2010년 7월 24일에 시행한 국가직 7급 공무원 시험 형사소송법 기출문제입니다.
1. 증거능력에 관한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 공범이 아닌 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있으므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술은 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 증거로 삼을 수 없다.
② 제3자가 공갈 목적을 숨기고 간통현장에서 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우, 동 사진은 피고인에 대한 간통죄의 증거로 삼을 수 없다.
③ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하더라도 증거능력이 없다.
④ 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라면 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
정답②
해설
②제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우에 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다(大判 1997.9.30, 97도1230).
①피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리되고 있던 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서없이 한 그 공동피고인의 법정 및 검찰진술은 피고인에 대한 공소범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.(大判 1982.6.22. 82도898)
③공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여된 경우에도 증거능력이 없다.(大判 2000.6.15, 99도1108 全合)
④진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.(大判 2009.3.12. 2008도11437)
해설
②제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우에 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다(大判 1997.9.30, 97도1230).
①피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리되고 있던 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서없이 한 그 공동피고인의 법정 및 검찰진술은 피고인에 대한 공소범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.(大判 1982.6.22. 82도898)
③공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여된 경우에도 증거능력이 없다.(大判 2000.6.15, 99도1108 全合)
④진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.(大判 2009.3.12. 2008도11437)
2. 공판절차의 정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 경합범으로 기소되었던 수개의 범죄사실을 상습범으로 변경하는 경우에는 피고인의 방어권 행사에 불이익을 증가할 염려가 있으므로 공판절차를 정지하여야 한다.
② 피고인이 질병으로 출정할 수 없더라도 형의면제 또는 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 경우에는 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다.
③ 공소장의 변경으로 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다.
④ 피고인이 사물의 변별 또는 의사결정능력이 없는 상태인 때에는 법원은 검사나 변호인의 의견을 들어 결정으로 소송절차를 정지하여야 한다.
정답①
해설
①경합범으로 기소된 수개의 범죄사건을 상습범으로의 공소장변경을 허가한 경우, 공판절차의 정지를 요하는지의 여부(소극)(大判 1985.8.13. 85도1193)
②피고사건에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명백한 때에는 제1항, 제2항의 사유있는 경우에도 피고인의 출정없이 재판할 수 있다.(§306-④)
③공소장의 변경으로 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 않는 경우에 해당한다.
④피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다.(§306-①)
해설
①경합범으로 기소된 수개의 범죄사건을 상습범으로의 공소장변경을 허가한 경우, 공판절차의 정지를 요하는지의 여부(소극)(大判 1985.8.13. 85도1193)
②피고사건에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제 또는 공소기각의 재판을 할 것으로 명백한 때에는 제1항, 제2항의 사유있는 경우에도 피고인의 출정없이 재판할 수 있다.(§306-④)
③공소장의 변경으로 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 않는 경우에 해당한다.
④피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다.(§306-①)
3. 유죄판결에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 상해죄에 있어서 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위에 관하여 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다.
② 범죄의 일시·장소와 방법은 범죄의 구성요건이 아닐 뿐만 아니라 이를 구체적으로 명확히 인정할 수 없는 경우에는 개괄적으로 설시할 수 있다.
③ 양형이 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니다.
④ 교사범, 방조범의 범죄사실 적시에 있어서 정범의 범죄구성 요건이 되는 사실기재가 없더라도 교사범, 방조범의 사실적시만 있다면 죄가되는 사실로 충분하다.
정답④
해설
④교사범, 방조범의 범죄사실 적시에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다.(大判 1981.11.24. 81도2422)
①상해사실의 인정에 있어 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다.(大判 2002. 11. 8. 2002도5016)
②범죄사실을 특정할 수 있는 한도 내에서 범죄의 일시의 기재는 적용법령을 결정하고 행위자의 책임능력을 명확히 하며, 공소시효의 완성 여부를 결정할 수 있을 정도로 기재하면 족하다 할 것이므로(大判 1992.7.24, 92도1148외 다수), 범죄의 일시가 명확하지 아니할 때에는 이를 개괄적으로 기재하거나(大判 1972.2.29, 71도2369), 초순․중순․하순 또는 일자불상경이라고 기재하여도(大判 1979.8.21, 78도2118) 공소사실은 특정되었다고 해야 한다.
③재판에 이유를 명시하라는 취지는 처단형을 정할 때에 그 양형의 조건이되는 사유까지를 설시하라는 취지가 아니므로 원심이 그 이유설시에 있어서 "이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심 피고인에 대하여 선고한 양형은 적절하고 따라서 위 항소논지는 이유없다"라고만 기재하였다하여 잘못이 아니다.(大判 1975.10.25. 75도2580)
해설
④교사범, 방조범의 범죄사실 적시에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다.(大判 1981.11.24. 81도2422)
①상해사실의 인정에 있어 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다.(大判 2002. 11. 8. 2002도5016)
②범죄사실을 특정할 수 있는 한도 내에서 범죄의 일시의 기재는 적용법령을 결정하고 행위자의 책임능력을 명확히 하며, 공소시효의 완성 여부를 결정할 수 있을 정도로 기재하면 족하다 할 것이므로(大判 1992.7.24, 92도1148외 다수), 범죄의 일시가 명확하지 아니할 때에는 이를 개괄적으로 기재하거나(大判 1972.2.29, 71도2369), 초순․중순․하순 또는 일자불상경이라고 기재하여도(大判 1979.8.21, 78도2118) 공소사실은 특정되었다고 해야 한다.
③재판에 이유를 명시하라는 취지는 처단형을 정할 때에 그 양형의 조건이되는 사유까지를 설시하라는 취지가 아니므로 원심이 그 이유설시에 있어서 "이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심 피고인에 대하여 선고한 양형은 적절하고 따라서 위 항소논지는 이유없다"라고만 기재하였다하여 잘못이 아니다.(大判 1975.10.25. 75도2580)
4. 공판중심주의를 구체적으로 실현하는 방법이라고 할 수 없는 것은?
① 공판준비절차
② 증거개시제도
③ 구두변론주의
④ 증거재판주의
정답④
해설
④형사소송법 제307조는 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.”라고 규정하여 법관의 자의(恣意)에 의한 사실인정이 허용될 수 없고, 반드시 증거에 의하여야 한다는 증거재판주의를 실체진실발견을 위한 증거법의 기본원칙으로 선언하고 있다. 그러므로 공판중심주의와는 거리가 멀다고 볼 수 있다.
①공판준비절차는 바로 공판기일의 심리를 신속하고 능률적으로 하기 위한 준비절차이다. 이러한 의미에서 공판준비절차는 공판중심주의와 모순이 되는 것이 아니라 이를 실현하기 위한 수단이라고 할 수 있다.
②증거개시제도는 피고인의 방어권을 충실히 보장하고 신속한 재판을 가능하도록 하기 위하여 피고인 또는 변호인이 공소제기된 사건과 관련된 서류나 물건을 열람․등사할 수 있도록 하는 제도로 공판중심주의를 구체적으로 실현하는 방법중 하나이다.
③공판중심주의가 직접주의와 구두변론주의를 전제로 한다.
해설
④형사소송법 제307조는 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.”라고 규정하여 법관의 자의(恣意)에 의한 사실인정이 허용될 수 없고, 반드시 증거에 의하여야 한다는 증거재판주의를 실체진실발견을 위한 증거법의 기본원칙으로 선언하고 있다. 그러므로 공판중심주의와는 거리가 멀다고 볼 수 있다.
①공판준비절차는 바로 공판기일의 심리를 신속하고 능률적으로 하기 위한 준비절차이다. 이러한 의미에서 공판준비절차는 공판중심주의와 모순이 되는 것이 아니라 이를 실현하기 위한 수단이라고 할 수 있다.
②증거개시제도는 피고인의 방어권을 충실히 보장하고 신속한 재판을 가능하도록 하기 위하여 피고인 또는 변호인이 공소제기된 사건과 관련된 서류나 물건을 열람․등사할 수 있도록 하는 제도로 공판중심주의를 구체적으로 실현하는 방법중 하나이다.
③공판중심주의가 직접주의와 구두변론주의를 전제로 한다.
5. 형사소송법상 수사처분 등에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 체포영장에 의하여 체포된 자가 그 후 석방되었더라도 재차 체포영장을 청구할 수 있다.
② 긴급체포된 자가 석방되었더라도 동일한 범죄사실에 관하여 체포영장을 청구할 수 있다.
③ 경찰관이 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있는 중, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하는 척 하다가 지갑을 뒤지자, 현장에서 절도범으로 체포한 경우라면 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.
④ 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 임의 제출받은 물건을 영장없이 압수하였더라도 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 경우에는 증거능력이 있다.
정답④
해설
④소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(大判 2010.1.28. 2009도10092)
①검사가 체포영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.(§200의2－④)
②긴급체포되었으나 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받지 못하여 석방된 자는 영장없이 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다(§200의4－③). 따라서 판사에 의하여 체포영장을 발부받은 때에는 다시 체포할 수 있다.
③경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니다.(大判 2007.5.31. 2007도1903)
해설
④소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(大判 2010.1.28. 2009도10092)
①검사가 체포영장을 청구함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.(§200의2－④)
②긴급체포되었으나 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장을 발부받지 못하여 석방된 자는 영장없이 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다(§200의4－③). 따라서 판사에 의하여 체포영장을 발부받은 때에는 다시 체포할 수 있다.
③경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니다.(大判 2007.5.31. 2007도1903)
6. 형사소송법 제314조에 의한 전문법칙의 예외를 인정할 수 있는 경우로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 성추행을 당한 후 스트레스증후군을 앓고 있어서 증언을 하게되면 질환이 악화될 수 있다는 사정
② 원진술자가 외국에 거주하고 있고 상당한 수단을 다하더라도 소환이 불가능하다는 사정
③ 원진술자가 유아로서 공판정에서 진술을 하면서 증인신문당시 일정한 사항에 대해 기억이 나지 않는다고 하여 재현불가능하게 된 사정
④ 원진술자가 법원의 소환에 불응할 뿐만 아니라 보복이 두려워 주소를 옮김으로써 구인장이 집행되지 아니한 사정
정답①
해설
①만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍함.(大判 2006.5.25. 2004도3619)
②원진술자인 피의자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것을 요한다.
③수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다. (大判 2006.4.14. 2005도9561)
④법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우 또는 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 ‘공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 할 것이다.(大判 2000.6.9, 2000도1765)
해설
①만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍함.(大判 2006.5.25. 2004도3619)
②원진술자인 피의자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없을 것을 요한다.
③수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다. (大判 2006.4.14. 2005도9561)
④법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우 또는 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 ‘공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 할 것이다.(大判 2000.6.9, 2000도1765)
7. 보통항고의 대상에 해당하는 것은?
① 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판
② 국민참여재판으로 진행하기로 한 법원의 결정
③ 법원의 감정을 위한 피고인 유치 결정
④ 법원의 관할에 관한 결정
정답③
해설
③구속․보석․압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위한 피고인의 유치에 관한 결정에 대하여는 보통항고를 할 수 있다(§403－②)
①항고의 대상은 수소법원(受訴法院)의 결정이다. 수사단계에서의 구속영장이나 압수영장의 발부, 구속기간연장결정 등도 항고대상이 아니다. 압수영장의 발부재판에 대하여 항고나 준항고는 허용되지 않는다.(大決 1997.9.29, 97모66)
②국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극) (大決 2009.10.23. 2009모1032) 국민의 형사재판참여에 관한 법률에 의해 재판을 계속 진행하거나 또는 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있을때 이 결정에 대해서는 불복 할 수 없다.
④법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는, 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 이외에는 항고를 하지 못한다(§403－①).
해설
③구속․보석․압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위한 피고인의 유치에 관한 결정에 대하여는 보통항고를 할 수 있다(§403－②)
①항고의 대상은 수소법원(受訴法院)의 결정이다. 수사단계에서의 구속영장이나 압수영장의 발부, 구속기간연장결정 등도 항고대상이 아니다. 압수영장의 발부재판에 대하여 항고나 준항고는 허용되지 않는다.(大決 1997.9.29, 97모66)
②국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극) (大決 2009.10.23. 2009모1032) 국민의 형사재판참여에 관한 법률에 의해 재판을 계속 진행하거나 또는 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있을때 이 결정에 대해서는 불복 할 수 없다.
④법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는, 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 이외에는 항고를 하지 못한다(§403－①).
8. 소송절차이분론에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 영미의 형사소송에서 유래한 것으로 배심제를 그 기반으로 사실인정절차와 양형절차를 엄격히 구분하는 제도이다.
② 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」에 의해 시행되는 국민참여재판은 영미식 배심원제도를 도입함으로써 소송절차이분론을 적극적으로 수용, 실현하고 있다.
③ 양형의 합리화는 소송절차이분론의 중요한 근거라 할 수 있다.
④ 소송절차이분론은 책임은 행위자의 인격을 떠나서 판단할 수 없다는 비판을 받고 있다.
정답②
해설
②우리나라에서도 2008년 1월 1일 부터 ｢국민의 형사재판참여에 관한 법률｣을 통해 배심원제도를 시행하게 되었다. 물론 영․미의 배심원제도와는 배심원의 평결과 양형에 관한 의견이 법원을 기속하지 않는 점 등 차이가 있으나 국민참여를 통한 형사재판이라는 궁극적인 목적은 실현되었다. 그러므로 소송절차이분론을 적극적으로 수용, 실현하고 있다고 볼 수 없다.
①소송절차이분론이란 소송절차를 범죄사실의 인정절차와 양형절차로 분리하자는 것으로 영․미의 형사소송에서 유래한다.
③사실인정절차의 순화, 양형의 합리화, 피고인의 인격권 보장, 변호권의 보장, 소송경제는 소송절차이분론의 이론적 근거가 된다.
④ 절차이분론의 가장 중요한 비판은 책임은 행위자의 인격을 떠나서 판단할 수 없고 일반적인 범죄요소도 양면을 가지고 있기 때문에 범죄사실과 양형사실을 구별하는 것이 이론상 불가능하다는 점이다.
해설
②우리나라에서도 2008년 1월 1일 부터 ｢국민의 형사재판참여에 관한 법률｣을 통해 배심원제도를 시행하게 되었다. 물론 영․미의 배심원제도와는 배심원의 평결과 양형에 관한 의견이 법원을 기속하지 않는 점 등 차이가 있으나 국민참여를 통한 형사재판이라는 궁극적인 목적은 실현되었다. 그러므로 소송절차이분론을 적극적으로 수용, 실현하고 있다고 볼 수 없다.
①소송절차이분론이란 소송절차를 범죄사실의 인정절차와 양형절차로 분리하자는 것으로 영․미의 형사소송에서 유래한다.
③사실인정절차의 순화, 양형의 합리화, 피고인의 인격권 보장, 변호권의 보장, 소송경제는 소송절차이분론의 이론적 근거가 된다.
④ 절차이분론의 가장 중요한 비판은 책임은 행위자의 인격을 떠나서 판단할 수 없고 일반적인 범죄요소도 양면을 가지고 있기 때문에 범죄사실과 양형사실을 구별하는 것이 이론상 불가능하다는 점이다.
9. 상소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 상소의 제기, 상소의 포기 및 취하는 원심법원에 하여야 한다.
② 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만 무죄부분에 대하여 상소하였더라도 유죄부분도 상소심의 심팜대상이 된다.
③ 형의 면제판결에 대해서 피고인은 상소할 수 있다.
④ 필수적 몰수 · 추징에 관한 부분만을 불복대상으로 삼아 상소한 경우라도 상소제기가 부적법하다고 할 수 없다.
정답①
해설
①상소는 상소제기기간 내에 상소장을 원심법원에 제출함에 의하여야 한다(§343－①, §359). 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다.(§353).
②상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고된 경우 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 된다. (大判 2008.10.23. 2008도4852)
③형의 면제의 판결도 유죄판결의 일종이므로, 피고인에게 불이익한 재판이다. 따라서 피고인이 형의 면제판결에 대하여 무죄를 주장하여 상소할 수 있다.
④필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징 부분만에 대하여 상소한 경우의 효력은 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다. (大判 2008.11.20. 2008도5596 전원합의체)
해설
①상소는 상소제기기간 내에 상소장을 원심법원에 제출함에 의하여야 한다(§343－①, §359). 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다.(§353).
②상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고된 경우 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 된다. (大判 2008.10.23. 2008도4852)
③형의 면제의 판결도 유죄판결의 일종이므로, 피고인에게 불이익한 재판이다. 따라서 피고인이 형의 면제판결에 대하여 무죄를 주장하여 상소할 수 있다.
④필수적 몰수·추징 규정이 적용되는 피고사건의 재판 가운데 몰수 또는 추징 부분만에 대하여 상소한 경우의 효력은 상소심으로서는 이를 적법한 상소제기로 다루어야 하고, 그 부분에 대한 상소의 효력은 그 부분과 불가분의 관계에 있는 본안에 관한 판단 부분에까지 미쳐 그 전부가 상소심으로 이심된다. (大判 2008.11.20. 2008도5596 전원합의체)
10. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 반의사불벌죄에서 의사능력 있는 미성년자인 피해자가 처벌희망 여부에 관한 의사표시를 함에는 법정대리인의 동의가 필요하다.
② 항소인의 항소이유서 미제출을 이유로 한 항소심의 항소기각결정이 확정된 경우의 판결이 기판력이 미치는 시간적 한계는 항소이유서 제출기간 만료시이다.
③ 추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.
④ 재심의 청구가 이유 없다고 인정하여 결정으로 기각한 경우라도 다른 재심청구권자는 동일한 이유로써 다시 재심을 청구할 수 있다.
정답③
해설
③추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.(大判 2006.11.9. 2006도4888)
①청소년 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해 청소년이 처벌불원 여부 등의 의사표시를 하는 데에 법정대리인의 동의가 필요한지 여부(소극) (大判 2009.11.19. 2009도6058 全合)
②항소이유서의 미제출을 이유로 결정으로써 항소가 기각된 경우 일사부재리효의 기준시점은 항소기각결정시라고 보아야 할 것이다(大判 1993.5.25, 93도836).
④재심의 청구가 이유없다고 인정한 때에도 결정으로 기각하여야 한다. 이 결정이 있는 때에는 누구든지 동일한 이유로써 다시 재심을 청구하지 못한다(§434). 동일한 사실의 주장인 이상, 법률적 구성을 달리하는 경우에도 다시 재심을 청구할 수 없다.
해설
③추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.(大判 2006.11.9. 2006도4888)
①청소년 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해 청소년이 처벌불원 여부 등의 의사표시를 하는 데에 법정대리인의 동의가 필요한지 여부(소극) (大判 2009.11.19. 2009도6058 全合)
②항소이유서의 미제출을 이유로 결정으로써 항소가 기각된 경우 일사부재리효의 기준시점은 항소기각결정시라고 보아야 할 것이다(大判 1993.5.25, 93도836).
④재심의 청구가 이유없다고 인정한 때에도 결정으로 기각하여야 한다. 이 결정이 있는 때에는 누구든지 동일한 이유로써 다시 재심을 청구하지 못한다(§434). 동일한 사실의 주장인 이상, 법률적 구성을 달리하는 경우에도 다시 재심을 청구할 수 없다.
11. 소송조건과 소송행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 친고죄에서 고소의 추완은 부정된다.
② 수사단계에서의 변호인선임은 제1심재판에도 효력이 유지된다.
③ 감정유치장은 기명날인으로 대신할 수 있다.
④ 공무원의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고발은 소추조건이지 수사의 조건은 아니다.
정답③
해설
③형사소송법 제41조제3항에 따라 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서는 판결과 각종영장(감정유치장 및 감정처분허가장을 포함한다)을 말한다.(형사소송규칙 §25의2)
①친고죄에 있어서 고소가 없음에도 불구하고 공소를 제기한 후에 비로소 고소가 있는 경우에 고소의 추완에 의하여 공소가 적법하게 될 수 있는가의 문제를 고소의 추완이라 한다. 고소의 추완은 고소가 소송조건이 되는 친고죄에 대해서만 문제된다. 다수설과 판례 모두 고소의 추완을 부정한다.
②변호인선임의 효과는 그 심급에 한하여 미친다. 변호인은 심급마다 선임하여야 한다(§32－①). 다만, 공소제기 전의 변호인선임은 제1심에도 그 효력이 있다(§32－②).
④친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은, 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수 없다(大判 1995.2.24, 94도252).
해설
③형사소송법 제41조제3항에 따라 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서는 판결과 각종영장(감정유치장 및 감정처분허가장을 포함한다)을 말한다.(형사소송규칙 §25의2)
①친고죄에 있어서 고소가 없음에도 불구하고 공소를 제기한 후에 비로소 고소가 있는 경우에 고소의 추완에 의하여 공소가 적법하게 될 수 있는가의 문제를 고소의 추완이라 한다. 고소의 추완은 고소가 소송조건이 되는 친고죄에 대해서만 문제된다. 다수설과 판례 모두 고소의 추완을 부정한다.
②변호인선임의 효과는 그 심급에 한하여 미친다. 변호인은 심급마다 선임하여야 한다(§32－①). 다만, 공소제기 전의 변호인선임은 제1심에도 그 효력이 있다(§32－②).
④친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은, 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수 없다(大判 1995.2.24, 94도252).
12. 공판준비절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국민참여재판에 있어서는 공판준비절차가 필수적이나, 통상 공판절차에 있어서는 임의 절차이다.
② 법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
③ 피고인은 법원의 소환이 없는 때에는 공판준비기일에 출석할 수 없다.
④ 법원은 공판준비절차에서 공소사실 또는 적용법조의 추가 · 철회 또는 변경을 허가할 수 있다.
정답③
해설
③법원은 필요하다고 인정하는 때에는 피고인을 소환할 수 있으며, 피고인은 법원의 소환이 없는 때에도 공판준비기일에 출석할 수 있도록 하였다(§266의8－⑤).
①공판준비절차는 법원이 필요하다고 인정하는 경우에 거칠 수 있는 임의적 절차인 반면, ｢국민의 형사재판참여에 관한 법률｣에 따른 참여재판에서는 사건을 반드시 공판준비절차에 부쳐야 하는 필수적 절차로 규정하고 있다(｢국민의 형사재판참여에 관한 법률｣ §36－①).
②법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.(§266의8-④)
④법원은 검사에 대하여 공소사실 또는 적용법조를 명확하게 하고(§266의9-①제1호), 공소사실 또는 적용법조의 추가․철회 또는 변경을 허가할 수 있다(§266의9-①제2호).
해설
③법원은 필요하다고 인정하는 때에는 피고인을 소환할 수 있으며, 피고인은 법원의 소환이 없는 때에도 공판준비기일에 출석할 수 있도록 하였다(§266의8－⑤).
①공판준비절차는 법원이 필요하다고 인정하는 경우에 거칠 수 있는 임의적 절차인 반면, ｢국민의 형사재판참여에 관한 법률｣에 따른 참여재판에서는 사건을 반드시 공판준비절차에 부쳐야 하는 필수적 절차로 규정하고 있다(｢국민의 형사재판참여에 관한 법률｣ §36－①).
②법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.(§266의8-④)
④법원은 검사에 대하여 공소사실 또는 적용법조를 명확하게 하고(§266의9-①제1호), 공소사실 또는 적용법조의 추가․철회 또는 변경을 허가할 수 있다(§266의9-①제2호).
13. 법원이 범죄를 인정함에 있어서 공소장변경을 필요로 하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 상습절도의 공소사실을 절도죄로 인정하고자 하는 경우
② 강간치상의 공소사실을 강제추행치상으로 인정하고자 하는 경우
③ 배임죄의 공소사실을 횡령죄로 인정하고자 하는 경우
④ 허위사실적시에 의한 명예훼손죄의 공소사실을 단순명예훼손죄로 인정하고자 하는 경우
정답②
해설
②강간치상죄 → 강제추행치상죄(大判 1968.9.29, 68도776)는 공소장 변경을 요한다.
①상습으로 절도범행을 저지른 것이라 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 1 항, 형법 제329조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실중에는 형법 제329조의 절도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다.(大判 1984.2.28. 84도34 판결)
③배임죄 → 횡령죄 또는 횡령죄 → 배임죄(大判 1999.11.26, 99도2651)는 공소장 변경을 요하지 아니한다.
④허위사실적시 명예훼손죄 → 사실적시 명예훼손죄(大判 2003.9.5, 2002도7055)는 공소장 변경을 요하지 아니한다.
해설
②강간치상죄 → 강제추행치상죄(大判 1968.9.29, 68도776)는 공소장 변경을 요한다.
①상습으로 절도범행을 저지른 것이라 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 1 항, 형법 제329조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실중에는 형법 제329조의 절도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다.(大判 1984.2.28. 84도34 판결)
③배임죄 → 횡령죄 또는 횡령죄 → 배임죄(大判 1999.11.26, 99도2651)는 공소장 변경을 요하지 아니한다.
④허위사실적시 명예훼손죄 → 사실적시 명예훼손죄(大判 2003.9.5, 2002도7055)는 공소장 변경을 요하지 아니한다.
14. 피의자신문에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 검사의 서명날인이 없는 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 그 성립의 진정을 인정한 경우 증거능력이 인정될 수 있다.
② 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다.
③ 변호인의 피의자신문참여에 관한 검사 등의 처분에 대하여 불복이 있으면 준항고 할 수 있다.
④ 사법경찰관은 정당한 사유가 있다면 변호인의 피의자신문참여를 제한할 수 있다.
정답①
해설
①서명날인의 주체는 원진술자의 서명·날인을 의미하며, 작성자의 서명·날인을 요구하는 것은 아니다. 따라서 작성자(검사)의 서명·날인이 없더라도 원진술자(피의자)의 서명·날인이 있다면 증거능력이 인정된다. 그러나 작성자인 검사의 서명·날인이 되어 있지 아니한 피의자신문조서는 형사소송법 제57조 제1항에서 요구하는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서, 위 법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수는 없다(大判 2001.9.28, 2001도4091).
②신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다. (§243의2－③)
③피의자 신문시 변호인참여에 관한 처분：개정법(2008.1.1 시행)에 따라 피의자신문시 변호인참여제도(§243의2)가 신설됨에 따라 피의자 신문시 변호인참여권을 침해한 경우 준항고로써 불복할 수 있는 규정을 두게 되었다.
④검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인․법정대리인․배우자․직계친족․형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(§243의2－①). 다시 말하면 정당한 사유가 있으면 참여를 제한 할 수 있다는 의미도 된다.
해설
①서명날인의 주체는 원진술자의 서명·날인을 의미하며, 작성자의 서명·날인을 요구하는 것은 아니다. 따라서 작성자(검사)의 서명·날인이 없더라도 원진술자(피의자)의 서명·날인이 있다면 증거능력이 인정된다. 그러나 작성자인 검사의 서명·날인이 되어 있지 아니한 피의자신문조서는 형사소송법 제57조 제1항에서 요구하는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서, 위 법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수는 없다(大判 2001.9.28, 2001도4091).
②신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다. (§243의2－③)
③피의자 신문시 변호인참여에 관한 처분：개정법(2008.1.1 시행)에 따라 피의자신문시 변호인참여제도(§243의2)가 신설됨에 따라 피의자 신문시 변호인참여권을 침해한 경우 준항고로써 불복할 수 있는 규정을 두게 되었다.
④검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인․법정대리인․배우자․직계친족․형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(§243의2－①). 다시 말하면 정당한 사유가 있으면 참여를 제한 할 수 있다는 의미도 된다.
15. 체포·구속적부심사제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
② 공동피의자가 순차청구함으로써 수사 방해의 목적이 명백한 때에는 법원은 심문 없이 청구를 기각할 수 있다.
③ 체포·구속적부심사사건 피의자의 변호인은 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서를 열람·등사할 권리가 있다.
④ 심사청구 후 검사가 공소제기한 경우에는 피고인의 신분을 갖게되므로 피의자에 대한 체포적부심사청구는 효력이 없다.
정답④
해설
④체포·구속적부심사청구 후 검사가 기소를 하여 피고인이 되더라도 법원은 피고인이 되었다고(피의자를 대상으로 하는 제도이므로), 기각결정을 할 것이 아니라 심사를 통한 결정을 하여야 한다(§214의2-④). 그러므로 체포적부심사청구는 효력이 없는 것이 아니다.
①체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.(§214의2-①)
②공범 또는 공동피의자의 순차 청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때는 심문없이 기각결정을 할 수 있는 경우이다(간이기각결정 : §214의2-③ 2호).
③구속적부심사건 피의자의 변호인에게 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람ㆍ등사할 권리가 인정되는지 여부(적극) (憲裁 2003.03.27, 2000헌마474)
해설
④체포·구속적부심사청구 후 검사가 기소를 하여 피고인이 되더라도 법원은 피고인이 되었다고(피의자를 대상으로 하는 제도이므로), 기각결정을 할 것이 아니라 심사를 통한 결정을 하여야 한다(§214의2-④). 그러므로 체포적부심사청구는 효력이 없는 것이 아니다.
①체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.(§214의2-①)
②공범 또는 공동피의자의 순차 청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때는 심문없이 기각결정을 할 수 있는 경우이다(간이기각결정 : §214의2-③ 2호).
③구속적부심사건 피의자의 변호인에게 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람ㆍ등사할 권리가 인정되는지 여부(적극) (憲裁 2003.03.27, 2000헌마474)
16. 공갈죄를 심리하는 항소심에서 검사가 공소사실을 협박으로 변경하고자 하였고 법원은 이를 허가 하였으나 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 뜻을 재판부에 진술하였다. 이 경우에 법원이 취하여야 할 조치는?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공소기각결정
② 공소기각판결
③ 실체재판
④ 면소판결
정답③
해설
공갈죄(형법 §350)는 반의사불벌죄가 아니나, 협박죄(형법 §283)는 반의사불벌죄이다.
이 경우, 항소심에서 반의사불벌죄가 아닌 죄가 반의사불벌죄로 바뀌었고 피해자의 처벌불원의 표시가 있었다. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 고소의 취소에 관한 규정이 준용(§232－③)되는데, 제1심 판결선고 후에 한 처벌희망의 의사표시의 철회는 효력이 없다(大判 1983.2.8, 82도2860). 그러므로 실체재판을 할 수 있다.
해설
공갈죄(형법 §350)는 반의사불벌죄가 아니나, 협박죄(형법 §283)는 반의사불벌죄이다.
이 경우, 항소심에서 반의사불벌죄가 아닌 죄가 반의사불벌죄로 바뀌었고 피해자의 처벌불원의 표시가 있었다. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 고소의 취소에 관한 규정이 준용(§232－③)되는데, 제1심 판결선고 후에 한 처벌희망의 의사표시의 철회는 효력이 없다(大判 1983.2.8, 82도2860). 그러므로 실체재판을 할 수 있다.
17. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 않는 것이 원칙이다.
② 국민 참여재판에서 피고인이 공소사실 전부를 자백하면 간이공판절차에 관한 규정이 적용된다.
③ 세무공무원의 고발이 있는 조세범 처벌법 위반사건에 대하여 검사가 일단 불기소처분을 하였다가 이를 공소제기하는 경우 종전의 고발은 여전희 유효하다.
④ 피고인의 신체는 검증의 대상이 될 수 있다.
정답②
해설
②국민참여재판에는 간이공판절차(형사소송법 §286의2)를 적용하지 아니한다(국민의 형사재판참여에 관한 법 §43)
①기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속의 기간에 관하여서는 예외로 한다.(§66-③)
③검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.(大判 2009.10.29. 2009도6614)
④검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다(§140). 그리고 법원은 피고인의 신체를 검사하기 위하여 소환할 수 있으며(§68), 경우에 따라 구속할 수도 있다.
해설
②국민참여재판에는 간이공판절차(형사소송법 §286의2)를 적용하지 아니한다(국민의 형사재판참여에 관한 법 §43)
①기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속의 기간에 관하여서는 예외로 한다.(§66-③)
③검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.(大判 2009.10.29. 2009도6614)
④검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다(§140). 그리고 법원은 피고인의 신체를 검사하기 위하여 소환할 수 있으며(§68), 경우에 따라 구속할 수도 있다.
18. 전문수사자문위원제도에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 피의자 또는 변호인은 검사의 전문수사자문위원 지정에 대하여 관할 지방검찰청 검사장에게 이의를 제기할 수 있다.
② 검사는 상당하다고 인정하는 때에는 전문수사자문위원의 지정을 취소할 수 있다.
③ 검사는 전문 수사자문위원이 제출한 서면이나 전문수사자문위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 제1회 공판기일 전까지 피의자 또는 변호인에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야한다.
④ 검사는 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명하게 하기위하여 피의자 또는 변호인의 신청이 있는 경우에 한하여 전문수사자문위원을 지정하여 수사절차에 참여하게 하고 자문을 들을 수 있다.
정답②
해설
②검사는 상당하다고 인정하는 때에는 전문수사자문위원의 지정을 취소할 수 있다.(§245의3-②)
①피의자 또는 변호인은 검사의 전문수사자문위원 지정에 대하여 관할 고등검찰청검사장에게 이의를 제기할 수 있다.(§245의3-③)
③검사는 제2항에 따라 전문수사자문위원이 제출한 서면이나 전문수사자문위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 피의자 또는 변호인에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다. (§245의2-③)
④검사는 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 직권이나 피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 전문수사자문위원을 지정하여 수사절차에 참여하게 하고 자문을 들을 수 있다.(§245의2-①)
해설
②검사는 상당하다고 인정하는 때에는 전문수사자문위원의 지정을 취소할 수 있다.(§245의3-②)
①피의자 또는 변호인은 검사의 전문수사자문위원 지정에 대하여 관할 고등검찰청검사장에게 이의를 제기할 수 있다.(§245의3-③)
③검사는 제2항에 따라 전문수사자문위원이 제출한 서면이나 전문수사자문위원의 설명 또는 의견의 진술에 관하여 피의자 또는 변호인에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다. (§245의2-③)
④검사는 공소제기 여부와 관련된 사실관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 직권이나 피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 전문수사자문위원을 지정하여 수사절차에 참여하게 하고 자문을 들을 수 있다.(§245의2-①)
19. 형사소송법상 피해자의 지위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 법원은 구속의 사유를 판단함에 있어서 피해자에 대한 위해 가능성도 고려하여야한다.
② 피해자를 법정에서 증인으로 신문하는 경우뿐만 아니라 수사 과정에서 참고인으로 조사하는 과정에서도 직권 또는 피해자의 신청에 따라 변호사 자격이 없는 자라도 동석하게 할 수 있다.
③ 법원은 범죄로 인한 피해자의 신청이 있는 경우에는 피고인의 처벌에 관한 의견을 진술할 기회도 주어야 한다.
④ 소송계속 중인 사건에 있어 피해자의 소송기록의 열람, 등사 신청에 관한 재판자의 허가결정과 허가 조건에 대해서는 불복할 수 있다.
정답④
해설
④재판의 지연을 방지하기 위하여 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제30조 제2항과 마찬가지로 재판장의 피해자 등에 대한 소송기록 열람․등사에 관한 허부 결정 또는 사용목적에 관한 제한조건 등에 대해서는 불복할 수 없도록 하였다(§294의4－⑥).
①일정한 주거가 없는 때, 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 도망 또는 도망할 염려가 있는 때가 구속사유이며 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자․중요참고인에 대한 위해 우려 등은 고려사항이다(§70).
②수사기관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우 피해자의 연령, 심신상태, 그밖의 사정을 고려하여 직권 또는 피해자․법정대리인․검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다(§163의2－①, §221－③).
③법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자․직계친족, 형제자매를 포함)의 신청이 있는 경우에는 그 피해자를 증인으로 신문하여야 한다(§294의2－①). 이를 피해자의 진술권이라고 하며, 헌법 제27조 제5항은 형사피해자의 진술권을 재판청구권의 내용으로 보장하고 있다. 따라서 법원은 범죄로 인한 피해자 등을 신문하는 경우에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(§294의2－②).
해설
④재판의 지연을 방지하기 위하여 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제30조 제2항과 마찬가지로 재판장의 피해자 등에 대한 소송기록 열람․등사에 관한 허부 결정 또는 사용목적에 관한 제한조건 등에 대해서는 불복할 수 없도록 하였다(§294의4－⑥).
①일정한 주거가 없는 때, 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 도망 또는 도망할 염려가 있는 때가 구속사유이며 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자․중요참고인에 대한 위해 우려 등은 고려사항이다(§70).
②수사기관이 범죄로 인한 피해자를 조사하는 경우 피해자의 연령, 심신상태, 그밖의 사정을 고려하여 직권 또는 피해자․법정대리인․검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다(§163의2－①, §221－③).
③법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자․직계친족, 형제자매를 포함)의 신청이 있는 경우에는 그 피해자를 증인으로 신문하여야 한다(§294의2－①). 이를 피해자의 진술권이라고 하며, 헌법 제27조 제5항은 형사피해자의 진술권을 재판청구권의 내용으로 보장하고 있다. 따라서 법원은 범죄로 인한 피해자 등을 신문하는 경우에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(§294의2－②).
20. 다음 설문의 경우 甲에 대하여 항소법원은 어떠한 재판을 해야 하는가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| 甲은 2009년 1월 17일에 절도죄로 기소되었고, 공소사실은 甲이 2004년 1월 17일에 타인의 재물을 절취하였다는 내용이었다. 제1심에서 절도죄로 유죄판결이 선고되자 甲은 무죄를 주장하며 항소하였다. 항소심 심리 중인 2009년 5월 24일에 甲의 행위가 절도가 아니라 점유이탈물횡령으로 판명되자, 이에 검사는 법원의 허가를 받아 점유이탈물횡령죄로 공소장을 변경하였다. (참고로 절도죄의 공소시효는 7년, 점유이탈물횡령죄의 공소시효는 5년이며, 시효정지사유는 없었다고 가정한다.) |
② 공소기각결정
③ 공소기각판결
④ 유죄 또는 무죄의 실체판결
정답①
해설
공소제기후에 공소장이 변경된 경우에 공소시효기준에 대해서는 공소제기의 효력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대하여도 미치므로, 공소제기시를 기준으로 판단해야 한다. 단, 공소장변경에 의해 법정형이 변경된 경우에는 변경된 법정형을 기준으로 공소시효를 기산한다(大判 1992.4.24, 91도3105외 다수).
2004년 1월 17일 절도죄가 2009년 5월 24일 점유이탈물횡령죄가 되고 점유이탈물횡령죄는 공소시효가 5년이므로 2009년 1월 16일 공소시효가 완성되었다고 볼 수 있다. 그러므로 형사소송법 제326조 제3호 사유에 의하여 면소판결 하여야 한다.
해설
공소제기후에 공소장이 변경된 경우에 공소시효기준에 대해서는 공소제기의 효력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대하여도 미치므로, 공소제기시를 기준으로 판단해야 한다. 단, 공소장변경에 의해 법정형이 변경된 경우에는 변경된 법정형을 기준으로 공소시효를 기산한다(大判 1992.4.24, 91도3105외 다수).
2004년 1월 17일 절도죄가 2009년 5월 24일 점유이탈물횡령죄가 되고 점유이탈물횡령죄는 공소시효가 5년이므로 2009년 1월 16일 공소시효가 완성되었다고 볼 수 있다. 그러므로 형사소송법 제326조 제3호 사유에 의하여 면소판결 하여야 한다.
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