수 절차에 관한 사항을 명령·규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적·개별적 위임만이 허용되며 포괄적·백지적 위임은 허용되지 아니하고 (과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건 명확주의)는 것이다(대결 1994.9.30, 94부18).
[해설]④
④는 틀림. 과세요건․징수절차에 대하여는 조세법률주의 원칙상 법률로써 규정하여야 하지만 위임입법에 의한 규율도 허용된다는 것이 우리 대법원의 입장이다.
[관련판례]
<헌법상의 조세법률주의원칙의 의미>
“헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세권행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령․규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적․개별적 위임만이 허용되며 포괄적․백지적 위임은 허용되지 아니하고(과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령․규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건명확주의)는 것이다.”(대결 1994. 9. 30, 94부18)
①②③은 타당.
[관련판례]
<조세법률주의의 의미>
“헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정하고, 제59조는 '조세의 종목과 세율은 법률로 정한다'고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석․적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미하므로, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추, 확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다.”(대판 2000. 3. 16, 98두11731)
④는 틀림. 과세요건․징수절차에 대하여는 조세법률주의 원칙상 법률로써 규정하여야 하지만 위임입법에 의한 규율도 허용된다는 것이 우리 대법원의 입장이다.
[관련판례]
<헌법상의 조세법률주의원칙의 의미>
“헌법 제38조, 제59조에서 채택하고 있는 조세법률주의의 원칙은 과세요건과 징수절차 등 조세권행사의 요건과 절차는 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 한다는 것이나, 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령․규칙 등 하위법령에 위임하여 규정하게 할 수 없는 것은 아니고, 이러한 사항을 하위법령에 위임하여 규정하게 하는 경우 구체적․개별적 위임만이 허용되며 포괄적․백지적 위임은 허용되지 아니하고(과세요건법정주의), 이러한 법률 또는 그 위임에 따른 명령․규칙의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다(과세요건명확주의)는 것이다.”(대결 1994. 9. 30, 94부18)
①②③은 타당.
[관련판례]
<조세법률주의의 의미>
“헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정하고, 제59조는 '조세의 종목과 세율은 법률로 정한다'고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석․적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미하므로, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추, 확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다.”(대판 2000. 3. 16, 98두11731)
문 19. 다음 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약으로 행정처분에 해당되어 우선순 위결정에 공정력이나 불가쟁력 같은 효력이 인정된다.
② 행정처분의 당연무효를 구하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖출 필요가 없다.
③ 행정주체가 행정계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시 켜야 할 사항을 누락한 경우라 할지라도 그 행정결정은 형량에 하자가 없어 적법하다.
④ 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소 송의 대상이 될 수 없다.
정답 ④
<해설>
① 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업 권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어 업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선 순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다(대판 1995.1.20, 94누6529).
② 행정처분의 당연무효를 선언하 는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(대판 1993.3.12, 92누11039).
③ 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나(형량의 탈락․해태․조사결함) 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우(형량의 흠결․부전) 또는 이익형량을 하였으나 정당성․객관성이 결여된 경우(오형량, 형량과오, 형량불비례)에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈․남용한 것으로서 위법하다(대판 1996.11.29, 96누8567；대판 2000.3.23, 98두2768, 대판 2005.3.10, 2002두5474, 대판 2006.4.28, 2003두1 056).
④ 검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되 지 아니한다(대판 1995.3.10, 94누14018).
<해설>
① 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업 권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어 업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선 순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다(대판 1995.1.20, 94누6529).
② 행정처분의 당연무효를 선언하 는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(대판 1993.3.12, 92누11039).
③ 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나(형량의 탈락․해태․조사결함) 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우(형량의 흠결․부전) 또는 이익형량을 하였으나 정당성․객관성이 결여된 경우(오형량, 형량과오, 형량불비례)에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈․남용한 것으로서 위법하다(대판 1996.11.29, 96누8567；대판 2000.3.23, 98두2768, 대판 2005.3.10, 2002두5474, 대판 2006.4.28, 2003두1 056).
④ 검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되 지 아니한다(대판 1995.3.10, 94누14018).
[해설]④
④는 타당.
[관련판례]
<검사에 대한 압수물 환부이행청구소송이 허용되는지 여부>
“검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다.”(대판 1995. 3. 10, 94누14018)
①은 틀림. 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력 같은 효력은 인정되지 아니한다.
[관련판례]
<어업권면허처분에 선행하는 우선순위결정의 성질>
“어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다.”(대판 1995. 1. 20, 94누6529)
②는 틀림. 행정처분의 당연무효를 구하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
[관련판례]
<당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구소송과 취소소송의 제소요건 구비요부라. 과세처분의 취소를 구하는 행정소송의 제기요건>
“행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.”(대판 1987. 6. 9, 87누219)
③도 틀림. 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우에는 그 행정결정은 형량에 하자가 있어 위법하다.
[관련판례]
<행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계>
“행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적․기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설․정비․개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합․조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안․결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 위법하다.”(대판 2006. 9. 8, 2003두5426)
④는 타당.
[관련판례]
<검사에 대한 압수물 환부이행청구소송이 허용되는지 여부>
“검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다.”(대판 1995. 3. 10, 94누14018)
①은 틀림. 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력 같은 효력은 인정되지 아니한다.
[관련판례]
<어업권면허처분에 선행하는 우선순위결정의 성질>
“어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다.”(대판 1995. 1. 20, 94누6529)
②는 틀림. 행정처분의 당연무효를 구하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
[관련판례]
<당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구소송과 취소소송의 제소요건 구비요부라. 과세처분의 취소를 구하는 행정소송의 제기요건>
“행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.”(대판 1987. 6. 9, 87누219)
③도 틀림. 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우에는 그 행정결정은 형량에 하자가 있어 위법하다.
[관련판례]
<행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계>
“행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적․기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설․정비․개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합․조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안․결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안․결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 위법하다.”(대판 2006. 9. 8, 2003두5426)
문 20. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 폐기물 처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요 건을 갖춘 다음 허가 신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수 행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 적법하다.
② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관 련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관
은 부당 결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다.
③ 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오 로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.
④ 보세운송면허세의 부과근거이던 지방세법 시행령이 1973.10.1. 제정되어 1977.9.20.에 폐지될 때까지 4년 동안 그 면허세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 과세관청이 수출확대 라는 공익상 필요에서 한 건도 이를 부과한 일이 없었다면 납세자는 그것을 믿을 수밖에 없고 그로써 비과세의 관행이 이루어 졌다고 보아도 무방하다.
정답 ①
<해설>
① 폐기물처리업에 대하여 사전에 관할관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요 건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다(대판 1998.5.8, 98두4061).
② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과 는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부 금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업 (1,093억원)임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지가액은 그 100분의 1 상당의 금액(12억원)에 불과한 데다가, 사업자가 그동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다(취소사유에 불과)(대판 1997.3.11, 96다49650).
③ 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다(대판 2000.2.25, 99두10520).
④ 보세운송면허세 의 부과근거규정이던 지방세법시행령이 1973.10.1.에 제정되어 폐지될 때까지 근 4년간 위 면허세가 단 한 건도 부과된 적이 없고, 그 주무관청인 관세청장도 수출확대라는 공익상의 필요 등에서 관계법조문의 삭제를 건의하였었다면 그로써 위 면허세의 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 하고, 과세근거법규가 폐지된 지 1년 3개월이 나 지난 뒤에 행한 4년간의 위 면허세의 부과처분은 신의성실의 원칙과 위의 관행을 무시한 위법한 처분이다(대 판 1982.6.8, 81누38).
<해설>
① 폐기물처리업에 대하여 사전에 관할관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요 건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다(대판 1998.5.8, 98두4061).
② 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과 는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부 금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업 (1,093억원)임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지가액은 그 100분의 1 상당의 금액(12억원)에 불과한 데다가, 사업자가 그동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다(취소사유에 불과)(대판 1997.3.11, 96다49650).
③ 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다(대판 2000.2.25, 99두10520).
④ 보세운송면허세 의 부과근거규정이던 지방세법시행령이 1973.10.1.에 제정되어 폐지될 때까지 근 4년간 위 면허세가 단 한 건도 부과된 적이 없고, 그 주무관청인 관세청장도 수출확대라는 공익상의 필요 등에서 관계법조문의 삭제를 건의하였었다면 그로써 위 면허세의 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 하고, 과세근거법규가 폐지된 지 1년 3개월이 나 지난 뒤에 행한 4년간의 위 면허세의 부과처분은 신의성실의 원칙과 위의 관행을 무시한 위법한 처분이다(대 판 1982.6.8, 81누38).
[해설]①
①은 틀림. 폐기물 처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가 신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 위법하다.
[관련판례]
<폐기물처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 본 사례>
“폐기물처리업에 대하여 사전에 관할 관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다.”(대판 1998. 5. 8, 98두4061)
[관련법조]
민원사무처리에관한 법률
제19조 【사전심사의 청구】 ① 민원인은 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항의 경우 행정기관의 장에게 정식으로 민원서류를 제출하기 전에 약식서류로 사전심사를 청구할 수 있다.
③ 행정기관의 장은 사전심사 결과를 민원인에게 통보하여야 하며, 가능하다고 통보한 민원사항에 대하여는 민원인의 귀책사유 또는 불가항력 그 밖에 특별한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우를 제외하고는 사전심사 결과 통보시 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 민원사항을 처리하여서는 아니된다.
②는 타당.
[관련판례]
<부관이 부당결부금지의 원칙에 위반하여 위법하지만 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 한 사례>
“지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다.”(대판1997. 3. 11, 96다49650)
③은 타당.
[관련판례]
<운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례>
“운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.”(대판 2000. 2. 25, 99두10520)
④도 타당.
[관련판례]
<국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이 이루어졌다고 본 사례>
“국세기본법 제18조 제2항의 규정은 납세자의 권리보호와 과세관청에 대한 납세자의 신뢰보호에 그 목적이 있는 것이므로 이 사건 보세운송면허세의 부과근거이던 지방세법시행령이 1973.10.1 제정되어 1977.9.20에 폐지될때까지 4년 동안 그 면허세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 피고가 수출확대라는 공익상 필요에서 한 건도 이를 부과한 일이 없었다면 납세자인 원고는 그것을 믿을 수 밖에 없고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아도 무방하다.(다수의견)”(대판 1980. 6. 10, 80누6)
①은 틀림. 폐기물 처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가 신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 위법하다.
[관련판례]
<폐기물처리업에 대하여 관할 관청의 사전 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 청소업자의 난립으로 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 본 사례>
“폐기물처리업에 대하여 사전에 관할 관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분이 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다.”(대판 1998. 5. 8, 98두4061)
[관련법조]
민원사무처리에관한 법률
제19조 【사전심사의 청구】 ① 민원인은 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항의 경우 행정기관의 장에게 정식으로 민원서류를 제출하기 전에 약식서류로 사전심사를 청구할 수 있다.
③ 행정기관의 장은 사전심사 결과를 민원인에게 통보하여야 하며, 가능하다고 통보한 민원사항에 대하여는 민원인의 귀책사유 또는 불가항력 그 밖에 특별한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우를 제외하고는 사전심사 결과 통보시 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 민원사항을 처리하여서는 아니된다.
②는 타당.
[관련판례]
<부관이 부당결부금지의 원칙에 위반하여 위법하지만 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수는 없다고 한 사례>
“지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하지만, 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1 상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에 대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온 사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없다.”(대판1997. 3. 11, 96다49650)
③은 타당.
[관련판례]
<운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례>
“운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.”(대판 2000. 2. 25, 99두10520)
④도 타당.
[관련판례]
<국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이 이루어졌다고 본 사례>
“국세기본법 제18조 제2항의 규정은 납세자의 권리보호와 과세관청에 대한 납세자의 신뢰보호에 그 목적이 있는 것이므로 이 사건 보세운송면허세의 부과근거이던 지방세법시행령이 1973.10.1 제정되어 1977.9.20에 폐지될때까지 4년 동안 그 면허세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 피고가 수출확대라는 공익상 필요에서 한 건도 이를 부과한 일이 없었다면 납세자인 원고는 그것을 믿을 수 밖에 없고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아도 무방하다.(다수의견)”(대판 1980. 6. 10, 80누6)
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