2011년 10월 8일에 시행한 지방직 7급 공무원 시험 헌법 기출문제입니다.
1. 저항권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 저항권은 헌법이나 법률에 규정된 일체의 법적 구제수단이 이미 유효한 수단이 될 수 없는 경우에 행사될 수 있다.
② 헌법전문의 “불의에 항거한 4․19민주이념을 계승하고”라는 부분을 저항권의 근거규정으로 보는 견해가 있다.
③ 저항권은 사회․경제적 체제개혁이라는 적극적 목적을 위하여 행사될 수 없으며, 평화적인 방법으로만 행사되어야 한다.
④ 저항권이 행사되려면 불법적인 공권력행사의 존재가 객관적으로 명백해야 한다.
③ 저항권은 헌법질서유지를 위한 소극적인 목적을 위해서 행사되는 보충적·최후적·예비적 방법이다. 필요한 범위 내에서 합법적인 수단과 방법에 의해서 최소한도 내에서 행사되어야 하나, 소극적 무력행사도 인정된다.
❶【○】
저항권이란 헌법의 기본질서를 파괴하려는 자에 대하여 기존의 헌법질서를 유지･회복하기 위한 다른 구제수단이 없는 경우 예외적이고 최후의 수단으로서 저항할 수 있는 권리를 의미한다.
❷【○】
한국헌정사의 특수성에 비추어 ･혁명은 민주이념을 구현하기 위한 저항권 행사였다는 점에 국민이 공감하고 있고 우리의 헌법전문은 대한민국의 국가적 이념과 국가적 질서를 지배하는 지도이념을 규정하고 있으므로 헌법전문의 "불의에 항거한 ･민주이념을 계승하고"라는 부분을 저항권의 근거규정으로 보는 견해가 있다.
❸【✗】
저항권의 목적은 민주적 기본질서에 바탕한 입헌주의적 헌법체제를 수호하기 위한 것이므로 기존의 체제를 부정하고 새로운 체제를 지향하는 저항은 인정되지 않으나 저항권은 예외적 경우에는 폭력적 방법도 허용된다.
❹【○】
저항권의 행사는 공권력에 대한 실력에 의한 저항이기 때문에 민주적･법치국가적 기본질서나 기본권보장체계에 대한 전면적 부인 내지 침해가 있어야 하고 이러한 침해행위가 민주적 기본질서를 침해함이 객관적으로 명백하여야 한다.
❶【○】
저항권이란 헌법의 기본질서를 파괴하려는 자에 대하여 기존의 헌법질서를 유지･회복하기 위한 다른 구제수단이 없는 경우 예외적이고 최후의 수단으로서 저항할 수 있는 권리를 의미한다.
❷【○】
한국헌정사의 특수성에 비추어 ･혁명은 민주이념을 구현하기 위한 저항권 행사였다는 점에 국민이 공감하고 있고 우리의 헌법전문은 대한민국의 국가적 이념과 국가적 질서를 지배하는 지도이념을 규정하고 있으므로 헌법전문의 "불의에 항거한 ･민주이념을 계승하고"라는 부분을 저항권의 근거규정으로 보는 견해가 있다.
❸【✗】
저항권의 목적은 민주적 기본질서에 바탕한 입헌주의적 헌법체제를 수호하기 위한 것이므로 기존의 체제를 부정하고 새로운 체제를 지향하는 저항은 인정되지 않으나 저항권은 예외적 경우에는 폭력적 방법도 허용된다.
❹【○】
저항권의 행사는 공권력에 대한 실력에 의한 저항이기 때문에 민주적･법치국가적 기본질서나 기본권보장체계에 대한 전면적 부인 내지 침해가 있어야 하고 이러한 침해행위가 민주적 기본질서를 침해함이 객관적으로 명백하여야 한다.
2. 현행 선거제도에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 국회의 의원정수는 299인으로 하되, 각 시․도의 지역구 국회의원 정수는 최소 3인으로 한다.
② 정당이 비례대표 국회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 30 이상을 여성으로 추천하여야 하며, 그 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다.
③ 대통령선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 출석과반수의 득표를 한 자를 당선자로 한다.
④ 국회의원 및 지방의회의원은 국회의원선거구획정위원회 및 자치구․시․군의원선거구획정위원회의 위원이 될 수 있다.
① 공직선거법 제21조 제1항
② 정당이 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 50 이상을 여성으로 추천하되, 그 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다(공직선거법 제47조 제3항).
③ 대통령선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다(헌법 제67조 제2항).
④ 국회의원·지방의회의원 및 정당의 당원은 국회의원선거구획정위원회 및 자치구·시·군의원선거구획정위원회의 위원이 될 수 없다(공직선거법 제24조 제4항).
❶【○】
공직선거법 제21조 제1항
국회의 의원정수는 지역구국회의원과 비례대표국회의원을 합하여 299인으로 하되 각 시･도의 지역구 국회의원 정수는 최소 3인으로 한다.
❷【✗】
공직선거법 제47조 제3항
정당이 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 50이상을 여성으로 추천하되 그 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다.
❸【✗】
헌법 제67조 제2항
제 1항의 선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
❹【✗】
공직선거법 제24조 제4항
국회의원･지방의회의원 및 정당의 당원은 국회의원선거구획정위원회 및 자치구･시･군의원선거구획정위원회의 위원이 될 수 없다.
② 정당이 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 50 이상을 여성으로 추천하되, 그 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다(공직선거법 제47조 제3항).
③ 대통령선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다(헌법 제67조 제2항).
④ 국회의원·지방의회의원 및 정당의 당원은 국회의원선거구획정위원회 및 자치구·시·군의원선거구획정위원회의 위원이 될 수 없다(공직선거법 제24조 제4항).
❶【○】
공직선거법 제21조 제1항
국회의 의원정수는 지역구국회의원과 비례대표국회의원을 합하여 299인으로 하되 각 시･도의 지역구 국회의원 정수는 최소 3인으로 한다.
❷【✗】
공직선거법 제47조 제3항
정당이 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자 중 100분의 50이상을 여성으로 추천하되 그 후보자명부의 순위의 매 홀수에는 여성을 추천하여야 한다.
❸【✗】
헌법 제67조 제2항
제 1항의 선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
❹【✗】
공직선거법 제24조 제4항
국회의원･지방의회의원 및 정당의 당원은 국회의원선거구획정위원회 및 자치구･시･군의원선거구획정위원회의 위원이 될 수 없다.
3. 재산권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① ｢헌법｣ 제23조의 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장하고, 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다.
② 단순한 기대이익․반사적 이익 또는 경제적 기회 등은 재산권에 속하지 않는다.
③ 헌법상의 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상 및 사법상의 권리를 뜻한다.
④ 헌법은 재산권의 사회적 기속성을 명시하고 있으므로 재산관련입법에 대하여는 과잉금지의 원칙이 적용되지 않는다.
④ 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 하며, 공익을 실현하기 위하여 적용되는 구체적인 수단은 그 목적이 정당해야 하며 법치국가적 요청인 비례의 원칙에 합치해야 한다(헌재 1998.12.24, 89헌마214). 재산관련입법에도 과잉금지원칙이 적용된다.
① 헌재 1993.7.29, 92헌바20
② 헌재 1998.7.16, 96헌마246
③ 헌재 1992.6.26, 90헌바26
❶【○】
헌법 제 23조에「① 모든 국민의 재산권은 보장된다 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의하여 재산권을 수용･사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다. 」라고 규정하여 재산권의 보장과 그 행사의 사회적 의무성 및 법률에 의한 정당한 보상 없이는 공공필요에 의한 재산권의 수용･사용 또는 제한을 할 수 없음을 선언하였다.
위 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다. (1993.7.29 92헌바20)
❷【○】
헌법 제 23조 제 1항의 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다. 그러므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다. (1996.8.29 95헌바36)
❸【○】
헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상･사법상의 권리를 뜻하며 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리를 의미한다. (2005.7.21 2004헌바57)
❹【✗】
재산권이 헌법 제 23조에 의하여 보장된다고 하더라도 입법자에 의하여 일단 형성된 구체적 권리가 그 형태로 영원히 지속될 것이 보장된다고까지 하는 의미는 아니다. 재산권의 내용과 한계를 정할 입법자의 권한은 장래에 발생할 사실관계에 적용될 새로운 권리를 형성하고 그 내용을 규정할 권한뿐만 아니라 더 나아가 과거의 법에 의하여 취득한 구체적인 법적 지위에 대하여까지도 그 내용을 새로이 형성할 수 있는 권한을 포함하고 있는 것이다.
그러나 이러한 입법자의 권한이 무제한적인 것은 아니다. 이 경우 입법자는 재산권을 새로이 형성하는 것이 구법에 의하여 부여된 구체적인 법적 지위에 대한 침해를 의미한다는 것을 고려하여야 한다. 따라서 재산권의 내용을 새로이 형성하는 규정은 비례의 원칙을 기준으로 판단하였을 때 공익에 의하여 정당화되는 경우에만 합헌적이다(1999.4.29 94헌바37) 라고 판시하여 재산관련입법에 대하여 비례의 원칙을 기준으로 판단한다고 판시한바 재산관련입법에 대하여는 과잉금지의 원칙이 적용된다.
① 헌재 1993.7.29, 92헌바20
② 헌재 1998.7.16, 96헌마246
③ 헌재 1992.6.26, 90헌바26
❶【○】
헌법 제 23조에「① 모든 국민의 재산권은 보장된다 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의하여 재산권을 수용･사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다. 」라고 규정하여 재산권의 보장과 그 행사의 사회적 의무성 및 법률에 의한 정당한 보상 없이는 공공필요에 의한 재산권의 수용･사용 또는 제한을 할 수 없음을 선언하였다.
위 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다. (1993.7.29 92헌바20)
❷【○】
헌법 제 23조 제 1항의 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다. 그러므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다. (1996.8.29 95헌바36)
❸【○】
헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상･사법상의 권리를 뜻하며 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리를 의미한다. (2005.7.21 2004헌바57)
❹【✗】
재산권이 헌법 제 23조에 의하여 보장된다고 하더라도 입법자에 의하여 일단 형성된 구체적 권리가 그 형태로 영원히 지속될 것이 보장된다고까지 하는 의미는 아니다. 재산권의 내용과 한계를 정할 입법자의 권한은 장래에 발생할 사실관계에 적용될 새로운 권리를 형성하고 그 내용을 규정할 권한뿐만 아니라 더 나아가 과거의 법에 의하여 취득한 구체적인 법적 지위에 대하여까지도 그 내용을 새로이 형성할 수 있는 권한을 포함하고 있는 것이다.
그러나 이러한 입법자의 권한이 무제한적인 것은 아니다. 이 경우 입법자는 재산권을 새로이 형성하는 것이 구법에 의하여 부여된 구체적인 법적 지위에 대한 침해를 의미한다는 것을 고려하여야 한다. 따라서 재산권의 내용을 새로이 형성하는 규정은 비례의 원칙을 기준으로 판단하였을 때 공익에 의하여 정당화되는 경우에만 합헌적이다(1999.4.29 94헌바37) 라고 판시하여 재산관련입법에 대하여 비례의 원칙을 기준으로 판단한다고 판시한바 재산관련입법에 대하여는 과잉금지의 원칙이 적용된다.
4. 집회의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 옥외집회의 자유를 제한함에 있어서 야간옥외집회를 시간적으로 또는 공간적․장소적으로 더 세분화하여 규제하는 것이 사실상 어렵고 특히 필요한 야간옥외집회의 경우에는 일정한 조건하에서 허용되므로, 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 것은 침해의 최소성 및 법익균형성 원칙에 위배되지 않는다.
② 각급법원 인근이나 외교기관 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위를 예외없이 절대적으로 금지하더라도 이는 추상적 위험의 발생을 근거로 금지하는 불가피한 수단이므로 침해의 최소성을 갖추었다.
③ 공중이 자유로이 통행할 수 없는 대학구내에서의 시위는 그것이 불특정다수인의 의견에 영향을 가하는 것일지라도 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상의 규제대상이 되지 않는다.
④ 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다.
④ 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항
① 집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 나아가 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 마련하고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조와 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없다. 집시법 제10조 단서는, 관할경찰관서장이 일정한 조건하에 집회를 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있는 이상, 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라고 할 수 없다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반하고, 법익균형성도 갖추지 못하였다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
② 각급법원의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위를 절대적으로 금지한 것은 합헌이며(헌재 2005.11.24, 2004헌가17), 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 위헌이다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67).
③ 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다(헌재 1994.4.28, 91헌바14).
❶【✗】
헌법 제 21조 제 2항은 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시한 것이므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제 37조 제 2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다. 헌법 제 21조 제 2항에서 금지하고 있는 '허가' 는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용･시간･장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다. 집시법 제 10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제 10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제 21조 제 2항에 정면으로 위반된다.
따라서 집시법 제 10조 중 "옥외집회" 부분은 헌법 제 21조 제 2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제 23조 제 1호 중 "제 10조 본문의 옥외집회"부분도 헌법에 위반된다.(2009.9.24 2008헌가25) ☞ 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 2인이므로, 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고 잠정적용한 사례
❷【✗】
… 이 사건 법률조항에 의하여 집회･시위의 자유가 제한되더라도 집회･시위로 달성하려는 효과가 감소되는 것일 뿐 그 자유에 대한 중대한 제한이라고 하기 어렵고, 독립된 건물을 가지고 그 주변의 일반건물과 어느 정도 이격거리를 두고 있는 경우가 많은 우리 나라 법원의 일반적 구조상 제한되는 집회･시위의 범위는 상대적으로 작은 반면 사법기능의 보호라는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 매우 커서, 법익의 균형성도 갖추었다. (2005.1.24 2004헌가17)
… 특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 '최소침해의 원칙'의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은 구체적으로 다음과 같은 경우에 부인될 수 있다고 할 것이다. … 셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다. (2003.10.30. 2000헌바67) ☞ 외교기관 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위를 예외없이 절대적으로 금지한 경우에는 위헌 선언하였다.
❸【✗】
집시법 제 2조 제 2호의 "시위(示威)"는, 그 문리와 위 개정연혁에 비추어 다수인이 공동목적을 가지고 (1)도로･광장･공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (2)위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것이다. 따라서 위 (2)의 경우에는 위력 또는 기세를 보인 장소가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없이 그러한 행위가 있고 그로 인하여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 개연성이 있으면 집시법상의 "시위"에 해당하는 것이고, 이 경우에는 "공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소"라는 장소적 제한개념은 "시위"라는 개념의 요소라고 볼 수 없다. 즉 위의 장소적 제한개념은 모든 시위에 적용되는 "시위"개념의 필요불가결한 요소는 아님을 알 수 있다. … 그러므로 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위 (2)의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다. (1994.4.28 91헌바14)
❹【○】
집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항
옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 시간 전부터 시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시 (필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자 (단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법 진로와 약도를 포함한다.
① 집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 나아가 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 마련하고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조와 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없다. 집시법 제10조 단서는, 관할경찰관서장이 일정한 조건하에 집회를 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있는 이상, 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라고 할 수 없다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반하고, 법익균형성도 갖추지 못하였다(헌재 2009.9.24, 2008헌가25).
② 각급법원의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위를 절대적으로 금지한 것은 합헌이며(헌재 2005.11.24, 2004헌가17), 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 위헌이다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67).
③ 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다(헌재 1994.4.28, 91헌바14).
❶【✗】
헌법 제 21조 제 2항은 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다. 또한 위 조항은 헌법 자체에서 직접 집회의 자유에 대한 제한의 한계를 명시한 것이므로 기본권 제한에 관한 일반적 법률유보조항인 헌법 제 37조 제 2항에 앞서서, 우선적이고 제1차적인 위헌심사기준이 되어야 한다. 헌법 제 21조 제 2항에서 금지하고 있는 '허가' 는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 예방적 조치로서 집회의 내용･시간･장소 등을 사전심사하여 일반적인 집회금지를 특정한 경우에 해제함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가를 받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미한다. 집시법 제 10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제 10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제 21조 제 2항에 정면으로 위반된다.
따라서 집시법 제 10조 중 "옥외집회" 부분은 헌법 제 21조 제 2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제 23조 제 1호 중 "제 10조 본문의 옥외집회"부분도 헌법에 위반된다.(2009.9.24 2008헌가25) ☞ 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 2인이므로, 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고 잠정적용한 사례
❷【✗】
… 이 사건 법률조항에 의하여 집회･시위의 자유가 제한되더라도 집회･시위로 달성하려는 효과가 감소되는 것일 뿐 그 자유에 대한 중대한 제한이라고 하기 어렵고, 독립된 건물을 가지고 그 주변의 일반건물과 어느 정도 이격거리를 두고 있는 경우가 많은 우리 나라 법원의 일반적 구조상 제한되는 집회･시위의 범위는 상대적으로 작은 반면 사법기능의 보호라는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 매우 커서, 법익의 균형성도 갖추었다. (2005.1.24 2004헌가17)
… 특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 '최소침해의 원칙'의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은 구체적으로 다음과 같은 경우에 부인될 수 있다고 할 것이다. … 셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다. (2003.10.30. 2000헌바67) ☞ 외교기관 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위를 예외없이 절대적으로 금지한 경우에는 위헌 선언하였다.
❸【✗】
집시법 제 2조 제 2호의 "시위(示威)"는, 그 문리와 위 개정연혁에 비추어 다수인이 공동목적을 가지고 (1)도로･광장･공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (2)위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것이다. 따라서 위 (2)의 경우에는 위력 또는 기세를 보인 장소가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없이 그러한 행위가 있고 그로 인하여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가할 개연성이 있으면 집시법상의 "시위"에 해당하는 것이고, 이 경우에는 "공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소"라는 장소적 제한개념은 "시위"라는 개념의 요소라고 볼 수 없다. 즉 위의 장소적 제한개념은 모든 시위에 적용되는 "시위"개념의 필요불가결한 요소는 아님을 알 수 있다. … 그러므로 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 위 (2)의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 되는 것이다. (1994.4.28 91헌바14)
❹【○】
집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항
옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 시간 전부터 시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시 (필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자 (단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법 진로와 약도를 포함한다.
5. ‘법 앞의 평등’에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① ‘신 앞의 평등’이 근대 합리주의적 자연법사상의 영향을 받아 ‘법 앞의 평등’의 원칙으로 발전하였다.
② 여기서 법은 국회의결을 거친 형식적 의미의 법률에 한하며, 실질적 의미의 법은 포함되지 않는다.
③ 평등의 원칙은 일체의 차별대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것은 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라, 입법을 함에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별대우를 하여서는 안 된다는 상대적․실질적 평등을 의미한다.
④ ‘법 앞의 평등’은 자연인뿐만 아니라, 법인과 법인격 없는 단체에게도 인정되며 외국인에게도 인정되나 외국인의 경우 국제법상 호혜주의(상호주의)의 원칙에 따라 평등의 원칙의 적용이 제한되는 경우가 있다.
② ‘법 앞의 평등’이라고 할 때의 ‘법’은 일체의 성문법과 불문법을 의미하는 것으로 관습법, 조리, 판례 등도 포함하는 광의의 법이다.
③ 헌재 1989.5.24, 89헌가37
④ 평등권은 국민, 법인과 법인격 없는 단체, 외국인에게도 인정되며, 외국인의 경우 상호주의의 원칙에 따른다.
❶【○】
'신 앞의 평등'이 근대 합리주의적 자연법사상의 영향을 받아 '법 앞의 평등'의 원칙으로 발전하였다. 또한 '법 앞에'의 규범적 의미에 관하여는 법적용평등설과 법내용평등설이 대립한다. 연혁적으로 볼 때 평등권은 법률을 집행하거나 적용하는 과정에서 국가로부터 차별대우를 받지 않는 것을 그 주된 내용으로 하였으나 오늘날에는 마땅히 입법자까지 구속한다는 것이 정설로 되었다.
❷【✗】
헌법 제 11조 제 1항의 법은 국회의결을 거친 형식적 의미의 법률에 한하지 않으며, 실질적 의미의 법 또한 이에 포함된다.
❸【○】
헌법 제 11조 제 1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 상대적･실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 반할 뿐이다. (1999.7.22 98헌바14)
❹【○】
청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄과 가치 행복추구권은 대체로 인간의 권리 로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다. 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적의 동포들 사이에 재외동포법의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로 청구인들에게 기본권주체성을 인정함에 아무런 문제가 없다.(2001.11.29. 99헌마494) 또한 자연인에게만 인정되는 차별금지 외에는 법앞의 평등 은 법인에게도 인정되며 비법인사단 또한 기본적 주체가 될 수 있다. (1991.6.3 90헌마56)
③ 헌재 1989.5.24, 89헌가37
④ 평등권은 국민, 법인과 법인격 없는 단체, 외국인에게도 인정되며, 외국인의 경우 상호주의의 원칙에 따른다.
❶【○】
'신 앞의 평등'이 근대 합리주의적 자연법사상의 영향을 받아 '법 앞의 평등'의 원칙으로 발전하였다. 또한 '법 앞에'의 규범적 의미에 관하여는 법적용평등설과 법내용평등설이 대립한다. 연혁적으로 볼 때 평등권은 법률을 집행하거나 적용하는 과정에서 국가로부터 차별대우를 받지 않는 것을 그 주된 내용으로 하였으나 오늘날에는 마땅히 입법자까지 구속한다는 것이 정설로 되었다.
❷【✗】
헌법 제 11조 제 1항의 법은 국회의결을 거친 형식적 의미의 법률에 한하지 않으며, 실질적 의미의 법 또한 이에 포함된다.
❸【○】
헌법 제 11조 제 1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 상대적･실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 반할 뿐이다. (1999.7.22 98헌바14)
❹【○】
청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄과 가치 행복추구권은 대체로 인간의 권리 로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다. 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적의 동포들 사이에 재외동포법의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로 청구인들에게 기본권주체성을 인정함에 아무런 문제가 없다.(2001.11.29. 99헌마494) 또한 자연인에게만 인정되는 차별금지 외에는 법앞의 평등 은 법인에게도 인정되며 비법인사단 또한 기본적 주체가 될 수 있다. (1991.6.3 90헌마56)
6. 기본권의 경합과 충돌에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 기본권 충돌이란 하나의 기본권주체가 국가에 대해 동시에 여러 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말한다.
② 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 사람의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고, 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져야 한다.
③ 공공기관이 보유․관리하는 개인정보의 공개와 관련하여 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 서로 충돌하는 경우, 국민의 알권리(정보공개청구권)가 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유보다 상위 기본권이므로 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 해결할 수 있다. 따라서 국민의 알권리(정보공개청구권)가 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유보다 우선한다.
④ 기본권경합에 관하여 최강효력설은 제한의 가능성이 보다 더 큰 기본권을 우선시켜야 한다는 견해이다.
② 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1998.4.30, 95헌가16).
① 기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권 주체가 상충하는 이해관계의 다툼에서 자기의 이익을 위하여 각기 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다.
③ 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 서로 충돌하는 경우에 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한 쪽의 기본권을 우선시키고 다른 쪽의 기본권을 후퇴시킬 수는 없다. 정보공개청구권은 알권리의 당연한 내용이며, 알권리는 헌법 제21조의 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권으로서 개인의 자유권적 기본권에 해당하고, 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유 또한 개인의 자유권적 기본권에 해당하므로 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유 중 어느 하나를 상위 기본권이라고 하거나 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것이기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다(헌재 2010.12.28, 2009헌바258).
④ 최강효력설은 헌법상 제한의 정도가 가장 약한(효력이 가장 강한) 기본권의 효력을 우선시한다는 견해이다.
❶【✗】
기본권 경합이란 하나의 기본권 주체가 국가에 대하여 하나의 동일한 사건에서 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 경우를 말하고, 기본권 충돌이란 상이한 기본권의 주체가 상충하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다.
❷【○】
이 사건 법률조항은 언론･출판의 자유 직업선택의 자유 및 재산권을 경합적으로 제약하고 있다. 이처럼 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다. 이 사건에서는 제청신청인과 제청법원이 언론･출판의 자유의 침해를 주장하고 있고, 입법의 일차적 의도도 출판내용을 규율하고자 하는 데 있으며, 규제수단도 언론･출판의 자유를 더 제약하는 것으로 보이므로 언론･출판의 자유를 중심으로 해서 이 사건 법률조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 판단하기로 한다. (1998.4.30. 95헌가16)
❸【✗】
두 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성를 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이고, 결국은 이 법에 규정한 정정보도 청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한 것인가 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단 또한 언론의 자유를 제한하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 여부가 문제된다 할 것이다. … 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되고 이는 언론의 자유와는 비록 서로 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충되는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. (1991.9.16 89헌마165)
❹【✗】
제한정도가 상이한 기본권들이 경합하는 경우 그 해결책으로 첫째 제한의 가능성이 보다 큰, 따라서 효력이 보다 약한 기본권을 우선시켜야 한다는 주장(최약효력설)과 둘째 제한의 가능성이 보다 적은 따라서 효력이 보다 강한 기본권을 우선시켜야 한다는 주장(최강효력설)이 대립한다.
① 기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권 주체가 상충하는 이해관계의 다툼에서 자기의 이익을 위하여 각기 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다.
③ 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유가 서로 충돌하는 경우에 기본권의 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한 쪽의 기본권을 우선시키고 다른 쪽의 기본권을 후퇴시킬 수는 없다. 정보공개청구권은 알권리의 당연한 내용이며, 알권리는 헌법 제21조의 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권으로서 개인의 자유권적 기본권에 해당하고, 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유 또한 개인의 자유권적 기본권에 해당하므로 국민의 알권리(정보공개청구권)와 개인정보 주체의 사생활의 비밀과 자유 중 어느 하나를 상위 기본권이라고 하거나 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것이기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다(헌재 2010.12.28, 2009헌바258).
④ 최강효력설은 헌법상 제한의 정도가 가장 약한(효력이 가장 강한) 기본권의 효력을 우선시한다는 견해이다.
❶【✗】
기본권 경합이란 하나의 기본권 주체가 국가에 대하여 하나의 동일한 사건에서 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 경우를 말하고, 기본권 충돌이란 상이한 기본권의 주체가 상충하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다.
❷【○】
이 사건 법률조항은 언론･출판의 자유 직업선택의 자유 및 재산권을 경합적으로 제약하고 있다. 이처럼 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다. 이 사건에서는 제청신청인과 제청법원이 언론･출판의 자유의 침해를 주장하고 있고, 입법의 일차적 의도도 출판내용을 규율하고자 하는 데 있으며, 규제수단도 언론･출판의 자유를 더 제약하는 것으로 보이므로 언론･출판의 자유를 중심으로 해서 이 사건 법률조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 판단하기로 한다. (1998.4.30. 95헌가16)
❸【✗】
두 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성를 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이고, 결국은 이 법에 규정한 정정보도 청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한 것인가 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단 또한 언론의 자유를 제한하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 여부가 문제된다 할 것이다. … 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되고 이는 언론의 자유와는 비록 서로 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충되는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. (1991.9.16 89헌마165)
❹【✗】
제한정도가 상이한 기본권들이 경합하는 경우 그 해결책으로 첫째 제한의 가능성이 보다 큰, 따라서 효력이 보다 약한 기본권을 우선시켜야 한다는 주장(최약효력설)과 둘째 제한의 가능성이 보다 적은 따라서 효력이 보다 강한 기본권을 우선시켜야 한다는 주장(최강효력설)이 대립한다.
7. 직업의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 근로자공급사업을 고용노동부장관의 허가를 받은 자만이 행할 수 있도록 제한하는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다.
② 직업행사(수행)의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이므로, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다.
③ 약사들만으로 구성된 법인에게 약국개설을 금지하는 것은 법인을 구성하여 약국을 개설․운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택의 자유를 침해한다.
④ 일정한 등록기준을 충족시켜야 등록을 허용하는 건설업의 등록제는 직업선택의 자유를 주관적 사유에 의하여 제한하는 것이다.
① 근로자공급사업은 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 유해한 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취·유인, 인신매매 등의 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 노동부장관(현, 고용노동부장관)의 허가를 받은 자만이 근로자공급사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 합리적인 제한이라고 할 것이고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 직업선택의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수는 없다(헌재 1998.11.26, 97헌바31).
② 헌재 1997.11.27, 97헌바10
③ 헌재 2002.9.19, 2000헌바84
④ 헌재 2004.7.15, 2003헌바35
❶【✗】
근로자공급사업은 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 유해한 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취･유인, 인신매매 등의 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 노동부장관의 허가를 받은 자만이 근로자공급사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 그 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비추어 볼 때 합리적인 제한이라고 할 것이고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 직업선택의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수는 없다. (1998.11.26. 97헌바31)
❷【○】
이 사건 금지조항은 여관의 시설･영업행위 자체를 어느 누구에게나 그리고 어느 장소에서나 모두 금지하는 것이 아니라 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 금지함으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한하고 있다. 이러한 직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다. (2004.10.28. 2002헌바41)
❸【○】
"약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."고 규정한 약사법 제 16조 제 1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 국민의 보건을 위해서는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 둘 필요가 있을 뿐, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다. … 법인을 구성하여 약국을 개설･운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다. (2002.9.19. 2000헌바84)
❹【○】
이 사건 법률조항은 '부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우에 대하여' 건설업의 등록을 말소하도록 규정함으로써 건설업을 자유롭게 직업으로 삼을 수 있는 자유, 즉 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 등록기준을 법으로 정하고 일정한 등록기준을 충족시켜야 등록을 허용하는 건설업의 등록제(법 제 9조, 제 10조)는 '건설업'이란 직업의 정상적인 수행을 담보하기 위하여 요구되는 최소한의 요건을 규정하는 소위 '주관적 사유에 의한 직업허가규정'에 속하는 것으로서 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다. (2004.7.15. 2003헌바35)
② 헌재 1997.11.27, 97헌바10
③ 헌재 2002.9.19, 2000헌바84
④ 헌재 2004.7.15, 2003헌바35
❶【✗】
근로자공급사업은 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 유해한 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취･유인, 인신매매 등의 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 노동부장관의 허가를 받은 자만이 근로자공급사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 그 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비추어 볼 때 합리적인 제한이라고 할 것이고, 과잉금지의 원칙에 위배되어 직업선택의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수는 없다. (1998.11.26. 97헌바31)
❷【○】
이 사건 금지조항은 여관의 시설･영업행위 자체를 어느 누구에게나 그리고 어느 장소에서나 모두 금지하는 것이 아니라 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 금지함으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한하고 있다. 이러한 직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다. (2004.10.28. 2002헌바41)
❸【○】
"약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."고 규정한 약사법 제 16조 제 1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 국민의 보건을 위해서는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 둘 필요가 있을 뿐, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다. … 법인을 구성하여 약국을 개설･운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다. (2002.9.19. 2000헌바84)
❹【○】
이 사건 법률조항은 '부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우에 대하여' 건설업의 등록을 말소하도록 규정함으로써 건설업을 자유롭게 직업으로 삼을 수 있는 자유, 즉 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 등록기준을 법으로 정하고 일정한 등록기준을 충족시켜야 등록을 허용하는 건설업의 등록제(법 제 9조, 제 10조)는 '건설업'이란 직업의 정상적인 수행을 담보하기 위하여 요구되는 최소한의 요건을 규정하는 소위 '주관적 사유에 의한 직업허가규정'에 속하는 것으로서 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다. (2004.7.15. 2003헌바35)
8. 통신의 비밀에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢통신비밀보호법｣상 “공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”라는 규정의 취지는 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 것이다.
② 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 횟수나 기간제한을 두지 않는 규정은 범죄수사의 목적을 달성하기 위해 불가피한 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다.
③ 미결수용자에 대한 서신검열행위가 이미 종료된 경우 객관적 헌법질서의 유지를 위한 헌법소원심판청구의 이익이 없다.
④ ｢통신비밀보호법｣에 위반하여 불법검열로 취득한 우편물이나 그 내용은 재판절차에서는 증거로 사용될 수 없지만, 징계절차에서는 증거로 사용될 수 있다.
① 대판 2006.10.12., 2006도4981
② 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반한다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다(헌재 2010.12.28, 2009헌가30).
③ 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신의 자유나 비밀을 침해받지 아니할 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로, 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구의 이익이 있다(헌재 1995.7.21, 92헌마144).
④ 통신비밀보호법 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(통신비밀보호법 제4조).
❶【○】
통신비밀보호법 제 3조 제 1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다 라고 정한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제 3조 제 1항에 위배된다고 볼 수는 없다. (대판 2006.10.12. 2006도4981)
❷【✗】
통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한을 두고 그 최소한의 연장기간 동안 범죄혐의를 입증하지 못하는 경우 통신제한조치를 중단하게 한다고 하여도, 여전히 통신제한조치를 해야 할 필요가 있으면 법원에 새로운 통신제한조치의 허가를 청구할 수 있으므로 이로써 수사목적을 달성하는데 충분하다. 또한 법원이 실제 통신제한조치의 기간연장절차의 남용을 통제하는데 한계가 있는 이상 통신제한조치 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인하여 개인의 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막을 수 없다. 그럼에도 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반한다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다. (2010.12.28. 2009헌가30)
❸【✗】
헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신의 자유나 비밀을 침해받지 아니할 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호･유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구의 이익이 있다. (1995.7.21. 92헌마144)
❹【✗】
통신비밀보호법 제4조
제 3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
② 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반한다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다(헌재 2010.12.28, 2009헌가30).
③ 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신의 자유나 비밀을 침해받지 아니할 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로, 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구의 이익이 있다(헌재 1995.7.21, 92헌마144).
④ 통신비밀보호법 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(통신비밀보호법 제4조).
❶【○】
통신비밀보호법 제 3조 제 1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다 라고 정한 것은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 '타인 간의 대화'라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제 3조 제 1항에 위배된다고 볼 수는 없다. (대판 2006.10.12. 2006도4981)
❷【✗】
통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한을 두고 그 최소한의 연장기간 동안 범죄혐의를 입증하지 못하는 경우 통신제한조치를 중단하게 한다고 하여도, 여전히 통신제한조치를 해야 할 필요가 있으면 법원에 새로운 통신제한조치의 허가를 청구할 수 있으므로 이로써 수사목적을 달성하는데 충분하다. 또한 법원이 실제 통신제한조치의 기간연장절차의 남용을 통제하는데 한계가 있는 이상 통신제한조치 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인하여 개인의 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막을 수 없다. 그럼에도 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위반한다. 나아가 통신제한조치가 내려진 피의자나 피내사자는 자신이 감청을 당하고 있다는 사실을 모르는 기본권제한의 특성상 방어권을 행사하기 어려운 상태에 있으므로 통신제한조치기간의 연장을 허가함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수의 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활의 비밀이 침해당할 우려도 심히 크기 때문에 기본권 제한의 법익균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다 할 것이다. (2010.12.28. 2009헌가30)
❸【✗】
헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있는 것인데, 미결수용자의 서신에 대한 검열이나 지연발송 및 지연교부행위는 헌법상 보장된 통신의 자유나 비밀을 침해받지 아니할 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계에서 해명되어야 할 중요한 문제이고, 또 검열행위는 행형법의 규정에 따라 앞으로도 계속될 것으로 보이므로 이러한 침해행위가 아미 종료되었다 하더라도, 이 사건 심판청구는 헌법질서의 수호･유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있고 동종행위의 반복위험성도 있어서 심판청구의 이익이 있다. (1995.7.21. 92헌마144)
❹【✗】
통신비밀보호법 제4조
제 3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
9. 대통령의 권한에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 한다면 그것은 ｢헌법｣ 제72조에서 규정한 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하지만, 단지 그러한 제안 자체만으로는 ｢헌법｣ 제72조에 반하는 것이 아니다.
② 징계를 받은 공무원에 대하여 일반사면령이 공포된 경우에는 사면에 의하여 징계의 효력이 상실될 뿐만 아니라, 징계처분의 기성의 효과에도 영향을 미치므로 위 사면사실로써 징계처분을 취소․변경할 수 있다.
③ 긴급재정․경제명령은 중대한 재정․경제상의 위기가 발생한 경우에 이를 사후적으로 수습함으로써 기존질서를 유지․회복하기 위한 것이므로 공공복리의 증진과 같은 적극적인 목적을 위하여는 발동할 수 없다.
④ 대통령의 부서없는 국법상 행위의 효력과 관련하여 부서를 적법요건으로 보는 입장에서는 대통령의 부서없는 국법상 행위는 무효가 된다고 본다.
③ 긴급재정경제명령은 정상적인 재정운용·경제운용이 불가능한 중대한 재정·경제상의 위기가 현실적으로 발생하여(그러므로 위기가 발생할 우려가 있다는 이유로 사전적·예방적으로 발할 수는 없다) 긴급한 조치가 필요함에도 국회의 폐회 등으로 국회가 현실적으로 집회될 수 없고 국회의 집회를 기다려서는 그 목적을 달할 수 없는 경우에 이를 사후적으로 수습함으로써 기존질서를 유지·회복하기 위하여(그러므로 공공복지의 증진과 같은 적극적 목적을 위하여는 발할 수 없다) 위기의 직접적 원인의 제거에 필수불가결한 최소의 한도내에서 헌법이 정한 절차에 따라 행사되어야 한다(헌재 1996.2.29, 93헌마186).
① 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다(헌재 2004.5.14, 2004헌나1).
② 공무원이었던 원고가 1980.1.25자로 이 사건 파면처분을 받은 후 1981.1.31 대통령령 제10194호로 징계에 관한 일반사면령이 공포시행되었으나, 사면법 제5조 제2항, 제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로, 이와같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원 지위가 회복될 수는 없는 것이다(대판 1983.2.8, 81누121).
④ 부서제도를 적법요건으로 보는 입장에서는 부서가 없는 대통령의 국법상 행위는 무효가 되는 것이 아니라 유효이나, 위법행위에 해당하고 탄핵소추의 대상이 된다고 본다.
❶【✗】
국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 '사안에 대한 결정' 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 '대표자에 대한 신임'은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제 27조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제 27조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다 (2004.5.14. 2004헌나1)
❷【✗】
사면법 제 5조에 따르면 형의 언도에 의한 기성의 효과는 사면･감형･복권으로 변경되지 않는다. 즉 사면은 소급효가 인정되지 않는다. 따라서 일반사면이 있더라도 사면에 의해 징계처분의 기성의 효과에는 변화가 없다.
❸【○】
헌법 제76조 제1항
대통령은 내우･외환･천재･지변 또는 중대한 재정･경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정･경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
☞ 긴급재정경제명령은 '국가의 안전보장이나 공공의 안녕질서' 라는 소극적 목적을 위해서만 발동될 수 있고 행정목적의 달성을 위해서 적극적으로 행사될 수 없다.
❹【✗】
부서가 없는 대통령의 국법상 행위의 효력에 대해 유효설과 무효설이 대립한다. 유효설에 의하면 부서제도는 대통령의 국법상의 행위에 관한 유효요건이 아니라 적법요건으로 보아야 하므로, 부서없는 대통령의 행위도 당연히 무효가 되는 것은 아니고 위법행위가 되는데 지나지 않으며, 국회는 이를 탄핵소추의 사유로 할 수 있을 뿐이라고 한다(권영성). 무효설은 부서를 국법상 행위의 효력발생요건으로 본다.
① 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다(헌재 2004.5.14, 2004헌나1).
② 공무원이었던 원고가 1980.1.25자로 이 사건 파면처분을 받은 후 1981.1.31 대통령령 제10194호로 징계에 관한 일반사면령이 공포시행되었으나, 사면법 제5조 제2항, 제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 않음을 의미하는 것이므로, 이와같은 일반사면이 있었다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원 지위가 회복될 수는 없는 것이다(대판 1983.2.8, 81누121).
④ 부서제도를 적법요건으로 보는 입장에서는 부서가 없는 대통령의 국법상 행위는 무효가 되는 것이 아니라 유효이나, 위법행위에 해당하고 탄핵소추의 대상이 된다고 본다.
❶【✗】
국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 '사안에 대한 결정' 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 '대표자에 대한 신임'은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제 27조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제 27조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다 (2004.5.14. 2004헌나1)
❷【✗】
사면법 제 5조에 따르면 형의 언도에 의한 기성의 효과는 사면･감형･복권으로 변경되지 않는다. 즉 사면은 소급효가 인정되지 않는다. 따라서 일반사면이 있더라도 사면에 의해 징계처분의 기성의 효과에는 변화가 없다.
❸【○】
헌법 제76조 제1항
대통령은 내우･외환･천재･지변 또는 중대한 재정･경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정･경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
☞ 긴급재정경제명령은 '국가의 안전보장이나 공공의 안녕질서' 라는 소극적 목적을 위해서만 발동될 수 있고 행정목적의 달성을 위해서 적극적으로 행사될 수 없다.
❹【✗】
부서가 없는 대통령의 국법상 행위의 효력에 대해 유효설과 무효설이 대립한다. 유효설에 의하면 부서제도는 대통령의 국법상의 행위에 관한 유효요건이 아니라 적법요건으로 보아야 하므로, 부서없는 대통령의 행위도 당연히 무효가 되는 것은 아니고 위법행위가 되는데 지나지 않으며, 국회는 이를 탄핵소추의 사유로 할 수 있을 뿐이라고 한다(권영성). 무효설은 부서를 국법상 행위의 효력발생요건으로 본다.
10. 국회의 위원회에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 상임위원회의 위원정수는 ｢국회법｣으로 정한다. 다만, 정보위원회의 위원정수는 12인으로 한다.
② 상임위원회의 위원장은 당해 상임위원 중에서 임시의장 선거의 예에 준하여 상임위원회에서 선거한다.
③ 모든 위원회의 회의는 공개를 원칙으로 한다.
④ 위원회는 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 4분의 1 이상의 요구가 있을 때 개회한다.
④ 국회법 제52조
① 상임위원회의 위원정수는 국회규칙으로 정한다. 다만, 정보위원회의 위원정수는 12인으로 한다(국회법 제38조).
② 상임위원장은 당해 상임위원중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회의 본회의에서 선거한다.(국회법 제41조 제2항).
③ 정보위원회의 회의는 비공개를 원칙으로 한다(국회법 제54조의2 제1항).
❶【✗】
국회법 제38조
상임위원회의 위원정수는 국회규칙으로 정한다. 다만 정보위원회의 위원정수는 12인으로 한다.
❷【✗】
국회법 제41조 제2항
상임위원장은 제 48조 제 1항 내지 제 3항의 규정에 의하여 선임된 당해 상임위원중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회의 회의에서 선거한다. ☞ 국회 본회의에서 선거한다.
❸【✗】
국회법 제54조의2 제1항
정보위원회의 회의는 공개하지 아니한다. 다만, 공청회 또는 제 65조의 2의 규정에 의한 인사청문회를 실시하는 경우에는 위원회의 의결로 이를 공개할 수 있다. ☞ 정보위원회는 원칙적으로 비공개이다.
❹【○】
국회법 제52조
위원회는 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 4분의 1이상의 요구가 있을 때에 개회한다.
① 상임위원회의 위원정수는 국회규칙으로 정한다. 다만, 정보위원회의 위원정수는 12인으로 한다(국회법 제38조).
② 상임위원장은 당해 상임위원중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회의 본회의에서 선거한다.(국회법 제41조 제2항).
③ 정보위원회의 회의는 비공개를 원칙으로 한다(국회법 제54조의2 제1항).
❶【✗】
국회법 제38조
상임위원회의 위원정수는 국회규칙으로 정한다. 다만 정보위원회의 위원정수는 12인으로 한다.
❷【✗】
국회법 제41조 제2항
상임위원장은 제 48조 제 1항 내지 제 3항의 규정에 의하여 선임된 당해 상임위원중에서 임시의장선거의 예에 준하여 국회의 회의에서 선거한다. ☞ 국회 본회의에서 선거한다.
❸【✗】
국회법 제54조의2 제1항
정보위원회의 회의는 공개하지 아니한다. 다만, 공청회 또는 제 65조의 2의 규정에 의한 인사청문회를 실시하는 경우에는 위원회의 의결로 이를 공개할 수 있다. ☞ 정보위원회는 원칙적으로 비공개이다.
❹【○】
국회법 제52조
위원회는 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 4분의 1이상의 요구가 있을 때에 개회한다.
11. 국회의원에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
② 국회의원이 타인들 간의 사적대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 녹음된 대화내용을 담은 보도자료를 작성하여, 국회상임위원회 개의 당일 상임위원회에서 발언하기 전에 국회의원회관에서 사전에 기자들에게 배포한 행위는 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위가 아니다.
③ 국회의장은 국회의원의 체포동의요청을 받은 후 처음 개의하는 본회의에 이를 보고하고, 본회의에 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 표결한다.
④ 국회의원이 체포 또는 구금된 의원의 석방요구를 발의할 때에는 재적의원 4분의 1 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다.
② 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 피고인이 국회 법제사법위원회에서 발언할 내용이 담긴 위 보도자료를 사전에 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다(대판 2011.5.13, 2009도14442).
① 헌법 제44조 제1항
③ 국회법 제26조 제2항
④ 국회법 제28조
❶【○】
헌법 제44조 제1항
국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
❷【✗】
원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. (대판 1992.9.22 91도3317)
❸【○】
국회법 제26조 제2항
의장은 제 1항의 규정에 따른 체포동의를 요청받은 후 처음 개의하는 본회의에 이를 보고하고, 본회의에 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 표결한다.
❹【○】
국회법 제28조
의원이 체포 또는 구금된 의원의 석방요구를 발의할 때에는 재적의원 4분의 1 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다.
① 헌법 제44조 제1항
③ 국회법 제26조 제2항
④ 국회법 제28조
❶【○】
헌법 제44조 제1항
국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
❷【✗】
원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. (대판 1992.9.22 91도3317)
❸【○】
국회법 제26조 제2항
의장은 제 1항의 규정에 따른 체포동의를 요청받은 후 처음 개의하는 본회의에 이를 보고하고, 본회의에 보고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 표결한다.
❹【○】
국회법 제28조
의원이 체포 또는 구금된 의원의 석방요구를 발의할 때에는 재적의원 4분의 1 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다.
12. 탄핵에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 국무총리 또는 국무위원에 대한 국회의 해임건의와 탄핵소추의 의결정족수는 동일하다.
② 탄핵심판청구와 동일한 사유로 피청구인에 대한 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 헌법재판소의 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.
③ 피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.
④ ｢헌법재판소법｣ 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유있는 때’란 공직자의 파면을 정당화할 정도의 ‘중대한’ 법위반의 경우뿐만 아니라, 모든 법위반의 경우를 말한다.
④ 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다(헌재 2004.5.14, 2004헌나1).
① 국무총리 또는 국무위원에 대한 국회의 해임건의와 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의가 있어야 하며, 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다(헌법 제63조 제2항, 제65조 제2항).
② 헌법재판소법 제51조
③ 헌법재판소법 제53조 제2항
❶【○】
헌법 제63조 제2항
제 1항의 해임건의는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.
헌법 제65조 제2항
제 1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다.
❷【○】
헌법재판소법 제51조
피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.
❸【○】
헌법재판소법 제53조 제2항
피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.
❹【✗】
헌법재판소법은 제 53조 제 1항에서 "탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다." 고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제 65조 제 1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제 53조 제 1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 때'란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 중대한 법위반의 경우를 말한다. (2004.5.14. 2004헌나1)
① 국무총리 또는 국무위원에 대한 국회의 해임건의와 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의가 있어야 하며, 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다(헌법 제63조 제2항, 제65조 제2항).
② 헌법재판소법 제51조
③ 헌법재판소법 제53조 제2항
❶【○】
헌법 제63조 제2항
제 1항의 해임건의는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.
헌법 제65조 제2항
제 1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다.
❷【○】
헌법재판소법 제51조
피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.
❸【○】
헌법재판소법 제53조 제2항
피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다.
❹【✗】
헌법재판소법은 제 53조 제 1항에서 "탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다." 고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제 65조 제 1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제 53조 제 1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 때'란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 중대한 법위반의 경우를 말한다. (2004.5.14. 2004헌나1)
13. 법원에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 법관에게 정직․감봉 기타 불리한 처분을 하려면 탄핵결정에 의해야 한다.
② 대법관의 임기는 6년이고 연임할 수 있으며, 정년은 70세이다.
③ 대통령이 대법관을 임명하려면 국회인사청문특별위원회 재적위원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
④ 형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 각급법원에 양형위원회를 둔다.
정답없음
① 법원조직법 제46조 제1항에서 법관은 탄핵결정·금고이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 또는 불리한 처분을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 법관에게 정직․감봉 기타 불리한 처분을 하려면 징계처분에 의해야 한다.
② 2011.7.18. 법원조직법이 대법원장과 대법관의 정년은 각각 70세, 판사의 정년은 65세로 개정되었으나 이는 시행일이 2013.1.1. 부터이며, 현행에 따르면 대법관의 정년은 65세이다. 따라서 시행일을 기준으로 하면 대법관의 정년은 70세이며, 현행을 기준으로 하면 대법관의 정년은 65세이다. 문제에서는 개정내용에 따른다는 단서가 없었으므로, 현행 내용에 따라 해결해야 한다.
③ 인사청문특별위원회는 재적위원 5분의 1이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(국회법 제54조).
④ 형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다(법원조직법 제81조의2 제1항).
❶【✗】
헌법 제106조 제1항
법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직･감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ☞ 법관의 탄핵은 파면사유이다.
❷【✗】
법원조직법 제45조 제2항
대법관의 임기는 6년으로 하며 연임할 수 있다.
제4항
대법원장과 대법관의 정년은 각각 70세, 판사의 정년은 65세로 한다. ☞ 대법관 정년 70세 규정은 시행일이 2013년 1월이므로 틀린 지문이다.
❸【✗】
국회법 제46조의3 제1항
국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장･헌법재판소장･국무총리･감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제 5조 제 2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다.
제2항
인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
☞ 인사청문은 의견을 제시하는 절차이므로 국회인사청문특별위원회의 찬성을 얻어 대법관을 임명하는 것은 아니다. 인사청문회의 의견을 듣고 본회의에서 일반의결정족수의 찬성을 얻어 대통령은 대법관을 임명한다.
❹【✗】법원조직법 제81조의2 제1항
형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회(이하 "위원회" 라 한다)를 둔다. ☞ 대법원에 양형위원회를 둔다.
① 법원조직법 제46조 제1항에서 법관은 탄핵결정·금고이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 또는 불리한 처분을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 법관에게 정직․감봉 기타 불리한 처분을 하려면 징계처분에 의해야 한다.
② 2011.7.18. 법원조직법이 대법원장과 대법관의 정년은 각각 70세, 판사의 정년은 65세로 개정되었으나 이는 시행일이 2013.1.1. 부터이며, 현행에 따르면 대법관의 정년은 65세이다. 따라서 시행일을 기준으로 하면 대법관의 정년은 70세이며, 현행을 기준으로 하면 대법관의 정년은 65세이다. 문제에서는 개정내용에 따른다는 단서가 없었으므로, 현행 내용에 따라 해결해야 한다.
③ 인사청문특별위원회는 재적위원 5분의 1이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(국회법 제54조).
④ 형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다(법원조직법 제81조의2 제1항).
❶【✗】
헌법 제106조 제1항
법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직･감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ☞ 법관의 탄핵은 파면사유이다.
❷【✗】
법원조직법 제45조 제2항
대법관의 임기는 6년으로 하며 연임할 수 있다.
제4항
대법원장과 대법관의 정년은 각각 70세, 판사의 정년은 65세로 한다. ☞ 대법관 정년 70세 규정은 시행일이 2013년 1월이므로 틀린 지문이다.
❸【✗】
국회법 제46조의3 제1항
국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장･헌법재판소장･국무총리･감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제 5조 제 2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다.
제2항
인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
☞ 인사청문은 의견을 제시하는 절차이므로 국회인사청문특별위원회의 찬성을 얻어 대법관을 임명하는 것은 아니다. 인사청문회의 의견을 듣고 본회의에서 일반의결정족수의 찬성을 얻어 대통령은 대법관을 임명한다.
❹【✗】법원조직법 제81조의2 제1항
형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회(이하 "위원회" 라 한다)를 둔다. ☞ 대법원에 양형위원회를 둔다.
14. 헌법재판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 헌법재판소의 각종 심판절차에서는 변호사강제주의가 적용된다.
② ｢헌법재판소법｣은 헌법재판의 본안사건에 대한 결정의 실효성을 확보하기 위하여 권한쟁의심판과 헌법소원심판에 관하여 가처분을 규정하고 있다.
③ 헌법재판소는 행정작용에 속하는 공권력의 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원심판절차에서는 ｢민사소송법｣상의 재심에 관한 규정을 준용하여 ‘헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때’를 재심사유로 인정하고 있다.
④ 헌법재판소는 심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다.
② 헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에서 가처분을 인정하고 있다.
① 헌법재판소법 제25조
③ 헌재 2001.9.27, 2001헌아3
④ 헌법재판소법 제38조
❶【○】
헌법재판소법 제25조 제3항
각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
❷【✗】
헌법재판소법 제57조
헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
제65조
헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다. ☞ 헌법재판소법에 가처분이 규정된 것은 위헌정당심판과 권한쟁의심판이다. 그러나 헌법재판소는 헌법재판소법 제 68조 제 1항의 헌법소원심판에 대해 규정이 없으나 가처분을 인정하고 있다. (2002.12.8. 2000헌사471)
❸【○】
공권력의 작용에 대한 권리구제형 헌법소원심판절차에 있어서 '헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때' 를 재심사유로 허용하는 것이 헌법재판의 성질에 반한다고 볼 수는 없으므로, 민사소송법 제 422조 제 1항 제 9호를 준용하여 "판단유탈" 도 재심사유로 허용되어야 한다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 한 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈은 재심사유가 되지 아니한다는 취지의 의견은 이를 변경하기로 한다. (2001.9.27. 2001헌아3)
❹【○】
헌법재판소법 제38조
헌법재판소는 심판사건을 접수한 날부터 일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다. 다만, 재판관의 궐위로 명의 출석이 불가능한 경우에는 그 궐위된 기간은 심판기간에 산입하지 아니한다.
① 헌법재판소법 제25조
③ 헌재 2001.9.27, 2001헌아3
④ 헌법재판소법 제38조
❶【○】
헌법재판소법 제25조 제3항
각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
❷【✗】
헌법재판소법 제57조
헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
제65조
헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다. ☞ 헌법재판소법에 가처분이 규정된 것은 위헌정당심판과 권한쟁의심판이다. 그러나 헌법재판소는 헌법재판소법 제 68조 제 1항의 헌법소원심판에 대해 규정이 없으나 가처분을 인정하고 있다. (2002.12.8. 2000헌사471)
❸【○】
공권력의 작용에 대한 권리구제형 헌법소원심판절차에 있어서 '헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때' 를 재심사유로 허용하는 것이 헌법재판의 성질에 반한다고 볼 수는 없으므로, 민사소송법 제 422조 제 1항 제 9호를 준용하여 "판단유탈" 도 재심사유로 허용되어야 한다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 한 권리구제형 헌법소원에 있어서 판단유탈은 재심사유가 되지 아니한다는 취지의 의견은 이를 변경하기로 한다. (2001.9.27. 2001헌아3)
❹【○】
헌법재판소법 제38조
헌법재판소는 심판사건을 접수한 날부터 일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다. 다만, 재판관의 궐위로 명의 출석이 불가능한 경우에는 그 궐위된 기간은 심판기간에 산입하지 아니한다.
15. 권한쟁의심판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 권한쟁의심판의 청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
② 국회의원이 국회의장의 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 한 국회부의장을 상대로, 위 가결선포행위가 자신의 법률안심의표결권을 침해하였음을 주장하는 권한쟁의심판청구는 부적법하다.
③ 국회의장을 상대로 한 국회의원의 권한쟁의심판청구는 국회의원이 권한쟁의심판의 당사자 능력이 없기 때문에 부적법하다.
④ 권한쟁의심판은 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하고, 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 결정한다.
③ 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 “국가기관”에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 국회의원과 국회의장은 위 헌법조항 소정의 “국가기관”에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다(헌재 1997.7.16, 96헌라2).
① 헌법재판소법 제61조 제2항
② 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정·가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(헌재 2009.10.29, 2009헌라8).
④ 헌법재판소법 제23조
❶【○】
헌법재판소법 제61조 제1항
국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
제2항
제 1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위(不作爲)가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
❷【○】
권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정･가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제 12조 제 1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다. (2009.10.29. 2009헌라8)
❸【✗】
헌법 제 111조 제 1항 제 4호 소정의 국가기관 에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 국회의원과 국회의장은 위 헌법조항 소정의 "국가기관"에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. (1997.7.16 96헌라2)
❹【○】
헌법재판소법 제23조 제1항
재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
제2항
재판부는 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 명 이상의 찬성이 있어야 한다.
1. 법률의 위헌결정 탄핵의 결정 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우
2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우
① 헌법재판소법 제61조 제2항
② 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정·가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(헌재 2009.10.29, 2009헌라8).
④ 헌법재판소법 제23조
❶【○】
헌법재판소법 제61조 제1항
국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
제2항
제 1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위(不作爲)가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
❷【○】
권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정･가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제 12조 제 1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다. (2009.10.29. 2009헌라8)
❸【✗】
헌법 제 111조 제 1항 제 4호 소정의 국가기관 에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 이러한 의미에서 국회의원과 국회의장은 위 헌법조항 소정의 "국가기관"에 해당하므로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. (1997.7.16 96헌라2)
❹【○】
헌법재판소법 제23조 제1항
재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.
제2항
재판부는 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 명 이상의 찬성이 있어야 한다.
1. 법률의 위헌결정 탄핵의 결정 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우
2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우
16. 법원에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 대법원장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 선임대법관이 그 권한을 대행하며, 대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다.
② 대법원 외의 각급법원이 헌법재판소에 위헌법률심판 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.
③ 대통령과 국회의원의 선거소송, 시․도지사와 비례대표 시․도의원의 선거소송은 대법원 단심제이다.
④ 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서, 선량한 풍속 또는 공공복리를 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.
④ 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다(헌법 제109조).
① 법원조직법 제13조 제3항, 제70조
② 헌법재판소법 제41조 제5항
③ 공직선거법 제222조 제1항
❶【○】
법원조직법 제13조 제3항
대법원장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 선임대법관이 그 권한을 대행한다.
법원조직법 제70조
대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다.
❷【○】
헌법재판소법 제41조 제5항
대법원 외의 법원이 제 항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다
❸【○】
공직선거법 제222조 제1항
대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인･정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.
제2항
지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 선거의 효력에 관한 제 220조의 결정에 불복이 있는 소청인(당선인을 포함한다)은 해당 소청에 대하여 기각 또는 각하 결정이 있는 경우(제 220조 제 1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때를 포함한다)에는 해당 선거구선거관리위원회 위원장을 인용결정이 있는 경우에는 그 인용결정을 한 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날(제 220조 제 1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때에는 그 기간이 종료된 날)부터 10일 이내에 비례대표시･도의원선거 및 시･도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시･도의원선거, 자치구･시･군의원선거 및 자치구･시･군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다.
❹【✗】
헌법 제109조
재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다. ☞ 공공복리는 비공개사유에 해당하지 않는다.
헌법 제37조 2항
'국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장･질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다' 와 구별해야 한다.
① 법원조직법 제13조 제3항, 제70조
② 헌법재판소법 제41조 제5항
③ 공직선거법 제222조 제1항
❶【○】
법원조직법 제13조 제3항
대법원장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 선임대법관이 그 권한을 대행한다.
법원조직법 제70조
대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다.
❷【○】
헌법재판소법 제41조 제5항
대법원 외의 법원이 제 항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다
❸【○】
공직선거법 제222조 제1항
대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인･정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다.
제2항
지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 선거의 효력에 관한 제 220조의 결정에 불복이 있는 소청인(당선인을 포함한다)은 해당 소청에 대하여 기각 또는 각하 결정이 있는 경우(제 220조 제 1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때를 포함한다)에는 해당 선거구선거관리위원회 위원장을 인용결정이 있는 경우에는 그 인용결정을 한 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날(제 220조 제 1항의 기간 내에 결정하지 아니한 때에는 그 기간이 종료된 날)부터 10일 이내에 비례대표시･도의원선거 및 시･도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시･도의원선거, 자치구･시･군의원선거 및 자치구･시･군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다.
❹【✗】
헌법 제109조
재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다. ☞ 공공복리는 비공개사유에 해당하지 않는다.
헌법 제37조 2항
'국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장･질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다' 와 구별해야 한다.
17. 지방자치에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 지방자치단체의 자치권이 미치는 관할구역의 범위에 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.
② 지방자치제도는 예전부터 내려오던 제도를 헌법상 보장하는 것이므로, 일정 지역 내의 시․군을 모두 폐지하여 지방자치단체의 중층구조를 단층화하는 것은 입법자의 입법형성권의 범위에 속하지 않는다.
③ 지방자치단체가 자신의 관할구역 내에 속하는 영토, 영해, 영공을 자유로이 관리하고 관할구역 내의 사람과 물건을 독자적, 배타적으로 지배할 수 있는 권리는 우리 헌법과 법률상 인정되지 아니한다.
④ 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임 받은 자치단체장이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저지른 경우에, 금고이상의 선고를 받았다는 이유로 그 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없다.
② 헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니며 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이므로, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다. 같은 이유로 일정구역에 한하여 당해 지역 내의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다(헌재 2006.4.27, 2005헌마1190).
① 헌재 2004.9.23, 2000헌라2
③ 헌재 2006.3.30, 2003헌라2
④ 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다. 따라서, 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 위헌부분에 의하여 청구인의 기본권이 침해되고 있는바, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하므로, 헌법불합치결정을 할 필요성이 있다(헌재 2010.9.2, 2010헌마418). 지문은 법정의견인 헌법불합치 의견에 관한 설명이다.
❶【○】
지방자치법 제 4조 제 1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고, 육지가 바다로 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. (2010.6.24. 2005헌라9)
❷【✗】
헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이라면, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시･광역시 및 도와 함께 시･군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다.
같은 이유로 일정구역에 한하여 모든 자치단체를 전면적으로 폐지하거나 지방자치단체인 시･군이 수행해온 자치사무를 국가의 사무로 이관하는 것이 아니라 당해 지역 내의 지방자치단체인 시･군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다. (2006.4.27. 2005헌마1190)
❸【○】
지방자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고, 마치 국가가 영토고권을 가지는 것과 마찬가지로 지방자치단체에게 자신의 관할구역 내에 속하는 영토･영해･영공을 자유로이 관리하고 관할구역 내의 사람과 물건을 독점적･배타적으로 지배할 수 있는 권리가 부여되어 있다고 할 수는 없다.
청구인이 주장하는 지방자치단체의 영토고권은 우리 나라 헌법과 법률상 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 결정이 청구인의 영토고권을 침해한다는 주장은 가지고 있지도 않은 권한을 침해받았다는 것에 불과하여 본안에 들어가 따져볼 필요가 없다. (2006.3.30. 2003헌라2)
❹【✗】
(1) 헌법 제 27조 제 4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다." 고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형･무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 '금고 이상의 형이 선고되었다' 는 사실자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로 무죄추정의 원칙에 위배된다. (2) 자치단체장직에 대한 공직기강을 확립하고 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 초래될 수 있는 위험을 예방하기 위한 입법목적을 달성하기 위하여 자치단체장을 직무에서 배제하는 수단을 택하였다 하더라도, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것이 위 입법목적을 달성하기 위한 최선의 방안이라고 단정하기는 어렵고 특히 이 사건 청구인의 경우처럼 금고 이상의 형의 선고를 받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우에는 '자치단체행정에 대한 주민의 신뢰유지' 라는 입법목적은 자치단체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다. … 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다. 따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 침해한다. (2010.9.2. 2010헌마418) ☞ 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로 헌법재판소법 제 23조 제 2항 제 1호에 따라 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 아울러, 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 이 사건 법률조항에 해당하는 구 지방자치법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 자치단체장의 공무담임권을 제한하는 것이 아니고 무죄추정의 원칙에도 저촉되지 않는다고 판시하였던 2005.5.26. 2002헌마699, 2005헌마192(병합) 결정은, 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경한 사례
① 헌재 2004.9.23, 2000헌라2
③ 헌재 2006.3.30, 2003헌라2
④ 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다. 따라서, 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 위헌부분에 의하여 청구인의 기본권이 침해되고 있는바, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하므로, 헌법불합치결정을 할 필요성이 있다(헌재 2010.9.2, 2010헌마418). 지문은 법정의견인 헌법불합치 의견에 관한 설명이다.
❶【○】
지방자치법 제 4조 제 1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고, 육지가 바다로 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. (2010.6.24. 2005헌라9)
❷【✗】
헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이라면, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시･광역시 및 도와 함께 시･군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다.
같은 이유로 일정구역에 한하여 모든 자치단체를 전면적으로 폐지하거나 지방자치단체인 시･군이 수행해온 자치사무를 국가의 사무로 이관하는 것이 아니라 당해 지역 내의 지방자치단체인 시･군을 모두 폐지하여 중층구조를 단층화하는 것 역시 입법자의 선택범위에 들어가는 것이다. (2006.4.27. 2005헌마1190)
❸【○】
지방자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고, 마치 국가가 영토고권을 가지는 것과 마찬가지로 지방자치단체에게 자신의 관할구역 내에 속하는 영토･영해･영공을 자유로이 관리하고 관할구역 내의 사람과 물건을 독점적･배타적으로 지배할 수 있는 권리가 부여되어 있다고 할 수는 없다.
청구인이 주장하는 지방자치단체의 영토고권은 우리 나라 헌법과 법률상 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 결정이 청구인의 영토고권을 침해한다는 주장은 가지고 있지도 않은 권한을 침해받았다는 것에 불과하여 본안에 들어가 따져볼 필요가 없다. (2006.3.30. 2003헌라2)
❹【✗】
(1) 헌법 제 27조 제 4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다." 고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형･무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 '금고 이상의 형이 선고되었다' 는 사실자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로 무죄추정의 원칙에 위배된다. (2) 자치단체장직에 대한 공직기강을 확립하고 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 초래될 수 있는 위험을 예방하기 위한 입법목적을 달성하기 위하여 자치단체장을 직무에서 배제하는 수단을 택하였다 하더라도, 금고 이상의 형을 선고받은 자치단체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것이 위 입법목적을 달성하기 위한 최선의 방안이라고 단정하기는 어렵고 특히 이 사건 청구인의 경우처럼 금고 이상의 형의 선고를 받은 이후 선거에 의하여 자치단체장으로 선출된 경우에는 '자치단체행정에 대한 주민의 신뢰유지' 라는 입법목적은 자치단체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다. … 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다. 따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 침해한다. (2010.9.2. 2010헌마418) ☞ 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로 헌법재판소법 제 23조 제 2항 제 1호에 따라 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 아울러, 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 이 사건 법률조항에 해당하는 구 지방자치법 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 자치단체장의 공무담임권을 제한하는 것이 아니고 무죄추정의 원칙에도 저촉되지 않는다고 판시하였던 2005.5.26. 2002헌마699, 2005헌마192(병합) 결정은, 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경한 사례
18. 기본권의 주체에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 농지개량조합은 존립목적, 조직과 재산의 형성 및 그 활동전반에 나타나는 매우 짙은 공적인 성격에 비추어 공법인으로 볼 수 있으므로 기본권의 주체가 될 수 없다.
② 초기배아는 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.
③ 법인 아닌 사단․재단이 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 동하는 중에 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당한 경우, 그의 이름으로 제기된 헌법소원심판의 청구는 적법하다.
④ 대학의 자율성은 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다. 따라서 대학자치의 주체 역시 대학에 한정되므로 국립대학교수나 교수회는 대학의 자율과 관련한 기본권 주체성이 없으며, 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서도 국립대학의 교수나 교수회는 기본권의 주체가 될 수 없다.
④ 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 국립대학 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재 2006.4.27, 2005헌마1047).
① 헌재 2000.11.30, 99헌마190
② 헌재 2010.5.27, 2005헌마346
③ 헌재 1991.6.3, 90헌마56
❶【○】
농지개량조합은 농지소유자의 조합가입이 강제되는 점, 조합원의 출자에 의하여 조합재산이 형성되는 것이 아니라 국가 등이 설치한 농업생산기반시설을 그대로 인수하는 점, 조합의 합병･분할･해산은 법정 사유로 제한되어 있는 점, 조합원은 그 자격을 상실하지 않는 한 조합에서 임의탈퇴할 수 없는 점, 탈퇴되는 경우에도 조합에 대한 지분반환청구는 허용되지 않는 점, 해산한 조합의 잔여재산은 조합원들에게 분배되지 아니하고 농지개량조합자립육성금고에 납입되는 점, 조합원들에게 조합비를 부과･징수하여 경비에 충당하나 그 징수절차가 지방세체납처분의 예에 의하고 이용료의 성격을 띠고 있는 점, 조합과 그 직원과의 관계는 공법상의 특별권력관계인 점, 주요사업인 농업생산기반시설의 정비･유지･관리사업은 농업생산성의 향상 등 그 조합원들의 권익을 위한 것만이 아니고 수해의 방지 및 수자원의 적정한 관리 등 일반국민들에게도 직접 그 영향을 미치는 고도의 공익성을 띠고 있는 점 등 농지개량조합의 조직 재산의 형성･유지 및 그 목적과 활동전반에 나타나는 매우 짙은 공적인 성격을 고려하건대 이를 공법인이라고 봄이 상당하므로 헌법소원의 청구인적격을 인정할 수 없다. (2000.11.30. 99헌마190)
❷【○】출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학･기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때 기본권 주체성을 인정하기 어렵다. (2010.5.27. 2005헌마346)
❸【○】우리 헌법은 법인의 기본권향유능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않지만 본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론･출판의 자유 재산권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다. 따라서 법인도 사단법인･재단법인 또는 영리법인･비영리법인을 가리지 아니하고 위 한계내에서는 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 또한 법인아닌 사단･재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (1991.6.3. 90헌마56)
❹【✗】헌법재판소는 대학의 자율성은 헌법 제 22조 제 1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권으로 보고 있다.(1992.10.1. 92헌마68) 그러나 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학,교수,교수회 모두가 단독 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. (2006.4.27. 2005헌마1047)
① 헌재 2000.11.30, 99헌마190
② 헌재 2010.5.27, 2005헌마346
③ 헌재 1991.6.3, 90헌마56
❶【○】
농지개량조합은 농지소유자의 조합가입이 강제되는 점, 조합원의 출자에 의하여 조합재산이 형성되는 것이 아니라 국가 등이 설치한 농업생산기반시설을 그대로 인수하는 점, 조합의 합병･분할･해산은 법정 사유로 제한되어 있는 점, 조합원은 그 자격을 상실하지 않는 한 조합에서 임의탈퇴할 수 없는 점, 탈퇴되는 경우에도 조합에 대한 지분반환청구는 허용되지 않는 점, 해산한 조합의 잔여재산은 조합원들에게 분배되지 아니하고 농지개량조합자립육성금고에 납입되는 점, 조합원들에게 조합비를 부과･징수하여 경비에 충당하나 그 징수절차가 지방세체납처분의 예에 의하고 이용료의 성격을 띠고 있는 점, 조합과 그 직원과의 관계는 공법상의 특별권력관계인 점, 주요사업인 농업생산기반시설의 정비･유지･관리사업은 농업생산성의 향상 등 그 조합원들의 권익을 위한 것만이 아니고 수해의 방지 및 수자원의 적정한 관리 등 일반국민들에게도 직접 그 영향을 미치는 고도의 공익성을 띠고 있는 점 등 농지개량조합의 조직 재산의 형성･유지 및 그 목적과 활동전반에 나타나는 매우 짙은 공적인 성격을 고려하건대 이를 공법인이라고 봄이 상당하므로 헌법소원의 청구인적격을 인정할 수 없다. (2000.11.30. 99헌마190)
❷【○】출생 전 형성 중의 생명에 대해서 헌법적 보호의 필요성이 크고 일정한 경우 그 기본권 주체성이 긍정된다고 하더라도, 어느 시점부터 기본권 주체성이 인정되는지 또 어떤 기본권에 대해 기본권 주체성이 인정되는지는 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학･기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하여 판단하여야 할 것이다. 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서 형성 중인 생명의 첫걸음을 떼었다고 볼 여지가 있기는 하나 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다고 봄이 일반적이라는 점, 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때 기본권 주체성을 인정하기 어렵다. (2010.5.27. 2005헌마346)
❸【○】우리 헌법은 법인의 기본권향유능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않지만 본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론･출판의 자유 재산권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다. 따라서 법인도 사단법인･재단법인 또는 영리법인･비영리법인을 가리지 아니하고 위 한계내에서는 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 또한 법인아닌 사단･재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (1991.6.3. 90헌마56)
❹【✗】헌법재판소는 대학의 자율성은 헌법 제 22조 제 1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권으로 보고 있다.(1992.10.1. 92헌마68) 그러나 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학,교수,교수회 모두가 단독 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. (2006.4.27. 2005헌마1047)
19. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.
② 헌법소원의 심판청구서에는 침해된 권리와 청구이유를 기재하여야 한다.
③ 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 경우에도 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항에 대해 위헌임을 선고할 수 없다.
④ 헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에게 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있다.
③ 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제5항).
① 헌법재판소법 제72조 제1항
② 헌법재판소법 제71조 제1항
④ 헌법재판소법 제37조 제2항
❶【○】
헌법재판소법 제72조 제1항
헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.
❷【○】
헌법재판소법 제71조 제1항
제 68조 제 1항에 따른 헌법소원의 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1. 청구인 및 대리인의 표시
2. 침해된 권리
3. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사
4. 청구 이유
5. 그 밖에 필요한 사항
❸【✗】
헌법재판소법 제75조 제2항
제 68조 제 1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.
제5항
제 2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.
❹【○】
헌법재판소법 제37조 제2항
헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에 대하여 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있다.
① 헌법재판소법 제72조 제1항
② 헌법재판소법 제71조 제1항
④ 헌법재판소법 제37조 제2항
❶【○】
헌법재판소법 제72조 제1항
헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 명으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다.
❷【○】
헌법재판소법 제71조 제1항
제 68조 제 1항에 따른 헌법소원의 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1. 청구인 및 대리인의 표시
2. 침해된 권리
3. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사
4. 청구 이유
5. 그 밖에 필요한 사항
❸【✗】
헌법재판소법 제75조 제2항
제 68조 제 1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.
제5항
제 2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.
❹【○】
헌법재판소법 제37조 제2항
헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에 대하여 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있다.
20. 헌법재판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
① 법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통해 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
② 법률이 정하고 있는 구제절차인 체포적부심사절차를 거치지 않고 행해진 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다.
③ 교도소장이 마약류반응검사를 위해 마약류 관련 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것(소변채취행위)은 헌법소원심판의 대상이 되는 권력적 사실행위로서 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다.
④ 국회의원이 교원들의 교원단체 가입현황을 자신의 인터넷 홈페이지에 게시하여 공개하려 하였으나, 법원이 그 공개로 인한 기본권침해를 주장하는 교원들의 신청을 받아들여 그 공개의 금지를 명하는 가처분 및 그 가처분에 따른 의무이행을 위한 간접강제 결정을 한 것에 대해, 국회의원이 ｢헌법｣ 제40조, 제46조 제2항, 제61조에 의하여 부여받은 국회의원으로서의 권한을 침해받았다고 주장하며 법원을 상대로 제기한 권한쟁의심판의 청구는 적법하다.
④ 국회의원이 교원들의 교원단체 가입현황을 자신의 인터넷 홈페이지에 게시하여 공개하려 하였으나, 법원이 그 공개로 인한 기본권침해를 주장하는 교원들의 신청을 받아들여 그 공개의 금지를 명하는 가처분 및 그 가처분에 따른 의무이행을 위한 간접강제 결정을 한 것에 대해 국회의원이 법원을 상대로 제기한 권한쟁의심판청구는 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없어 부적법하다(헌재 2010.7.29, 2010헌라1).
① 헌재 1999.10.21, 97헌바26
② 헌재 2011.6.30, 2009헌바199
③ 헌재 2006.7.27, 2005헌마277
❶【○】
법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 즉, 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가 위헌결정으로 말미암아 발생하는 법이 없어 규율없는 합헌적인 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되는 경우에는, 헌법재판소는 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정 기간 동안 위헌적인 법규정을 존속케하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다. (1999.10.21. 97헌바26)
❷【○】
체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. (2011.6.30. 2009헌바199)
❸【○】
교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, 형을 집행하는 우월적인 지위에서 외부와 격리된 채 형의 집행에 관한 지시, 명령을 복종하여야 할 관계에 있는 자에게 행해진 것으로서 그 목적 또한 교도소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하였고, 일방적으로 강제하는 측면이 존재하며 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등의 제재는 없다고 하여도 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라는 것을 충분이 예상할 수 있는 점에 비추어, 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제 68조 제 1항의 공권력의 행사에 해당한다. (2006.7.27. 2005헌마277)
❹【✗】
권한쟁의심판에서 다툼의 대상이 되는 권한이란 헌법 또는 법률이 특정한 국가기관에 대하여 부여한 독자적인 권능을 의미하므로, 국가기관의 모든 행위가 권한쟁의심판에서 의미하는 권한의 행사가 될 수는 없으며, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에게 부여된 독자적인 권능을 행사하는 경우가 아닌 때에는 비록 그 행위가 제한을 받더라도 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성은 없는바, 특정 정보를 인터넷 홈페이지에 게시하거나 언론에 알리는 것과 같은 행위는 헌법과 법률이 특별히 국회의원에게 부여한 국회의원의 독자적인 권능이라고 할 수 없고 국회의원 이외의 다른 국가기관은 물론 일반 개인들도 누구든지 할 수 있는 행위로서, 그러한 행위가 제한된다고 해서 국회의원의 권한이 침해될 가능성은 없다. 청구인은 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판으로 인해 입법에 관한 국회의원의 권한과 국정감사 또는 조사에 관한 국회의원의 권한이 침해되었다는 취지로 주장하나 이 사건 가처분재판이나 이 사건 간접강제재판에도 불구하고 청구인으로서는 얼마든지 법률안을 만들어 국회에 제출할 수 있고 국회에 제출된 법률안을 심의하고 표결할 수 있어 입법에 관한 국회의원의 권한인 법률안 제출권이나 심의･표결권이 침해될 가능성이 없으며 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판은 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원의 권한에 대해서도 아무런 제한을 가하지 않고 있어 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원으로서의 권한이 침해될 가능성 또한 없다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판청구는 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없어 부적법하다. (2010.7.29. 2010헌라1)
① 헌재 1999.10.21, 97헌바26
② 헌재 2011.6.30, 2009헌바199
③ 헌재 2006.7.27, 2005헌마277
❶【○】
법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 즉, 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가 위헌결정으로 말미암아 발생하는 법이 없어 규율없는 합헌적인 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되는 경우에는, 헌법재판소는 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정 기간 동안 위헌적인 법규정을 존속케하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다. (1999.10.21. 97헌바26)
❷【○】
체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. (2011.6.30. 2009헌바199)
❸【○】
교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, 형을 집행하는 우월적인 지위에서 외부와 격리된 채 형의 집행에 관한 지시, 명령을 복종하여야 할 관계에 있는 자에게 행해진 것으로서 그 목적 또한 교도소 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하였고, 일방적으로 강제하는 측면이 존재하며 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등의 제재는 없다고 하여도 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라는 것을 충분이 예상할 수 있는 점에 비추어, 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제 68조 제 1항의 공권력의 행사에 해당한다. (2006.7.27. 2005헌마277)
❹【✗】
권한쟁의심판에서 다툼의 대상이 되는 권한이란 헌법 또는 법률이 특정한 국가기관에 대하여 부여한 독자적인 권능을 의미하므로, 국가기관의 모든 행위가 권한쟁의심판에서 의미하는 권한의 행사가 될 수는 없으며, 국가기관의 행위라 할지라도 헌법과 법률에 의해 그 국가기관에게 부여된 독자적인 권능을 행사하는 경우가 아닌 때에는 비록 그 행위가 제한을 받더라도 권한쟁의심판에서 말하는 권한이 침해될 가능성은 없는바, 특정 정보를 인터넷 홈페이지에 게시하거나 언론에 알리는 것과 같은 행위는 헌법과 법률이 특별히 국회의원에게 부여한 국회의원의 독자적인 권능이라고 할 수 없고 국회의원 이외의 다른 국가기관은 물론 일반 개인들도 누구든지 할 수 있는 행위로서, 그러한 행위가 제한된다고 해서 국회의원의 권한이 침해될 가능성은 없다. 청구인은 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판으로 인해 입법에 관한 국회의원의 권한과 국정감사 또는 조사에 관한 국회의원의 권한이 침해되었다는 취지로 주장하나 이 사건 가처분재판이나 이 사건 간접강제재판에도 불구하고 청구인으로서는 얼마든지 법률안을 만들어 국회에 제출할 수 있고 국회에 제출된 법률안을 심의하고 표결할 수 있어 입법에 관한 국회의원의 권한인 법률안 제출권이나 심의･표결권이 침해될 가능성이 없으며 이 사건 가처분재판과 이 사건 간접강제재판은 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원의 권한에 대해서도 아무런 제한을 가하지 않고 있어 국정감사 또는 조사와 관련된 국회의원으로서의 권한이 침해될 가능성 또한 없다. 따라서 이 사건 권한쟁의심판청구는 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없어 부적법하다. (2010.7.29. 2010헌라1)
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