2011년 8월 27일에 시행한 경찰직 공무원 시험 형법 기출문제입니다.
1. 형법의 시간적 적용범위와 관련된 내용으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 대법원은 한시법의 추급효를 부정하고 있다.
② 소급효 금지의 원칙은 행위자를 위한 보호규범이다.
③ 한시법의 추급효에 관하여 우리 형법에서는 명문 규정을 두고 있지 않다.
④ 법률의 변경에 따른 형의 비교 기준은 법정형이며, 가중·감경할 형이 있을 때에는 가중·감경한 형을 비교하여야 한다.
[정답] ➀
[해설]
➀ 우리나라 대법원(동기설)은 법률 변경의 동기가 단순한 사실관계의 변화에 있으면 추급효를 인정하고, 그 동기가 법적 변경 내지 법률이념의 변경에 있으면 추급효를 부인해야 한다는 입장이다.
➁ 소급효금지의 원칙은 헌법에 규정된 근대형법의 기본원리로서 법적안정성과 법의 예측가능성을 담보함으로써 개인의 기본권을 보장하는데 그 의미가 있다.
➂ 독일형법은 명문규정이 있지만, 규정이 없는 우리나라의「형법」은 한시법의 추급효를 인정할 것인지가 논란이 있으나, 대법원은 이를 부분적으로 인정하는 입장을 취하고 있다.
➃ 가중·감경할 형이 있을 때에는 가중·감경한 형을 비교하여야 한다(대판 1961.12.28. 4293형상166).
[해설]
➀ 우리나라 대법원(동기설)은 법률 변경의 동기가 단순한 사실관계의 변화에 있으면 추급효를 인정하고, 그 동기가 법적 변경 내지 법률이념의 변경에 있으면 추급효를 부인해야 한다는 입장이다.
➁ 소급효금지의 원칙은 헌법에 규정된 근대형법의 기본원리로서 법적안정성과 법의 예측가능성을 담보함으로써 개인의 기본권을 보장하는데 그 의미가 있다.
➂ 독일형법은 명문규정이 있지만, 규정이 없는 우리나라의「형법」은 한시법의 추급효를 인정할 것인지가 논란이 있으나, 대법원은 이를 부분적으로 인정하는 입장을 취하고 있다.
➃ 가중·감경할 형이 있을 때에는 가중·감경한 형을 비교하여야 한다(대판 1961.12.28. 4293형상166).
2. 법인의 범죄능력에 관한 설명과 그에 대한 비판이 가장 적절하게 연결된 것은?
| ㉠ 행위자인 개인을 처벌하고 나서 법인 또한 처벌하는 것은 이중처벌에 해당한다. ㉡ 법인에게 영업정지나 영업취소는 자연인에 대한 자유형이나 사형과 마찬가지이다. ㉢ 법인에게는 자유의사가 없으므로 도의적 책임 추궁이나 윤리적 비난이 불가능하다. ㉣ 법인의 활동범위는 원칙적으로 설립목적 내로 한정되지만, 활동과정에서 범죄행위의 발생을 완전히 배제할 수는 없다. ㉤ 형사범에 대하여 법인의 범죄능력을 인정할 수는 없지만 행정범의 경우 법인의 범죄능력을 인정할 수 있다. |
| ⓐ 각종 행정법규에 산재된 양벌규정의 규정취지를 설명하기 곤란하다. ⓑ 법인을 처벌하는 것은 범죄와 무관한 법인의 다른 구성원들까지 처벌당하는 연대책임을 인정하는 결과가 되어 개인책임의 원칙에 반한다. ⓒ 범죄능력의 주체성을 부여하는 기준이 모호하고, 법인처벌의 명문규정이 있는 경우 이를 해석으로 배제할 근거가 없다. |
② ㉠,㉢ - ⓐ
③ ㉡,㉣ - ⓐ
④ ㉣,㉤ - ⓒ
[정답] ➁
[해설]
➁ 법인의 범죄능력 부정설은 법인은 범죄행위의 주체가 될 수 없다고 하는 견해(통설)이며, 법인의 범죄능력 긍정설은 현실에 비추어 법인의 범죄능력도 인정해야 할 형사정책적 필요가 있고 이론상 인정할 수 있다는 견해이다. 대법원의 견해는 원칙적으로 부정설을 따르고 있다.
㉠,㉢은 범죄능력부정설의 논거이고, ⓐ는 그 비판이다.
㉡,㉣은 범죄능력긍정설의 논거이고 ⓑ는 그 비판이다.
㉤은 부분적 긍정설의 논거이고 ⓒ는 그 비판이다.
[해설]
➁ 법인의 범죄능력 부정설은 법인은 범죄행위의 주체가 될 수 없다고 하는 견해(통설)이며, 법인의 범죄능력 긍정설은 현실에 비추어 법인의 범죄능력도 인정해야 할 형사정책적 필요가 있고 이론상 인정할 수 있다는 견해이다. 대법원의 견해는 원칙적으로 부정설을 따르고 있다.
㉠,㉢은 범죄능력부정설의 논거이고, ⓐ는 그 비판이다.
㉡,㉣은 범죄능력긍정설의 논거이고 ⓑ는 그 비판이다.
㉤은 부분적 긍정설의 논거이고 ⓒ는 그 비판이다.
3. 소극적 구성요건요소 이론에 관한 설명이 옳은 것으로 묶인 것은?
| 소극적 구성요건요소 이론에 의하면 구성요건해당성이 인정되기 위해서는 객관적·주관적 구성요건요소가 모두 구비되어야 한다는 적극적 요건과 그러한 행위가 위법성조각사유에 해당되지 않아야 한다는 소극적 요건이 모두 충족되어야 한다. 이 견해는 이러한 구성요건 개념을 ‘(총체적) 불법구성요건’이라는 개념으로 설명한다. 이에 따르면 ㉠ 불법구성요건에 해당한다는 것은 행위에 대한 잠정적 반가치판단을 의미하며, ㉡ 구성요건해당성은 위법성의 인식근거가 아니라 존재근거가 된다. 소극적 구성요건요소 이론은 ㉢ 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 허용되는 행위를 명백히 구별하기 어렵게 된다는 단점을 가지지만, ㉣ 구성요건의 경고적 기능을 충분히 고려하고 있으며, ㉤ 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 과실범으로 처벌하는 근거를 용이하게 설명할 수 있다는 평가를 받는다. |
② ㉠,㉡,㉤
③ ㉡,㉢,㉣
④ ㉡,㉢,㉤
[정답] ➃
[해설]
➃ 소극적 구성요건표지 이론에 관하여 ㉡,㉢,㉤이 옳은 설명이다.
㉠㉣은 M.E.Mayer의 인식근거설의 논거이다. 구성요건과 위법성의 관계에 관한 이론으로, 이 이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악한다. 이 설에 의하면 적법한 행위는 처음부터 금지되지 않았고 구성요건에도 해당하지 않는 것이 된다. 그리하여 구성요건해당성과 위법성(違法性)은 전체구성요건(全體構成要件)으로 결합되어 하나의 판단과정으로 흡수되고 범죄론(犯罪論)은 총체적불법구성요건과 책임이라는 2단계의 구조를 가지게 된다. 이 이론은 위법성조각사유의 객관적 요건에 대한 착오를 사실의 착오로 취급할 수 있는 명쾌한 이론적 근거를 마련한 점에 공헌하였다. 그러나 이 설은 위법성조각사유의 독자성을 파악하지 못한 잘못이 있고, 처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각(阻却)되는 행위의 가치차이(Wertun- terscheid)를 무시하고 있다는 비판을 받고 있다.
[해설]
➃ 소극적 구성요건표지 이론에 관하여 ㉡,㉢,㉤이 옳은 설명이다.
㉠㉣은 M.E.Mayer의 인식근거설의 논거이다. 구성요건과 위법성의 관계에 관한 이론으로, 이 이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악한다. 이 설에 의하면 적법한 행위는 처음부터 금지되지 않았고 구성요건에도 해당하지 않는 것이 된다. 그리하여 구성요건해당성과 위법성(違法性)은 전체구성요건(全體構成要件)으로 결합되어 하나의 판단과정으로 흡수되고 범죄론(犯罪論)은 총체적불법구성요건과 책임이라는 2단계의 구조를 가지게 된다. 이 이론은 위법성조각사유의 객관적 요건에 대한 착오를 사실의 착오로 취급할 수 있는 명쾌한 이론적 근거를 마련한 점에 공헌하였다. 그러나 이 설은 위법성조각사유의 독자성을 파악하지 못한 잘못이 있고, 처음부터 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각(阻却)되는 행위의 가치차이(Wertun- terscheid)를 무시하고 있다는 비판을 받고 있다.
4. 위법성에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① (구)국가안전기획부 정보수집팀이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청자료인 녹음테이프와 녹취보고서를 방송사 기자인 피고인이 입수한 후 이를 자사의 방송프로그램을 통하여 공개하였다면 비록 이 자료를 취득하기 위하여 적극적․주도적으로 관여하였고 대화 당사자들의 실명을 공개하였다 하더라도 정당행위에 해당한다.
② 지입차주들이 지입료 등을 연체하자 계약을 일방적으로 해지하고 차량을 회수할 수 있도록 한 계약내용에 따라 회사 직원이 지입차주인 피해자들이 점유하는 각 차량 또는 번호판을 피해자들의 의사에 반하여 무단으로 취거하였다 하더라도 정당행위로서 위법성이 조각된다.
③ ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 경우 정당행위에 해당한다.
④ 건설업체 노조원들이 ‘임단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최하면서 차도의 통행방법으로 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 사안에서, 그 시위방법이 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨지 여부를 불문하고, (구)집회 및 시위에 관한 법률에 정한 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이르기 때문에, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당하지 않는다.
[정답] ➂
[해설]
➂ 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’이다(대법원 2009.12.24. 2007도6243).
➀ 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2011.3.17. 2006도8839 전합체).
➁ 위 권리행사방해 행위가 형법상 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2010.10.14. 2008도6578).
➃ (구)집회 및 시위에 관한 법률에 정한 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없어, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다(대법원 2009.7.23. 2009도840).
[해설]
➂ 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’이다(대법원 2009.12.24. 2007도6243).
➀ 위 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2011.3.17. 2006도8839 전합체).
➁ 위 권리행사방해 행위가 형법상 정당행위에 해당하지 않는다(대법원 2010.10.14. 2008도6578).
➃ (구)집회 및 시위에 관한 법률에 정한 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없어, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다(대법원 2009.7.23. 2009도840).
5. 다음은 인과관계에 관한 설명이다. 괄호 안에 들어갈 내용으로 가장 적절하게 구성된 것은?
| 형법에서 인과관계는 행위와 결과간의 관계로서 (ㄱ) 구성요건요소에 해당한다. 그리고 행위가 있고 결과가 발생하였다고 해서 결과에 대한 책임을 행위자에게 모두 귀속시킬 수는 없으며 행위와 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 만일 인과관계가 입증되지 않으면 미수범으로 처벌하여야 하는 것이 원칙이다. 그런데 인과관계에 관한 학설로는 조건설, 원인설, 판례가 지지하는 (ㄴ) 등이 있다. 한편 인과관계를 인정하는 문제와 형사책임의 범위를 정하는 문제를 분리하여 판단하는 입장이 있는데 이것이 (ㄷ)이론이다. 이 이론은 (ㄹ)에 의해 인과관계를 확정하고 형사책임의 귀속범위는 이 이론에 의해 결정한다. |
(ㄷ)주관적귀속 (ㄹ)중요설
② (ㄱ)객관적 (ㄴ)상당인과관계설
(ㄷ)객관적귀속 (ㄹ)합법칙적조건설
③ (ㄱ)객관적 (ㄴ)중요설
(ㄷ)객관적귀속 (ㄹ)합법칙적조건설
④ (ㄱ)객관적 (ㄴ)중요설
(ㄷ)주관적귀속 (ㄹ)합법칙적조건설
[정답] ➁
[해설]
➁ (ㄱ)객관적, (ㄴ)상당인과관계설, (ㄷ)객관적 귀속, (ㄹ)합법칙적조건설이다. 인과관계는 원래 자연현상에 속하는 것이므로 객관적으로 판단되어야 할 것이다. 판례는 절충적 상당인과관계설로 행위당시 통상인이 알았거나 예견할 수 있었을 것이라는 일반적 사정과 행위자가 현재 알고 있거나 또는 예견하고 있던 특별한 사정을 기초로 하여 판단해야 한다. 인과관계와 객관적 귀속을 구분하지 않고 상당인과관계에 해당하는지 여부로 한꺼번에 판단한다.
합법칙적조건설은 인과관계와 객관적 귀속을 구분하여 인과관계인정여부를 따지고 인과관계가 인정되는 경우 과연 그 행위에 귀속시킬 수 있는지 2단의 심사단계를 거치는 견해이다.
객관적 귀속이론은 인과관계의 존재가 확정된 후에, 발생된 결과를 행위자에게 귀속시키기 위하여 행위와 결과사이에 어떤 연관이 있어야 하는가를 법적 규범적 관점에서 판단하여 결과귀속의 범위를 구성요건단계에서 제한하려는 이론이다. 상당인과관계설이 사실적인 면(인과관계), 규범적인 면(객관적 귀속)을 구분하지 않고 판단하는 반면에 객관적 귀속이론을 이를 구분하는 견해이다.
[해설]
➁ (ㄱ)객관적, (ㄴ)상당인과관계설, (ㄷ)객관적 귀속, (ㄹ)합법칙적조건설이다. 인과관계는 원래 자연현상에 속하는 것이므로 객관적으로 판단되어야 할 것이다. 판례는 절충적 상당인과관계설로 행위당시 통상인이 알았거나 예견할 수 있었을 것이라는 일반적 사정과 행위자가 현재 알고 있거나 또는 예견하고 있던 특별한 사정을 기초로 하여 판단해야 한다. 인과관계와 객관적 귀속을 구분하지 않고 상당인과관계에 해당하는지 여부로 한꺼번에 판단한다.
합법칙적조건설은 인과관계와 객관적 귀속을 구분하여 인과관계인정여부를 따지고 인과관계가 인정되는 경우 과연 그 행위에 귀속시킬 수 있는지 2단의 심사단계를 거치는 견해이다.
객관적 귀속이론은 인과관계의 존재가 확정된 후에, 발생된 결과를 행위자에게 귀속시키기 위하여 행위와 결과사이에 어떤 연관이 있어야 하는가를 법적 규범적 관점에서 판단하여 결과귀속의 범위를 구성요건단계에서 제한하려는 이론이다. 상당인과관계설이 사실적인 면(인과관계), 규범적인 면(객관적 귀속)을 구분하지 않고 판단하는 반면에 객관적 귀속이론을 이를 구분하는 견해이다.
6. 밤눈이 어두운 甲은 야간에 자기 집 앞에서 악수를 청하는 이웃집 사람인 乙을 흉기를 꺼내드는 강도로 오인하고 정당방위의사로 乙을 밀어뜨려 4주간의 치료를 요하는 상해를 입혔다. 甲이 乙을 강도로 오인함에 있어서 정당한 이유가 없다고 판단되는 경우에 甲의 죄책에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?
① 엄격고의설에 의하면 과실치상죄가 성립된다.
② 엄격책임설에 의하면 상해죄가 성립된다.
③ 법효과제한적책임설에 의하면 과실치상죄가 성립된다.
④ 유추적용설에 의하면 상해죄가 성립된다.
[정답] ➃
[해설]
➃ 행위자가 객관적으로 존재하지 않는 위법성 조각사유의 객관적 전제사실이 존재한다고 착오로 잘못 믿고 정당방위·긴급피난·자살행위 등의 조치를 취한 경우를 말한다.
소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오를 구성요건착오로 취급한다. 따라서 허용구성요건 착오는 구성요건 착오에 관한 규율이 직접 적용되는 경우로서, 고의가 배제되며, 만약 행위자에게 과실이 있고 과실범처벌이 법정되어 있는 경우에는 과실범으로 처벌될 수 있다는 것이다.
법효과 제한적 책임설은 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 구성요건의 객관적 요소와 유사성은 갖고 있지만 동일한 것은 아니라는 전제에서 허용구성요건착오가 있는 경우에는 구성요건착오의 경우 그 불법내용에는 구성요건고의가 그대로 남아 있어 고의범이 성립하지만, 그 법효과, 즉 처벌에 있어서 만은 행위자의 감경된 책임 때문에 과실범과 같이 취급한다. 따라서 고의행위자가 과실범으로 처벌받는 결과가 된다.
유추적용설도 고의의 본질인 불법실형의 결단이 없으므로 행위불법이 부정되므로 구성요건착오규정이 유추적용되어 고의가 조각되고 과실범으로 처벌한다.
엄격책임설은 목적적 범죄체계에서 주장하는 이론으로서 허용구성요건착오의 경우는 구성요건착오의 경우가 아니라 금지착오의 규정이 직접 적용되는 예로 보아 고의범으로 처벌한다.
[해설]
➃ 행위자가 객관적으로 존재하지 않는 위법성 조각사유의 객관적 전제사실이 존재한다고 착오로 잘못 믿고 정당방위·긴급피난·자살행위 등의 조치를 취한 경우를 말한다.
소극적 구성요건표지이론은 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오를 구성요건착오로 취급한다. 따라서 허용구성요건 착오는 구성요건 착오에 관한 규율이 직접 적용되는 경우로서, 고의가 배제되며, 만약 행위자에게 과실이 있고 과실범처벌이 법정되어 있는 경우에는 과실범으로 처벌될 수 있다는 것이다.
법효과 제한적 책임설은 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 구성요건의 객관적 요소와 유사성은 갖고 있지만 동일한 것은 아니라는 전제에서 허용구성요건착오가 있는 경우에는 구성요건착오의 경우 그 불법내용에는 구성요건고의가 그대로 남아 있어 고의범이 성립하지만, 그 법효과, 즉 처벌에 있어서 만은 행위자의 감경된 책임 때문에 과실범과 같이 취급한다. 따라서 고의행위자가 과실범으로 처벌받는 결과가 된다.
유추적용설도 고의의 본질인 불법실형의 결단이 없으므로 행위불법이 부정되므로 구성요건착오규정이 유추적용되어 고의가 조각되고 과실범으로 처벌한다.
엄격책임설은 목적적 범죄체계에서 주장하는 이론으로서 허용구성요건착오의 경우는 구성요건착오의 경우가 아니라 금지착오의 규정이 직접 적용되는 예로 보아 고의범으로 처벌한다.
7. 중지미수에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다.
② 결과의 불발생과 중지행위 사이에는 원칙적으로 인과관계가 있어야 중지미수가 인정된다. 따라서 결과발생을 방지하기 위한 진지한 노력이 있었으나 결과가 발생한 경우에는 이미 기수에 이른 것이므로 중지미수의 관념을 인정할 수 없다.
③ 공범의 경우 중지미수는 자신의 중지만으로는 성립할 수 없고 다른 가담자의 범행까지도 중지시켜야 중지미수가 성립한다. 이 경우 자의에 의한 중지자만 중지미수가 되고, 다른 가담자는 장애미수에 해당한다.
④ 예비의 중지에 중지미수의 규정을 준용하지 않은 경우에는 예비행위 이후에 자의로 중지한 경우에는 처벌되지만, 실행착수 이후에 중지한 경우에는 불처벌까지 될 수 있어 처벌상의 불합리가 나타날 수도 있다. 따라서 이 경우에는 예비죄에 중지미수의 규정을 준용한다.
[정답] ➃
[해설]
➃ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다(대법원 1999.4.9. 99도424).
➀ 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다(대법원 1993.10.12. 93도1851).
➁ 기수이후의 중지미수는 인정할 수 없다.
➂ 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다(대법원 2005.2.25. 2004도8259).
[해설]
➃ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다(대법원 1999.4.9. 99도424).
➀ 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다(대법원 1993.10.12. 93도1851).
➁ 기수이후의 중지미수는 인정할 수 없다.
➂ 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다(대법원 2005.2.25. 2004도8259).
8. 공동정범에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 공동정범의 본질에 관한 범죄공동설에 따르면, 공동의 가담자들 사이에 서로 고의의 내용이 다른 경우에는 각자의 개별적인 고의범의 동시범이 인정되게 된다.
② A가 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 B로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 B가 계약서상의 임대인에게 전화를 걸어 확인할 것에 대비하여 C에게 미리 전화를 해서 임대인 행세를 해달라고 부탁하였고, C는 이런 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 B의 남편으로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인해준 경우에 있어서 C의 행위는 A의 위조사문서행사죄의 공동정범으로 인정하기는 어렵다.
③ 상대방에게 오토바이를 훔쳐오면 그것을 자기가 사주겠다고 부추긴 경우에 부추긴 사람에게는 절도죄의 공동실행의 의사를 인정할 수가 없으므로 절도죄의 공동정범이 되지는 못한다.
④ 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다.
[정답] ➁
[해설]
➁ 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다(대법원 2010.1.28. 2009도10139).
➀ 범죄공동설에서는 세 사람이 특정인을 공동으로 살해할 의사를 가지고 실행한 경우에 한하여 공동정범이 성립한다. 세 사람이 각각 살인·상해·강도의 의사를 가지고 가담하였다면 서로 공모하여 실행하였다고 하더라도 공동정범이 성립하지 않고 각자가 살인·상해·강도의 단독범이 될 뿐인 것이다.
➂ 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다(대법원 1997.9.30. 97도1940).
➃ 위 각 범행에 대하여 암묵적인 공모는 물론 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 그 공동정범으로 의율한다(대법원 2010.12.23. 2010도7412).
[해설]
➁ 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다(대법원 2010.1.28. 2009도10139).
➀ 범죄공동설에서는 세 사람이 특정인을 공동으로 살해할 의사를 가지고 실행한 경우에 한하여 공동정범이 성립한다. 세 사람이 각각 살인·상해·강도의 의사를 가지고 가담하였다면 서로 공모하여 실행하였다고 하더라도 공동정범이 성립하지 않고 각자가 살인·상해·강도의 단독범이 될 뿐인 것이다.
➂ 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다(대법원 1997.9.30. 97도1940).
➃ 위 각 범행에 대하여 암묵적인 공모는 물론 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 그 공동정범으로 의율한다(대법원 2010.12.23. 2010도7412).
9. 책임능력에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 평소 간질병 증세가 있었더라도 범행당시에는 간질병이 발작하지 않았다면 심신상실 내지 심신미약의 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
② 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 정신병질이 아니기 때문에 그 정도를 불문하고 심신장애에 해당되지 않는다.
③ 피고인이 정신분열증으로 인하여 피해자를 사탄이라고 생각하여 그를 죽여야만 천당에 갈 수 있다고 믿어 살해한 경우 심신상실 상태에 있었다고 볼 수 있다.
④ 심신장애의 유무판단에 있어서 전문 감정인의 정신감정 결과가 중요한 참고자료가 되기는 하나 법원은 그 판단에 기속받지 않고 독자적으로 심신장애유무를 판단할 수 있다.
[정답] ➁
[해설]
➁ 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 1999.4.27. 99도693,99감도17).
➀ 이는 책임감면사유인 심신장애 내지는 심신미약의 경우에 해당하지 아니한다(대법원 1983.10.11. 83도1897).
➂ 범행당시 심신상실상태에 있었다(대법원 1990.8.14. 90도1328).
➃ 형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 1994.5.13. 94도581).
[해설]
➁ 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 1999.4.27. 99도693,99감도17).
➀ 이는 책임감면사유인 심신장애 내지는 심신미약의 경우에 해당하지 아니한다(대법원 1983.10.11. 83도1897).
➂ 범행당시 심신상실상태에 있었다(대법원 1990.8.14. 90도1328).
➃ 형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 법원이 독자적으로 판단할 수 있다(대법원 1994.5.13. 94도581).
10. 다음은 대법원 판결문의 일부를 발췌한 것이다. 괄호 안에 들어갈 내용으로 가장 적절하게 구성된 것은?
| 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 ( ㉠ )로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 ( ㉡ )에 해당한다. |
② ㉠ 과형상 일죄 ㉡ 부진정 경합범
③ ㉠ 과형상 일죄 ㉡ 상상적 경합범
④ ㉠ 포괄일죄 ㉡ 상상적 경합범
[정답] ➀
[해설]
➀ ㉠ 포괄일죄, ㉡ 실체적 경합범이다.
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005.9.30. 2005도4051).
[해설]
➀ ㉠ 포괄일죄, ㉡ 실체적 경합범이다.
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005.9.30. 2005도4051).
11. 다음 중 甲에게 살인죄를 인정할 수 있는 경우는 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
| ㉠ 甲은 형수인 A를 죽일 의도로 A를 향하여 소나무 몽둥이를 양손에 집어 들고 힘껏 후려쳤다. A가 피를 흘리며 마당에 고꾸라지자 甲은 A를 내리치고자 다시 몽둥이로 힘껏 내리쳤는데, A가 등에 업고 있던 甲의 조카인 2세된 B의 머리부분이 맞아 B가 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망하였다. ㉡ 甲은 낫과 쇠파이프로 닥치는대로 乙의 머리와 팔, 다리를 내리찍어 중상해를 입혔다. 병원에서 치료를 받던 乙은 자상으로 인해 급성심부전증이 발생하였는데, 음식을 조절하지 않아 사망하였다. ㉢ 체육교사인 甲은 중학생 乙을 자신의 아파트에 감금한 후, 乙이 박카스도 마시지 못할 정도로 쇠약해져 있음에도 乙을 방치하고 외출을 하였다. 외출에서 돌아온 甲은 乙이 사망하였음을 발견하였다. ㉣ 甲은 조카인 A(8세)를 살해할 것을 마음먹고, A를 불러내어 미리 물색하여 둔 저수지로 데리고 가서 인적이 드물고 경사가 급하여 미끄러지기 쉬운 제방쪽으로 유인하여 함께 걷다가, A로 하여금 가파른 물가에서 미끄러져 수심이 약 2미터나 되는 저수지 물속으로 빠지게 하고, 그를 구호하지 아니하여 A를 익사하게 하였다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
[정답] ➃
[해설]
➃ 甲에게 살인죄를 인정할 수 있는 경우는 ㉠㉡㉢㉣의 4개이다.
㉠ 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다(대법원 1984.1.24. 83도2813).<포대기사건>
㉡ 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1994.3.22. 93도3612).<김밥콜라사건>
㉢ 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다(대법원 1982.11.23. 82도2024).<주교사사건>
㉣ 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다(대법원 1992.2.11. 91도2951).<조카익사사건>
[해설]
➃ 甲에게 살인죄를 인정할 수 있는 경우는 ㉠㉡㉢㉣의 4개이다.
㉠ 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다(대법원 1984.1.24. 83도2813).<포대기사건>
㉡ 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1994.3.22. 93도3612).<김밥콜라사건>
㉢ 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다(대법원 1982.11.23. 82도2024).<주교사사건>
㉣ 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다(대법원 1992.2.11. 91도2951).<조카익사사건>
12. 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 훔친 신용카드를 용도대로 사용한 다음 바로 이를 다시 권리자에게 반환한 경우에 불법영득의사가 없다는 이유로 신용카드에 대한 절도죄는 성립하지 않는다.
② 손자가 할아버지 소유 은행 예금통장을 훔쳐서 이를 현금자동지급기에 넣고 57만원을 자신의 예금계좌로 이체한 경우 할아버지와 손자간의 사건이므로 친족간의 범행특례규정(친족상도례)이 적용된다.
③ 자기가 강취한 신용카드를 자신의 것처럼 카드가맹점에 제시하여 100만원 상당의 등산용품을 구입한 경우 신용카드에 대한 강도죄 이외에 사기죄가 성립하며 양 죄는 경합범에 해당한다.
④ 2만원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받은 甲이 5만원을 인출하여 3만원을 자기가 가진 경우 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다.
[정답] ➁
[해설]
➁ 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다(대법원 2007.3.15. 2006도2704).
➀ 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다(대법원 1999.7.9. 99도857).
➂ 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다(대법원 2007.5.10. 2007도1375).
➃ 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다(대법원 2006.3.24. 2005도3516).
[해설]
➁ 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다(대법원 2007.3.15. 2006도2704).
➀ 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다(대법원 1999.7.9. 99도857).
➂ 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다(대법원 2007.5.10. 2007도1375).
➃ 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다(대법원 2006.3.24. 2005도3516).
13. 甲은 10만원짜리 자기앞수표 10장을 훔친 후 이를 은행에 예금하였다가 다음날 현금 50만원을 찾았다. 이 경우 현금 50만원의 장물성 여부에 대한 판례의 입장을 설명한 것으로 가장 적절한 것은?
① 수표와 현금의 물리적 동일성이 없으므로 현금은 장물이 아니다.
② 수표와 현금의 물리적 동일성이 유지되므로 현금은 장물이다.
③ 수표와 현금의 가치적 동일성이 인정되므로 현금은 장물이다.
④ 수표와 현금의 가치적 동일성이 없으므로 현금은 장물이 아니다.
[정답] ➂
[해설]
➂ 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다(대법원 2000.3.10. 98도2579).
[해설]
➂ 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다(대법원 2000.3.10. 98도2579).
14. 다음 제시문의 견해에 따를 때 甲에게 횡령죄의 죄책을 인정할 수 없는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 의함)
| 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 따라서 횡령죄가 성립하기 위하여는 해당 재물이 타인의 것이라는 점이 증명되어야 한다. 또한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 나아가 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 한다. |
② 수탁자 甲이 명의신탁받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우
③ 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 甲이 임의로 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 경우
④ 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 甲이 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 소비한 경우
[정답] ➀
[해설]
➀ 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다(대법원 2007.5.31. 2007도1082).
➁ 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 1999.10.12. 99도3170).
➂ 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 1993.3.9. 92도2999).
➃ 피고인이 그 대출금을 임의로 자신의 채무변제 등에 소비함은 금전위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다(대법원 1996.6.14. 96도106).
[해설]
➀ 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다(대법원 2007.5.31. 2007도1082).
➁ 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 1999.10.12. 99도3170).
➂ 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 1993.3.9. 92도2999).
➃ 피고인이 그 대출금을 임의로 자신의 채무변제 등에 소비함은 금전위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다(대법원 1996.6.14. 96도106).
15. 유가증권에 관한 죄에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 유가증권에 관한 죄는 외국인의 국외범도 처벌의 대상으로 한다.
② 유가증권이 되기 위해서는 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소와 증권의 유통성을 필요로 한다.
③ 한국외환은행 소비조합 발행의 신용카드는 유가증권에 해당한다.
④ 유가증권의 명의인의 실재 여부는 유가증권위조죄의 성립 여부에 장애를 주지 않는다.
[정답] ➁
[해설]
➁ 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없다(대법원 2001.8.24. 2001도2832).
➀ 형법 제5조(외국인의 국외범): 내외국통유문인
➂ 유가증권이라 할 것이다(대법원 1984.11.27. 84도1862).
➃ 허무인명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다(대법원 1971.7.27. 71도905).
[해설]
➁ 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없다(대법원 2001.8.24. 2001도2832).
➀ 형법 제5조(외국인의 국외범): 내외국통유문인
➂ 유가증권이라 할 것이다(대법원 1984.11.27. 84도1862).
➃ 허무인명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다(대법원 1971.7.27. 71도905).
16. 다음 사례와 관련하여 가장 적절하지 않은 설명은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
| 경찰관 A는 순찰근무 중 도난차량으로 신고된 차량이 주차되어 있는 것을 발견하고 근처에서 잠복하고 있다가 甲이 그 차량에 탑승하려고 하자 甲을 불심검문하면서 신분확인을 위하여 신분증 제시를 요구하였다. 甲은 며칠 전 길을 걷다가 땅에 떨어져 있던 B명의의 운전면허증을 주워 가지고 있었는데, 그 B의 운전면허증을 경찰관 A에게 제시하였다. 경찰관 A는 甲이 제시한 운전면허증이 甲의 것이 아닌 것으로 인식하고 甲에게 경찰서에 동행할 것을 요구하자 甲은 갑자기 경찰관 A를 발로 차 길에 쓰러트리고 차를 몰아 도주하였다. |
② 甲이 타인의 운전면허증을 주워 소지한 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당한다고 본다.
③ 甲이 타인의 운전면허증을 제시한 것은 운전면허증의 사용목적에 따른 것이라고 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄에는 해당하지 않는다.
④ 甲이 경찰관을 폭행한 것은 공무집행중인 공무원을 폭행한 것으로 공무집행방해죄에 해당하고 폭행죄는 별도로 성립하지 않는다.
[정답] ➂
[해설]
➂ 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다(대법원 2001.4.19. 2000도1985 전합체).
[해설]
➂ 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다(대법원 2001.4.19. 2000도1985 전합체).
17. 甲은 이미 해산 등기를 마쳐서 법인격이 소멸한 000건설회사 명의의 아파트공급계약서와 입금표를 행사의 목적으로 권한없이 작성하였다. 그리고 이 계약서를 은행에 제출하여 주택자금을 대출받았다. 甲의 죄책으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 사문서위조죄, 위조사문서행사죄의 실체적 경합범
② 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 사기죄의 실체적 경합범
③ 사기죄
④ 사문서위조죄, 사기죄의 실체적 경합범
[정답] ➁
[해설]
➁ 피고인이 위조행사 한 H성종합건설 명의의 아파트공급계약서와 입금표가 비록 H종합건설이 이미 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 이후에 작성되었거나 그 법인격이 소멸한 이후의 일자로 작성되었다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 명의인인 H종합건설의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로 피고인의 행위는 사문서위조 및 동행죄에 해당된다고 할 것이다(대법원 2005.3.25. 2003도4943). 위조사문서행사죄와 이로 인한 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 1981.7.28. 81도529).
[해설]
➁ 피고인이 위조행사 한 H성종합건설 명의의 아파트공급계약서와 입금표가 비록 H종합건설이 이미 해산등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 이후에 작성되었거나 그 법인격이 소멸한 이후의 일자로 작성되었다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 명의인인 H종합건설의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로 피고인의 행위는 사문서위조 및 동행죄에 해당된다고 할 것이다(대법원 2005.3.25. 2003도4943). 위조사문서행사죄와 이로 인한 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 1981.7.28. 81도529).
18. 도박에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① PC방 업주들인 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 경우, 실제로 이용자들이 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 한 사실이 없다면 도박개장죄는 미수에 그친 것이다.
② 내국인이 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에 가서 도박을 했다고 하여도 당해 행위가 도박죄의 구성요건에 해당하는 이상 우리 형법이 적용되고 내국인의 출입이 허용되는 국내 카지노의 출입과 달리 위법성이 조각되는 것은 아니다.
③ 당사자의 일방이 사기의 수단으로 승패의 수를 지배하는 사기도박을 한 경우 상대방을 기망한 자에 대해서는 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 않지만 기망을 당한 자의 경우에는 편면적 대향범과 마찬가지로 도박죄가 성립한다.
④ 상습도박자가 상습성 없는 자의 도박을 방조한 경우에는 제33조 단서에 따라 중하게 처벌될 수 없고 도박죄의 방조범으로 처벌하게 된다.
[정답] ➁
[해설]
➁ 형법 제3조는 속인주의를 규정하고 있고, 또한 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다(대법원 2004.4.23. 2002도2518).
➀ 피고인이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라, 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 있다면 이로써 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 볼 수 있다(대법원 2009.12.10. 2008도5282).
➂ 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다(대법원 2011.1.13. 2010도9330).
➃ 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다(대법원 1984.4.24. 84도195).
[해설]
➁ 형법 제3조는 속인주의를 규정하고 있고, 또한 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다(대법원 2004.4.23. 2002도2518).
➀ 피고인이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라, 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 있다면 이로써 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 볼 수 있다(대법원 2009.12.10. 2008도5282).
➂ 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다(대법원 2011.1.13. 2010도9330).
➃ 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다(대법원 1984.4.24. 84도195).
19. 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)
| ㉠ 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다. ㉡ 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사람을 사망에 이르게 하였다면 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합범이 성립한다. ㉢ 다사용한 공중전화카드의 자기기록부분에 전자정보를 기록하여 다시 사용가능한 공중전화카드로 만들었다면 유가증권위조죄가 성립된다. ㉣ 윤락녀와 가격을 정하고 성교를 한 후에 절취한 타인의 신용카드로 매음료를 결재하였더라도 정조는 어떤 경우에도 재산권이 될 수 없을 뿐 아니라, 윤락행위는 선량한 풍속에 반하므로 이를 실행하고 요구하는 청구권은 무효에 해당하여 사기죄가 성립하지 아니한다. ㉤ 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립하지 아니한다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
[정답] ➂
[해설]
➂ 다음 중 옳지 않는 것은 ㉡㉣㉤의 3개이다.
㉠ O. 형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다(대법원 2001.2.9. 2000도1216).
㉡ X. 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다(대법원 1996.4.26. 96도485).
㉢ O. 폐공중전화카드의 자기기록 부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드를 만든 행위를 유가증권위조죄로 의율한다(대법원 1998.2.27. 97도2483).
㉣ X. 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다(대법원 2001.10.23. 2001도2991).
㉤ X. 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 2000.3.24. 99도5275).
[해설]
➂ 다음 중 옳지 않는 것은 ㉡㉣㉤의 3개이다.
㉠ O. 형법 제131조 제1항의 수뢰후부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 공도화변조 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후부정처사죄는 각각 상상적 경합 관계에 있다(대법원 2001.2.9. 2000도1216).
㉡ X. 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다(대법원 1996.4.26. 96도485).
㉢ O. 폐공중전화카드의 자기기록 부분에 전자정보를 기록하여 사용가능한 공중전화카드를 만든 행위를 유가증권위조죄로 의율한다(대법원 1998.2.27. 97도2483).
㉣ X. 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다(대법원 2001.10.23. 2001도2991).
㉤ X. 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 2000.3.24. 99도5275).
20. 다음 사례에서 甲과 乙의 죄책이 올바르게 연결된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
| <사례 1> 경찰관 甲이 부하직원으로부터 (구) 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률위반 혐의로 오락실을 단속하여 범죄행위에 제공된 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도, 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 같은 경찰서 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 위 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우 |
| <사례 2> 사법경찰관 乙이 검사로부터 해당 범인을 검거하라는 지시를 받고 그 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화를 걸어 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우 |
乙-범인도피죄
② 甲-증거인멸죄
乙-범인도피죄와 직무유기죄의 상상적 경합
③ 甲-증거인멸죄와 직무유기죄의 상상적 경합
乙-범인도피죄
④ 甲-증거인멸죄와 직무유기죄의 상상적 경합
乙-범인도피죄와 직무유기죄의 상상적 경합
[정답] ➀
[해설]
➀ 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 2006.10.19. 2005도3909 전합체).
☞ 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 1996.5.10. 96도51).
[해설]
➀ 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 2006.10.19. 2005도3909 전합체).
☞ 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대법원 1996.5.10. 96도51).
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