2012년 7월 14일에 시행한 국회직 (국회사무처) 8급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 행정청이 처분을 하면서 고지의무를 이행하지 않은 경우 또는 잘못 고지한 경우 당해 처분은 위법하다.
② 재결의 형성력은 행정심판위원회가 직접 처분의 취소ㆍ변경 등을 하지 않은 처분의 변경명령재결 또는 의무이행명령재결의 경우에 발생한다.
③ 양도소득세부과처분에 대한 불복심사청구에서 이유 있다고 인정되어 취소되었음에도 처분청이 동일한 사실에 관하여 부과처분을 되풀이한다면 설령 그 부과처분이 감사원의 시정요구에 의한 것이라 하더라도 위법하다.
④ 징계처분을 받은 별정직공무원이 이에 불복하여 행정소송을 제기하고자 하는 경우에는 국가공무원법상의 소청절차를 거쳐야 한다.
⑤ 행정심판법의 규정과 달리 개별법에서 심판청구 기간을 짧게 정하고 있는 규정은 헌법에 위반된다.
<해설>
① 고지를 하지 않았다고 해서 행정처분 그 자체의 효과에는 아무 영향도 미치지 아니한다. “자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(교통부령) 제7조 제3항의 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다.”(대법원 1987.11.24, 87누529)【차량면허취소처분취소】
② 형성력은 위원회가 스스로 취소ㆍ변경하는 형성재결에서만 발생한다. 즉, 처분청에게 변경을 명령하는 이행재결에서는 형성력이 발생하지 아니한다. 변경명령재결이나 의무이행명령재결은 모두 이행재결에 속하므로 형성력이 발생하지 않는다.
③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1986.5.27, 86누127)【양도소득세부과처분취소】
④ 징계처분에 이의가 있는 때에는 소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있으며, 그 결정에 다시 이의가 있을 때에는 위법임을 이유로 할 경우에 한하여 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있다. 다만, 행정소송을 제기하기 위해서는 소청심사위원회의 심사․결정을 반드시 거쳐야 한다(국가공무원법 제16조 제1항). 그러나 별정직공무원은 특수경력직공무원으로서 국가공무원법 중 보수․능률 및 복무에 관한 규정만 적용되고, 예외적으로 징계에 관한 규정이 준용될 수 있도록 규정되어 있다(국가공무원법 제3조 및 제83조의3). 따라서 국가공무원법 제16조는 특수경력직공무원인 별정직공무원에게는 적용되지 않으므로, 별정직공무원은 소청절차를 거치지 아니하고 징계처분에 대해서 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 이의를 신청하는 경우 1월의 이의신청기간을 규정한 토지수용법 제73조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. (헌법재판소 2002.11.28, 2002헌바38 전원재판부)【토지수용법 제73조 위헌소원】동 판례는 행정심판법상 행정심판청구기간은 처분이 있음을 안 날로부터 90일임에도 불구하고 특별행정심판인 토지수용법상 수용재결에 대한 이의신청은 재결서의 정본이 송달된 날로부터 1월 이내로 제한되어 있는 것이 합헌이라고 본 예이다. “토지수용법 제73조 제2항이 조항이 규정하는 1월의 청구기간이 행정심판법의 그것에 비하여 상대적으로 비록 단기이긴 하지만 그렇다고 하여 이것이 청구인들의 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 짧은 것은 아니어서 청구기간에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다. 나아가 이 조항이 이 조문 제1항과 함께 추구하는 신속한 권리구제 및 법원 판결의 적정성 보장이라는 공익은 매우 크다고 할 것이므로 이 조항이 비례의 원칙을 위반하거나 청구인들의 재판청구권을 침해하거나 평등의 원칙을 위반한다고는 할 수 없다.”(동 판례)
<답> ③
① 고지를 하지 않았다고 해서 행정처분 그 자체의 효과에는 아무 영향도 미치지 아니한다. “자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(교통부령) 제7조 제3항의 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다.”(대법원 1987.11.24, 87누529)【차량면허취소처분취소】
② 형성력은 위원회가 스스로 취소ㆍ변경하는 형성재결에서만 발생한다. 즉, 처분청에게 변경을 명령하는 이행재결에서는 형성력이 발생하지 아니한다. 변경명령재결이나 의무이행명령재결은 모두 이행재결에 속하므로 형성력이 발생하지 않는다.
③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1986.5.27, 86누127)【양도소득세부과처분취소】
④ 징계처분에 이의가 있는 때에는 소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있으며, 그 결정에 다시 이의가 있을 때에는 위법임을 이유로 할 경우에 한하여 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있다. 다만, 행정소송을 제기하기 위해서는 소청심사위원회의 심사․결정을 반드시 거쳐야 한다(국가공무원법 제16조 제1항). 그러나 별정직공무원은 특수경력직공무원으로서 국가공무원법 중 보수․능률 및 복무에 관한 규정만 적용되고, 예외적으로 징계에 관한 규정이 준용될 수 있도록 규정되어 있다(국가공무원법 제3조 및 제83조의3). 따라서 국가공무원법 제16조는 특수경력직공무원인 별정직공무원에게는 적용되지 않으므로, 별정직공무원은 소청절차를 거치지 아니하고 징계처분에 대해서 행정소송을 제기할 수 있다.
| 국가공무원법 제3조【적용 범위】 -① 이 법의 규정은 제33조, 제43조 제1항, 제44조부터 제59조, 제59조의2, 제60조부터 제67조까지, 제69조 및 제84조 외에는 이 법이나 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다. 다만, 제33조와 제69조는 제2조 제3항 제1호의 정무직공무원에게 적용하지 아니한다. -② 제26조의2와 제26조의3은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 공무원에게만 적용한다. -③ 제65조와 제66조는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다. |
⑤ 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 이의를 신청하는 경우 1월의 이의신청기간을 규정한 토지수용법 제73조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. (헌법재판소 2002.11.28, 2002헌바38 전원재판부)【토지수용법 제73조 위헌소원】동 판례는 행정심판법상 행정심판청구기간은 처분이 있음을 안 날로부터 90일임에도 불구하고 특별행정심판인 토지수용법상 수용재결에 대한 이의신청은 재결서의 정본이 송달된 날로부터 1월 이내로 제한되어 있는 것이 합헌이라고 본 예이다. “토지수용법 제73조 제2항이 조항이 규정하는 1월의 청구기간이 행정심판법의 그것에 비하여 상대적으로 비록 단기이긴 하지만 그렇다고 하여 이것이 청구인들의 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 짧은 것은 아니어서 청구기간에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다. 나아가 이 조항이 이 조문 제1항과 함께 추구하는 신속한 권리구제 및 법원 판결의 적정성 보장이라는 공익은 매우 크다고 할 것이므로 이 조항이 비례의 원칙을 위반하거나 청구인들의 재판청구권을 침해하거나 평등의 원칙을 위반한다고는 할 수 없다.”(동 판례)
<답> ③
2. <보기>에서 항고소송의 대상이 되는 것을 모두 고른 것?
<보 기>
㉠ 과세관청이 사업자등록을 관리하는 과정에서 위장사업자의 사업자명의를 직권으로 실사업자의 명의로 정정하는 행위 ㉡ 과세처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정 ㉢ 관할관청이 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위 ㉣ 토지수용절차에서의 사업인정 ㉤ 건축물대장 소관 행정청이 건축물에 관한 건축물대장을 직권말소한 행위 ㉥ 공정거래위원회의 표준약관 사용 권장행위 |
② ㉠, ㉢, ㉤
③ ㉡, ㉣, ㉥
④ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤
⑤ ㉡, ㉣, ㉤, ㉥
<해설>
㉠ 부정. 과세관청이 사업자등록을 관리하는 과정에서 위장사업자의 사업자명의를 직권으로 실사업자의 명의로 정정하는 행위도 당해 사업사실 중 주체에 관한 정정기재일 뿐 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. (대법원 2011.1.27, 2008두2200)【사업자등록명의변경처분취소】
㉡ 인정. “부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.” (대법원 2011.3.10, 2009두23617ㆍ23624)【세무조사결정처분취소 등】
㉢ 부정. 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 무허가건물에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. (대법원 2009.3.12, 2008두11525)【기존무허가건물등재대장 삭제처분취소】
㉣ 인정. 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 가진다. (대법원 1987.9.8, 87누395)【토지수용재결처분취소】
㉤ 인정. 건축물대장은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 건축물대장을 직권말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2010.5.27, 2008두22655)【건축물관리대장말소처분취소】
㉥ 인정. “(구)약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항의 문언 내용을 표준약관제도의 취지 및 (구)약관규제법의 목적 등에 비추어 살펴보면, 공정거래위원회는 일정한 거래분야에 관하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 등에게 표준약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고할 수 있는바, 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.” (대법원 2010.10.14, 2008두23184)【표준약관개정의결취소】
<답> ⑤
㉠ 부정. 과세관청이 사업자등록을 관리하는 과정에서 위장사업자의 사업자명의를 직권으로 실사업자의 명의로 정정하는 행위도 당해 사업사실 중 주체에 관한 정정기재일 뿐 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. (대법원 2011.1.27, 2008두2200)【사업자등록명의변경처분취소】
㉡ 인정. “부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.” (대법원 2011.3.10, 2009두23617ㆍ23624)【세무조사결정처분취소 등】
㉢ 부정. 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 무허가건물에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. (대법원 2009.3.12, 2008두11525)【기존무허가건물등재대장 삭제처분취소】
㉣ 인정. 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 가진다. (대법원 1987.9.8, 87누395)【토지수용재결처분취소】
㉤ 인정. 건축물대장은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 건축물대장을 직권말소한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (대법원 2010.5.27, 2008두22655)【건축물관리대장말소처분취소】
㉥ 인정. “(구)약관의 규제에 관한 법률 제19조의2 제3항의 문언 내용을 표준약관제도의 취지 및 (구)약관규제법의 목적 등에 비추어 살펴보면, 공정거래위원회는 일정한 거래분야에 관하여 약관이 없거나 불공정 약관조항이 있는 경우 사업자 등에게 표준약관을 마련하여 심사청구할 것을 권고할 수 있는바, 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.” (대법원 2010.10.14, 2008두23184)【표준약관개정의결취소】
<답> ⑤
3. 판례에 의할 때 행정소송 상호간의 관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 취소소송에 부당이득반환청구가 병합된 경우, 부당이득반환청구가 인용되려면 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 보아야 한다.
② 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 그 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니한 이상 그 처분이 만약 당연무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.
③ 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
④ 단순 위법의 하자있는 파면처분을 받은 공무원은 파면처분취소소송을 제기하여야 하고, 바로 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수는 없다.
⑤ 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구이므로 예비적 병합은 허용되지 아니하고, 단순병합이나 선택적 병합만이 가능하다.
<해설>
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2009.4.9, 2008두23153)【보험료납부고지처분취소】 “행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니다.” (대법원 2009.4.9, 2008두23153)【보험료납부고지처분취소】
② 판례의 태도로 옳다. (대법원 1994.12.23, 94누477)【수강거부처분취소 등】
③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1993.3.12, 92누11039)【토지수용재결처분취소】
④ 행정처분은 비록 하자가 있더라도 당연무효의 흠이 아닌 한, 공적 기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 유효한 것으로 취급되는 것이므로(공정력), 행정처분에 취소사유의 흠이 있는 경우, 처분취소소송 이외의 방법으로 그 효력을 부인할 수 없다. 그러므로 공무원이 파면처분을 당한 경우, 그 처분에 취소원인인 흠이 있는 때에는 파면처분취소소송을 제기하여야 하고 직접 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.
⑤ 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적ㆍ예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 아니한다(대법원 1999.8.20, 97누6889).
<답> ⑤
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2009.4.9, 2008두23153)【보험료납부고지처분취소】 “행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니다.” (대법원 2009.4.9, 2008두23153)【보험료납부고지처분취소】
② 판례의 태도로 옳다. (대법원 1994.12.23, 94누477)【수강거부처분취소 등】
③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1993.3.12, 92누11039)【토지수용재결처분취소】
④ 행정처분은 비록 하자가 있더라도 당연무효의 흠이 아닌 한, 공적 기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 유효한 것으로 취급되는 것이므로(공정력), 행정처분에 취소사유의 흠이 있는 경우, 처분취소소송 이외의 방법으로 그 효력을 부인할 수 없다. 그러므로 공무원이 파면처분을 당한 경우, 그 처분에 취소원인인 흠이 있는 때에는 파면처분취소소송을 제기하여야 하고 직접 당사자소송으로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.
⑤ 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적ㆍ예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 아니한다(대법원 1999.8.20, 97누6889).
<답> ⑤
4. 행정청 乙의 관할 구역 내에 있는 A 도시공원을 찾는 등산객이 증가하고 있다. 등산객들이 공원입구를 주차장처럼 이용하여 공원의 경관과 이미지를 훼손하고 있다. 이에 관할 행정청 乙은 이곳에 휴게 광장을 조성하여 주민들에게 만남의 장소를 제공하고, 도시 경관을 향상시키기 위하여 甲의 토지를 포함한 일단의 지역에 대하여 광장의 설치를 목적으로 하는 도시관리계획을 입안ㆍ결정하였다. 그런데 행정청 乙은 지역발전에 대한 의욕이 앞선 나머지 법률에서 요구하는 인구, 교통, 환경, 토지이용 등에 대한 기초조사를 하지 않고 도시관리계획을 입안ㆍ결정하였다. 甲은 자신의 토지 전부를 광장에 포함시키는 乙의 도시관리계획 입안ㆍ결정이 법적으로 문제가 있다고 보고, 위 도시관리계획결정의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이에 관한 설명으로 <보기>에서 옳은 것은 모두 몇 개인가?
<보 기>
㉠ 乙의 도시관리계획결정은 당사자의 권리ㆍ의무에 영향을 미치는 법적 행위이므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. ㉡ 甲은 재산권을 침해 받는 자이므로 乙의 도시관리계획결정에 대하여 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자이다. ㉢ 사안의 경우 법률이 정한 기초조사를 거치지 않았으므로 절차상의 하자를 인정할 수 있으며, 판례는 재량행위와 기속행위를 불문하고 절차상의 하자가 있는 경우에는 절차상 하자의 독자적 위법사유를 인정하고 있다. ㉣ 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계와 관련하여 판례는 ‘행정주체가 행정계획을 입안ㆍ결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법’하다고 한다. ㉤ 乙의 도시관리계획결정에는 형량의 하자가 존재하여 위법하다고 할 수 있다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
⑤ 5개
<해설>
㉠ 옳음. 판례는 도시관리계획결정(구 도시계획결정)의 처분성을 인정한다(대법원 1982.3.9, 80누105).
㉡ 옳음. 부담적 행정행위의 상대방이 직접 취소소송을 제기하는 경우 더 이상 관련 법률의 사익보호성 여부에 대하여 묻지 않고 자유권적 기본권이 침해되었음을 이유로 곧바로 원고적격이 인정된다. 甲은 乙의 도시관리계획결정에 의해 자신의 재산권을 직접 침해받은 자이므로 乙의 도시관리계획결정에 대하여 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자이다.
㉢ 옳음. 행정처분이 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고, 당해 처분이 실체법상으로 적법하더라도 절차법상의 하자만으로 독립된 취소사유가 된다는 것이 대법원 판례의 입장이다.
㉣ 옳음. 판례의 태도이다. (대법원 2007.4.12, 2005두1893)【원지동 추모공원사건】
㉤ 옳음. 청계산 도시자연공원 인근에 휴게광장을 조성하기 위한 서초구청장의 도시계획의 입안 및 결정과정에서 이익형량의 고려사항이 누락되고 이익형량에 정당성 내지 객관성이 결여되었으므로, 그 도시계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다. (대법원 2007.1.25, 2004두12063)【도시계획시설결정 및 지형도면승인처분취소】
<답> ⑤
㉠ 옳음. 판례는 도시관리계획결정(구 도시계획결정)의 처분성을 인정한다(대법원 1982.3.9, 80누105).
㉡ 옳음. 부담적 행정행위의 상대방이 직접 취소소송을 제기하는 경우 더 이상 관련 법률의 사익보호성 여부에 대하여 묻지 않고 자유권적 기본권이 침해되었음을 이유로 곧바로 원고적격이 인정된다. 甲은 乙의 도시관리계획결정에 의해 자신의 재산권을 직접 침해받은 자이므로 乙의 도시관리계획결정에 대하여 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자이다.
㉢ 옳음. 행정처분이 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고, 당해 처분이 실체법상으로 적법하더라도 절차법상의 하자만으로 독립된 취소사유가 된다는 것이 대법원 판례의 입장이다.
㉣ 옳음. 판례의 태도이다. (대법원 2007.4.12, 2005두1893)【원지동 추모공원사건】
㉤ 옳음. 청계산 도시자연공원 인근에 휴게광장을 조성하기 위한 서초구청장의 도시계획의 입안 및 결정과정에서 이익형량의 고려사항이 누락되고 이익형량에 정당성 내지 객관성이 결여되었으므로, 그 도시계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다. (대법원 2007.1.25, 2004두12063)【도시계획시설결정 및 지형도면승인처분취소】
<답> ⑤
5. 사인의 공법행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우 행정청은 수리를 거부할 수 있다.
② 건축법에 의한 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’에 해당한다.
③ 건축법에 의한 행정청의 건축신고 반려행위 또는 수리거부행위는 항고소송의 대상이 된다.
④ 행정요건적 신고의 경우 부적법한 신고가 있는 경우에는 행정청이 신고를 수리하였다고 하더라도 신고의 효과가 발생하지 않는 것이 원칙이다.
⑤ 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다.
<해설>
①② 건축신고와 인ㆍ허가의제사항은 각각 취지와 요건이 다르므로, 건축법 제14조 제2항에 의한 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 인ㆍ허가의제사항 관련 법률에 규정된 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다. (대법원 2011.1.20, 2010두14954)【건축(신축)신고불가취소】 인ㆍ허가의제사항에 관한 심사를 할 수 있으므로 의제되는 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우 행정청은 수리를 거부할 수 있다. “일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.”(동 판례)
③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2010.11.18, 2008두167 전원합의체)【건축신고불허(또는 반려)처분취소】
④ 수리를 요하는 신고의 경우 요건미비의 부적법한 신고에 대해 행정청이 이를 수리하였다면, 그 수리행위는 하자 있는 수리행위로서 위법하게 된다. 수리행위가 위법한 경우 신고의 효과는 수리행위의 하자의 정도에 따라 다르다. 수리행위의 하자가 중대하고 명백하여 무효인 경우에는 신고의 효과가 발생하지 않지만, 수리행위의 하자가 취소사유에 불과한 경우에는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효하므로 신고의 효과가 발생한다.
⑤ 식품위생법에 따른 식품접객업의 영업신고 요건을 갖추었으나, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 무허가 건물일 경우 그 영업신고는 부적법하다. (대법원 2009.4.23, 2008도6829)【식품위생법위반】
<답> ④
①② 건축신고와 인ㆍ허가의제사항은 각각 취지와 요건이 다르므로, 건축법 제14조 제2항에 의한 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 인ㆍ허가의제사항 관련 법률에 규정된 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다. (대법원 2011.1.20, 2010두14954)【건축(신축)신고불가취소】 인ㆍ허가의제사항에 관한 심사를 할 수 있으므로 의제되는 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우 행정청은 수리를 거부할 수 있다. “일정한 건축물에 관한 건축신고는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에서는 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.”(동 판례)
③ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2010.11.18, 2008두167 전원합의체)【건축신고불허(또는 반려)처분취소】
④ 수리를 요하는 신고의 경우 요건미비의 부적법한 신고에 대해 행정청이 이를 수리하였다면, 그 수리행위는 하자 있는 수리행위로서 위법하게 된다. 수리행위가 위법한 경우 신고의 효과는 수리행위의 하자의 정도에 따라 다르다. 수리행위의 하자가 중대하고 명백하여 무효인 경우에는 신고의 효과가 발생하지 않지만, 수리행위의 하자가 취소사유에 불과한 경우에는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효하므로 신고의 효과가 발생한다.
⑤ 식품위생법에 따른 식품접객업의 영업신고 요건을 갖추었으나, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 무허가 건물일 경우 그 영업신고는 부적법하다. (대법원 2009.4.23, 2008도6829)【식품위생법위반】
<답> ④
6. 신뢰보호의 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 행정청의 확약 또는 공적인 의사표명이 그 자체에서 정한 유효기간을 경과하거나 사실적ㆍ법률적 사실상태가 변경되었다면 확약 또는 공적인 의사표명은 실효된다.
② 행정청이 공적인 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고는 할 수 없다.
③ 헌법재판소의 위헌결정은 신뢰보호의 원칙의 적용요건 중의 하나인 ‘공적인 견해 표명’에 해당한다.
④ 행정기관의 선행조치의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없다.
⑤ 시의 도시계획과장과 도시계획국장이 도시계획사업의 준공과 동시에 사업부지에 편입한 토지에 대한 완충녹지 지정을 해제함과 아울러 당초의 토지소유자들에게 환매하겠다는 약속을 했음에도, 이를 믿고 토지를 협의매매한 토지소유자의 완충녹지지정해제신청을 거부한 것은 행정상 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법한 처분이다.
<해설>
① 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적 견해표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 둔 유효기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 공적 견해표명 후에 그 전제로 된 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면 그러한 견해표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다. (대법원 1996.8.20, 95누10877)【주택건설사업승인 거부처분취소】
② 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 중 공적 견해의 표명이라는 요건 등 일부 요건이 충족된 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 2008.4.24, 2007두25060)【석유판매업 등록신청 불가처분취소】
③ 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없다. (대법원 2003.6.27, 2002두6965)【시정명령처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1996.10.25, 95누14190)【서울 중구 신한은행 옥외광고물설치사건】
⑤ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2008.10.9, 2008두6127)【도시계획시설 변경입안의 제안거부처분 등 취소】
<답> ③
① 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적 견해표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 둔 유효기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 공적 견해표명 후에 그 전제로 된 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면 그러한 견해표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다. (대법원 1996.8.20, 95누10877)【주택건설사업승인 거부처분취소】
② 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 중 공적 견해의 표명이라는 요건 등 일부 요건이 충족된 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 2008.4.24, 2007두25060)【석유판매업 등록신청 불가처분취소】
③ 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없다. (대법원 2003.6.27, 2002두6965)【시정명령처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 1996.10.25, 95누14190)【서울 중구 신한은행 옥외광고물설치사건】
⑤ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2008.10.9, 2008두6127)【도시계획시설 변경입안의 제안거부처분 등 취소】
<답> ③
7. 행정벌에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 과태료의 부과요건ㆍ절차 등에 관해 질서위반행위규제법의 규정과 다른 법률 규정이 있으면 그 규정을 우선 적용한다.
② 과태료의 고액ㆍ상습체납자는 검사의 청구에 따라 법원의 결정으로써 30일의 범위 내에서 납부가 있을 때까지 감치될 수 있다.
③ 헌법재판소는 종업원 등의 범죄행위와 관련하여 선임ㆍ감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 영업주도 처벌하도록 규정하고 있는 양벌규정을 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 형벌에 관한 책임원칙에 반하므로 위헌이라고 본다.
④ 국가가 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하는 기관위임사무의 경우 지방자치단체는 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다고 볼 수 없다.
⑤ 건축법에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 관련 조항에 따른 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.
<해설>
① 과태료의 부과ㆍ징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다(질서위반행위규제법 제5조).
② 동법 제54조 제1항
③ 헌법재판소는 일련의 사건에서 종업원 등의 행위에 대하여 개인 영업주를 곧바로 처벌하도록 규정한 양벌규정에 대하여 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 하고 있다(헌법재판소 2009.7.30, 2008헌가10 등).
④ 지방자치단체 소속 공무원이 기관위임사무에 해당하는 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할 관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 (구)자동차관리법을 위반한 경우, 해당 지방자치단체는 위 법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다. (대법원 2009.6.11, 2008도6530)【자동차관리법위반】
⑤ 판례의 태도로 옳다. (헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】
<답> ①
① 과태료의 부과ㆍ징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다(질서위반행위규제법 제5조).
② 동법 제54조 제1항
| 제54조【고액ㆍ상습체납자에 대한 제재】 -① 법원은 검사의 청구에 따라 결정으로 30일의 범위 이내에서 과태료의 납부가 있을 때까지 다음 각 호의 사유에 모두 해당하는 경우 체납자(법인인 경우에는 대표자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 감치에 처할 수 있다. 1. 과태료를 3회 이상 체납하고 있고, 체납발생일부터 각 1년이 경과하였으며, 체납금액의 합계가 1천만원 이상인 체납자 중 대통령령으로 정하는 횟수와 금액 이상을 체납한 경우 2. 과태료 납부능력이 있음에도 불구하고 정당한 사유 없이 체납한 경우 |
③ 헌법재판소는 일련의 사건에서 종업원 등의 행위에 대하여 개인 영업주를 곧바로 처벌하도록 규정한 양벌규정에 대하여 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 하고 있다(헌법재판소 2009.7.30, 2008헌가10 등).
④ 지방자치단체 소속 공무원이 기관위임사무에 해당하는 지정항만순찰 등의 업무를 위해 관할 관청의 승인 없이 개조한 승합차를 운행함으로써 (구)자동차관리법을 위반한 경우, 해당 지방자치단체는 위 법 제83조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 될 수 없다. (대법원 2009.6.11, 2008도6530)【자동차관리법위반】
⑤ 판례의 태도로 옳다. (헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】
<답> ①
8. ｢지방자치법｣에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 잇는 경우 판례에 따름)
① 지방자치법 제107조 또는 제172조에 따라 지방자치단체의 장은 지방의회의 위법한 재의결에 대해 대법원에 소를 제기할 수 있다. 다만, 같은 법 제172조에 따라 주무부장관이나 시ㆍ도지사는 지방자치단체의 장이 재의요구 또는 제소의 지시에 응하지 않는 경우 직접 대법원에 제소를 할 수 있다.
② 지방자치법상의 주민소송은 감사청구를 필요적 전치절차로 하며, 이는 행정소송법상 민중소송에 해당한다.
③ 지방자치법 제171조에서 규정하는 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사는 위법성여부에 한정되지만 그 대상과 범위는 일반적ㆍ포괄적일 수 있다.
④ 지방의회 의장의 불신임의결과 지방의회 의원의 징계는 취소소송 등의 대상이 되며, 이 때 소송의 피고는 지방의회가 된다.
⑤ 지방자치법 제169조에 따라 시ㆍ도지사는 시장, 군수 또는 자치구청장에 의한 위법한 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여 취소 또는 정지를 행할 수 있고, 해당 시장, 군수 또는 자치구청장은 이의가 있으면 대법원에 제소할 수 있다.
<해설>
① 지방자치법의 규정에 관한 설명으로 옳다.
② 주민소송은 재무회계사항에 관하여 감사청구한 주민이 원고가 된다. 따라서 주민소송을 제기하기 위해서는 반드시 감사청구를 미리 거쳐야 한다. 또한 지방자치법상 주민소송은 민중소송의 예에 해당한다.
③ 자치사무에 관한 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다(지방자치법 제171조 제1항 2문). 또한 헌법재판소는 “(구)지방자치법 제158조(현 제171조 제1항) 단서 규정의 감사권은 사전적․일반적인 포괄감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이다.”(헌법재판소 2009.5.28, 2006헌라6 전원재판부)【서울특별시와 정부 간의 권한쟁의】라고 판시한 바 있다.
④ 지방의회 의장의 불신임의결과 지방의회 의원의 징계는 처분성이 인정된다. 지방의회 의원에 대한 징계의결의 취소나 무효확인을 구하는 소(대법원 1993.11.26, 93누7341)나 지방의회 의장에 대한 불신임의결(대법원 1994.10. 11, 94두23)의 피고는 모두 지방의회이다.
⑤ 지방자치단체의 장의 명령이나 처분에 관한 취소ㆍ정지권에 관한 설명으로 옳다(지방자치법 제169조).
<답> ③
① 지방자치법의 규정에 관한 설명으로 옳다.
| 지방자치법 제107조【지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소】 -③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다. 이 경우에는 제172조 제3항을 준용한다. 제172조【지방의회 의결의 재의와 제소】 -③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다. -④ 주무부장관이나 시․도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소(訴)를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다. -⑦ 제1항에 따라 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관이나 시․도지사로부터 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관이나 시․도지사는 제1항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다. |
② 주민소송은 재무회계사항에 관하여 감사청구한 주민이 원고가 된다. 따라서 주민소송을 제기하기 위해서는 반드시 감사청구를 미리 거쳐야 한다. 또한 지방자치법상 주민소송은 민중소송의 예에 해당한다.
③ 자치사무에 관한 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다(지방자치법 제171조 제1항 2문). 또한 헌법재판소는 “(구)지방자치법 제158조(현 제171조 제1항) 단서 규정의 감사권은 사전적․일반적인 포괄감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이다.”(헌법재판소 2009.5.28, 2006헌라6 전원재판부)【서울특별시와 정부 간의 권한쟁의】라고 판시한 바 있다.
④ 지방의회 의장의 불신임의결과 지방의회 의원의 징계는 처분성이 인정된다. 지방의회 의원에 대한 징계의결의 취소나 무효확인을 구하는 소(대법원 1993.11.26, 93누7341)나 지방의회 의장에 대한 불신임의결(대법원 1994.10. 11, 94두23)의 피고는 모두 지방의회이다.
⑤ 지방자치단체의 장의 명령이나 처분에 관한 취소ㆍ정지권에 관한 설명으로 옳다(지방자치법 제169조).
| 지방자치법 제169조【위법․부당한 명령․처분의 시정】 -① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다. -② 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다. |
<답> ③
9. 판례에 의할 때 적법한 소로 볼 수 없는 것은 <보기>에서 모두 고른 것은?
<보 기>
㉠ 무효인 조세부과처분에 대해 무효확인소송을 제기하는 경우 ㉡ 지방의회 의원의 징계처분에 대한 취소소송 계속 중에 의원의 임기가 만료된 경우 ㉢ 건축법상 이격거리(건축한계선)를 고려하지 않은 위법한 건축허가에 기해 이미 건축공사가 완료되고 건축물의 사용승인이 내려진 후, 일조권이 침해된 인근 주민이 건축허가 또는 사용승인의 취소를 청구하는 경우 ㉣ 임원취임승인의 취소처분과 임시이사선임처분의 취소소송을 동시에 제기하여 소송 계속 중 임시이사의 임기가 만료되고 새로운 임시이사가 선임된 경우 ㉤ 운전면허정지처분에 대한 취소소송 계속 중 일반사면이 내려진 경우 |
② ㉡, ㉢
③ ㉢, ㉤
④ ㉡, ㉢, ㉣
⑤ ㉢, ㉣, ㉤
<해설>
㉠ 적법. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2008.3.20, 2007두6342 전원합의체)【하수도원인자부담금 부과처분취소】
㉡ 적법. 지방의회 의원이 제명의결 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 최소한 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다. (대법원 2009.1.30, 2007두13487)【본회의 개의 및 본회의 제명의결처분취소】
㉢ 부적법. 건축허가에 따른 건축공사완료 후 받은 준공처분의 무효확인이나 취소소송에서 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니한 것을 이유로 일조권 침해를 주장하는 경우 소의 이익이 없다. (대법원 1993.11.9, 93누13988)【건축물준공검사처분무효확인】
㉣ 적법. 학교법인 임원취임승인의 취소처분 후 그 임원의 임기가 만료되고 구 사립학교법 제22조 제2호 소정의 임원결격사유기간마저 경과한 경우 또는 위 취소처분에 대한 취소소송 제기 후 임시이사가 교체되어 새로운 임시이사가 선임된 경우, 위 취임승인취소처분 및 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다. (대법원 2007.7.19, 2006두19297 전원합의체)【임원취임승인취소처분】
㉤ 부적법. 일반사면이 있으면 형 선고의 효력이 상실된다(사면법 제5조 제1항 제1호). 또한 행정법규 위반에 대한 범칙 또는 과벌의 면제는 동법의 사면에 관한 규정을 준용한다(동법 제4조). 따라서 운전면허정지처분에 대한 취소소송 계속 중 일반사면이 내려진 경우 면허정지처분의 효력이 상실되므로, 해당 처분에 대한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하게 된다.
<답> ③
㉠ 적법. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 2008.3.20, 2007두6342 전원합의체)【하수도원인자부담금 부과처분취소】
㉡ 적법. 지방의회 의원이 제명의결 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 제명의결의 취소로 지방의회 의원으로서의 지위를 회복할 수는 없다 할지라도, 그 취소로 인하여 최소한 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대해 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익은 남아 있다. (대법원 2009.1.30, 2007두13487)【본회의 개의 및 본회의 제명의결처분취소】
㉢ 부적법. 건축허가에 따른 건축공사완료 후 받은 준공처분의 무효확인이나 취소소송에서 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니한 것을 이유로 일조권 침해를 주장하는 경우 소의 이익이 없다. (대법원 1993.11.9, 93누13988)【건축물준공검사처분무효확인】
㉣ 적법. 학교법인 임원취임승인의 취소처분 후 그 임원의 임기가 만료되고 구 사립학교법 제22조 제2호 소정의 임원결격사유기간마저 경과한 경우 또는 위 취소처분에 대한 취소소송 제기 후 임시이사가 교체되어 새로운 임시이사가 선임된 경우, 위 취임승인취소처분 및 당초의 임시이사선임처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다. (대법원 2007.7.19, 2006두19297 전원합의체)【임원취임승인취소처분】
㉤ 부적법. 일반사면이 있으면 형 선고의 효력이 상실된다(사면법 제5조 제1항 제1호). 또한 행정법규 위반에 대한 범칙 또는 과벌의 면제는 동법의 사면에 관한 규정을 준용한다(동법 제4조). 따라서 운전면허정지처분에 대한 취소소송 계속 중 일반사면이 내려진 경우 면허정지처분의 효력이 상실되므로, 해당 처분에 대한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하게 된다.
<답> ③
10. 판례에 의할 때 사정판결이 허용되는 경우를 <보기>에서 모두 고른 것은?
<보 기>
㉠ 위법하게 징계면직된 검사의 복직이 상명하복의 검찰조직의 안정과 인화를 저해할 우려가 있는 경우 ㉡ 법학전문대학원 설치예비인가 취소소송이 인용될 경우 이미 입학한 재학생의 불이익이 예상되고 총정원제로 운영되는 법학전문대학원의 시행에 중대한 지장을 초래할 우려가 있는 경우 ㉢ 도시재개발법에 다른 재개발조합설립 및 사업시행인가처분이 처분 당시 법정요건인 토지 및 건축물 소유자 총수의 각 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하여 위법하더라도 그 후 90% 이상의 소유자가 재개발사업의 속행을 바라고 있는 경우 ㉣ 위법한 관리처분계획의 수정을 위한 조합원총회의 재결의를 위하여 시간과 비용이 많이 소요된다는 등의 사정이 있는 경우 ㉤ 신뢰보호의 원칙과 비례의 원칙에 반하는 위법한 생활폐기물처리업허가의 거부처분이 취소될 경우 기존의 동종업체에게 경쟁상대를 추가시킴으로써 일시적인 공급시설의 과잉현상이 나타나 업체의 난립 및 과당경쟁으로 인한 부작용이 예상되는 경우 |
② ㉡, ㉢
③ ㉢, ㉤
④ ㉡, ㉢, ㉣
⑤ ㉢, ㉣, ㉤
<해설>
㉠ 부정. 징계면직된 검사의 복직이 검찰조직의 안정과 인화를 저해할 우려가 있다는 등의 사정은 검찰 내부에서 조정·극복하여야 할 문제일 뿐이고 준사법기관인 검사에 대한 위법한 면직처분의 취소 필요성을 부정할 만큼 현저히 공공복리에 반하는 사유라고 볼 수 없으므로, 사정판결을 할 경우에 해당하지 않는다. (대법원 2001.8.24, 2000두7704)【면직처분취소】
㉡ 인정. 법학전문대학원이 장기간의 논의 끝에 사법개혁의 일환으로 출범하여 2009년 3월초 일제히 개원한 점, 전남대 법학전문대학원도 120명의 입학생을 받아들여 교육을 하고 있는데 인가처분이 취소되면 그 입학생들이 피해를 입을 수 있는 점, 법학전문대학원의 인가 취소가 이어지면 우수한 법조인의 양성을 목적으로 하는 법학전문대학원 제도 자체의 운영에 큰 차질을 빚을 수 있는 점, 법학전문대학원의 설치인가 심사기준의 설정과 각 평가에 있어 법 제13조에 저촉되지 않는 점, 교수위원이 제15차 회의에 관여하지 않았다고 하더라도 그 소속대학의 평가점수에 비추어 동일한 결론에 이르렀을 것으로 보여, 전남대에 대한 이 사건 인가처분을 취소하고 다시 심의하는 것은 무익한 절차의 반복에 그칠 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 전남대에 대한 이 사건 인가처분이 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률 제13조에 위배되었음을 이유로 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다. (대법원 2009.12.10, 2009두8359)【예비인가처분취소】
㉢ 인정. 재개발조합설립 및 사업시행인가처분이 처분 당시 법정요건인 토지 및 건축물 소유자 총수의 각 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하여 위법하나, 그 후 90% 이상의 소유자가 재개발사업의 속행을 바라고 있어 재개발사업의 공익목적에 비추어 그 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다. (대법원 1995.7.28, 95누4629)【주택개량재개발조합설립및사업시행인가처분무효확인】
㉣ 부정. 관리처분계획의 수정을 위한 조합원총회의 재결의를 위하여 시간과 비용이 많이 소요된다는 등의 사정만으로는 재결의를 거치지 않음으로써 위법한 관리처분계획을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다. (대법원 2001.10.12, 2000두4279)【관리처분계획취소】
㉤ 부정. 판례는 “폐기물처리업에 대하여 사전에 관할관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다.” (대법원 1998.5.8, 98두4061)【폐기물처리업 허가신청에 대한 불허가처분취소】라고 보았다. 또한 “이 사건 불허가 처분의 취소로 인하여 부산 해운대구를 영업구역으로 하여 생활폐기물을 수집·운반하여 온 기존의 동종업체에게 경쟁상대를 추가시킴으로써 일시적인 공급시설의 과잉현상이 나타나 어느 정도의 손해가 발생한 것임은 예상되지만, 그 이상으로 업체의 난립 및 과당경쟁으로 기존 청소질서가 파괴되어 청소에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 된다고는 보이지 아니하므로 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고는 할 수 없다.”(동 판례)라고 하여 사정판결을 대상이 되지 않는다고 보았다.
<답> ②
㉠ 부정. 징계면직된 검사의 복직이 검찰조직의 안정과 인화를 저해할 우려가 있다는 등의 사정은 검찰 내부에서 조정·극복하여야 할 문제일 뿐이고 준사법기관인 검사에 대한 위법한 면직처분의 취소 필요성을 부정할 만큼 현저히 공공복리에 반하는 사유라고 볼 수 없으므로, 사정판결을 할 경우에 해당하지 않는다. (대법원 2001.8.24, 2000두7704)【면직처분취소】
㉡ 인정. 법학전문대학원이 장기간의 논의 끝에 사법개혁의 일환으로 출범하여 2009년 3월초 일제히 개원한 점, 전남대 법학전문대학원도 120명의 입학생을 받아들여 교육을 하고 있는데 인가처분이 취소되면 그 입학생들이 피해를 입을 수 있는 점, 법학전문대학원의 인가 취소가 이어지면 우수한 법조인의 양성을 목적으로 하는 법학전문대학원 제도 자체의 운영에 큰 차질을 빚을 수 있는 점, 법학전문대학원의 설치인가 심사기준의 설정과 각 평가에 있어 법 제13조에 저촉되지 않는 점, 교수위원이 제15차 회의에 관여하지 않았다고 하더라도 그 소속대학의 평가점수에 비추어 동일한 결론에 이르렀을 것으로 보여, 전남대에 대한 이 사건 인가처분을 취소하고 다시 심의하는 것은 무익한 절차의 반복에 그칠 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 전남대에 대한 이 사건 인가처분이 법학전문대학원의 설치·운영에 관한 법률 제13조에 위배되었음을 이유로 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다. (대법원 2009.12.10, 2009두8359)【예비인가처분취소】
㉢ 인정. 재개발조합설립 및 사업시행인가처분이 처분 당시 법정요건인 토지 및 건축물 소유자 총수의 각 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하여 위법하나, 그 후 90% 이상의 소유자가 재개발사업의 속행을 바라고 있어 재개발사업의 공익목적에 비추어 그 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다. (대법원 1995.7.28, 95누4629)【주택개량재개발조합설립및사업시행인가처분무효확인】
㉣ 부정. 관리처분계획의 수정을 위한 조합원총회의 재결의를 위하여 시간과 비용이 많이 소요된다는 등의 사정만으로는 재결의를 거치지 않음으로써 위법한 관리처분계획을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다. (대법원 2001.10.12, 2000두4279)【관리처분계획취소】
㉤ 부정. 판례는 “폐기물처리업에 대하여 사전에 관할관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다.” (대법원 1998.5.8, 98두4061)【폐기물처리업 허가신청에 대한 불허가처분취소】라고 보았다. 또한 “이 사건 불허가 처분의 취소로 인하여 부산 해운대구를 영업구역으로 하여 생활폐기물을 수집·운반하여 온 기존의 동종업체에게 경쟁상대를 추가시킴으로써 일시적인 공급시설의 과잉현상이 나타나 어느 정도의 손해가 발생한 것임은 예상되지만, 그 이상으로 업체의 난립 및 과당경쟁으로 기존 청소질서가 파괴되어 청소에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 된다고는 보이지 아니하므로 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고는 할 수 없다.”(동 판례)라고 하여 사정판결을 대상이 되지 않는다고 보았다.
<답> ②
11. 행정입법의 통제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 중앙행정기관의 훈령은 대통령령인 법제업무운영규정에 의해 법제처의 사후평가제가 실시되고 있다.
② 행정규칙이 직접적으로 국민의 권익을 침해하는 경우에는 처분성이 인정되어 항고소송에 의한 사법적 통제를 받게 된다.
③ 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 등이 제정 또는 개정된 때에는 14일 이내에 이를 국회에 송부하여 국회에 의한 통제를 받게 된다.
④ 상급행정청의 감독권의 대상에는 하급행정청의 행정입법권 행사도 포함되지만 상급행정청은 하급행정청의 법규명령을 스스로 폐지할 수는 없다.
⑤ 국회는 국정감사 또는 조사권, 국무총리 등에 대한 질문권, 국무총리 또는 국무위원에 대한 해임건의권, 대통령에 대한 탄핵소추권 등을 행사하여 위법ㆍ부당한 행정입법을 간접적으로 통제할 수 있다.
<해설>
① 대통령령인법제업무운영규정에 따르면 대통령훈령과 국무총리훈령은 법제처의 ‘사전심사’를 받고 있으나(동 규정 제23조 제1항), 중앙행정기관의 훈령이나 예규에 대해서는 법제처의 ‘사후평가제’가 실시되고 있다(동 규정 제25조 제2항).
② 항고소송의 대상이 되기 위해서는 처분성이 인정되어야 하는데 행정규칙은 일반적ㆍ추상적 규율에 해당하므로 처분성의 결여로 원칙적으로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 행정규칙이 직접 국민의 권리ㆍ의무에 변동을 초래하는 ‘처분규칙’으로서 쟁송법상의 ‘처분’으로 인정되면 행정소송의 대상이 될 수도 있다.
③ 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시 등이 제정ㆍ개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다(국회법 제98조의2 제1항). 14일이 아니라 10일이다.
④ 상급행정청은 하급행정청에 대한 일반적인 지휘ㆍ감독권을 갖고 있다. 이러한 지휘ㆍ감독권에 기초하여 하급행정기관의 행정입법에 대해 통제할 수 있다. 따라서 상급행정청은 훈령 등으로 하급행정청이 제정하는 행정입법의 기준과 방향을 제시할 수 있고, 상급행정청이 하급행정청의 행정입법을 직접 개정 또는 폐지할 수는 없지만 당해 위법한 법규명령의 개정 또는 폐지를 ‘명’할 수 있다(정부조직법 제11조 제2항, 제16조 제2항).
⑤ 행정입법에 대한 국회의 간접적 통제에 관한 설명으로 옳다.
<답> ③
① 대통령령인법제업무운영규정에 따르면 대통령훈령과 국무총리훈령은 법제처의 ‘사전심사’를 받고 있으나(동 규정 제23조 제1항), 중앙행정기관의 훈령이나 예규에 대해서는 법제처의 ‘사후평가제’가 실시되고 있다(동 규정 제25조 제2항).
② 항고소송의 대상이 되기 위해서는 처분성이 인정되어야 하는데 행정규칙은 일반적ㆍ추상적 규율에 해당하므로 처분성의 결여로 원칙적으로 항고소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 행정규칙이 직접 국민의 권리ㆍ의무에 변동을 초래하는 ‘처분규칙’으로서 쟁송법상의 ‘처분’으로 인정되면 행정소송의 대상이 될 수도 있다.
③ 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시 등이 제정ㆍ개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다(국회법 제98조의2 제1항). 14일이 아니라 10일이다.
④ 상급행정청은 하급행정청에 대한 일반적인 지휘ㆍ감독권을 갖고 있다. 이러한 지휘ㆍ감독권에 기초하여 하급행정기관의 행정입법에 대해 통제할 수 있다. 따라서 상급행정청은 훈령 등으로 하급행정청이 제정하는 행정입법의 기준과 방향을 제시할 수 있고, 상급행정청이 하급행정청의 행정입법을 직접 개정 또는 폐지할 수는 없지만 당해 위법한 법규명령의 개정 또는 폐지를 ‘명’할 수 있다(정부조직법 제11조 제2항, 제16조 제2항).
⑤ 행정입법에 대한 국회의 간접적 통제에 관한 설명으로 옳다.
<답> ③
12. <보기>에서 판례가 원고적격이 있다고 본 경우는 모두 몇 개인가?
<보 기>
㉠ 보건복지부장관의 약제의 상한금액 인하처분(고시)에 대한 취소소송에서 관련된 약제를 제조ㆍ공급하는 제약회사 ㉡ 영업소간 거리제한규정을 위배하여 한 담배 일반소매인지정처분에 대한 취소소송에서 기존의 일반소매인 ㉢ 운수회사에 대한 과징금부과처분에 대한 취소소송에서 그 부과처분이 자신의 잘못으로 인한 것으로 사후 사실상 변상하여 줄 관계에 있는 운전기사 ㉣ ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’고시의 취소소송에서 사단법인 대한의사협회 ㉤ 전임강사임용처분취소소송에서 그 학과의 학생 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
⑤ 5개
<해설>
㉠ 인정. 제약회사는 자신이 공급하는 약제에 관하여 약제상한금액고시의 근거 법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다. (대법원 2006.9.22, 2005두2506)【보험약가인하처분취소】<보건복지부 고시인 약제급여․비급여목록 및 급여상한금액표로 인하여 자신이 제조․공급하는 약제의 상한금액이 인하되는 경우 제약회사는 그 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다고 본 사례>
㉡ 인정. (구)담배사업법령의 일반소매인의 영업소간 거리제한규정의 목적에 비추어 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이다. (대법원 2008.3.27, 2007두23811)【담배소매인지정처분취소】
㉢ 부정. 회사의 노사 간에 임금협정을 체결함에 있어 운전기사의 합승행위 등으로 회사에 대하여 과징금이 부과되면 당해 운전기사에 대한 상여금지급시 그 금액상당을 공제하기로 함으로써 과징금의 부담을 당해 운전기사에게 전가하도록 규정하고 있고 이에 따라 당해 운전기사의 합승행위를 이유로 회사에 대하여 한 과징금부과처분으로 말미암아 당해 운전기사의 상여금지급이 제한되었다고 하더라도, 과징금부과처분의 직접 당사자 아닌 당해 운전기사로서는 그 처분의 취소를 구할 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없다. (대법원 1994.4.12, 93누24247)【과징금부과처분취소】
㉣ 부정. 사단법인 대한의사협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’으로 인하여 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없으므로 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 없다. (대법원 2006.5.25, 2003두11988)【건강보험요양급여행위 등 처분취소】
㉤ 부정. 서울시립대학교 총장이 경제학적으로 접근하여야 하는 조세정책과목의 담당교수를 행정학을 전공한 자로 임명함으로써 동 대학 세무학과 학생들이 받는 불이익은 간접적이거나 사실적인 불이익에 지나지 아니하여, 그것만으로는 임용처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. (대법원 1993.7.27, 93누8139)【전임강사임용처분취소】
<답> ②
㉠ 인정. 제약회사는 자신이 공급하는 약제에 관하여 약제상한금액고시의 근거 법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다. (대법원 2006.9.22, 2005두2506)【보험약가인하처분취소】<보건복지부 고시인 약제급여․비급여목록 및 급여상한금액표로 인하여 자신이 제조․공급하는 약제의 상한금액이 인하되는 경우 제약회사는 그 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다고 본 사례>
㉡ 인정. (구)담배사업법령의 일반소매인의 영업소간 거리제한규정의 목적에 비추어 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이다. (대법원 2008.3.27, 2007두23811)【담배소매인지정처분취소】
㉢ 부정. 회사의 노사 간에 임금협정을 체결함에 있어 운전기사의 합승행위 등으로 회사에 대하여 과징금이 부과되면 당해 운전기사에 대한 상여금지급시 그 금액상당을 공제하기로 함으로써 과징금의 부담을 당해 운전기사에게 전가하도록 규정하고 있고 이에 따라 당해 운전기사의 합승행위를 이유로 회사에 대하여 한 과징금부과처분으로 말미암아 당해 운전기사의 상여금지급이 제한되었다고 하더라도, 과징금부과처분의 직접 당사자 아닌 당해 운전기사로서는 그 처분의 취소를 구할 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없다. (대법원 1994.4.12, 93누24247)【과징금부과처분취소】
㉣ 부정. 사단법인 대한의사협회는 의료법에 의하여 의사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인으로서, 국민건강보험법상 요양급여행위, 요양급여비용의 청구 및 지급과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않고 있으므로, 보건복지부고시인 ‘건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정’으로 인하여 자신의 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없으므로 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 없다. (대법원 2006.5.25, 2003두11988)【건강보험요양급여행위 등 처분취소】
㉤ 부정. 서울시립대학교 총장이 경제학적으로 접근하여야 하는 조세정책과목의 담당교수를 행정학을 전공한 자로 임명함으로써 동 대학 세무학과 학생들이 받는 불이익은 간접적이거나 사실적인 불이익에 지나지 아니하여, 그것만으로는 임용처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다. (대법원 1993.7.27, 93누8139)【전임강사임용처분취소】
<답> ②
13. 취소소송 판결의 기속력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 청구기각판결의 경우에도 행정청은 그 판결에 저촉되는 행위를 해서는 안 된다.
② 기속력의 성질에 관하여는 기판력설과 특수효력설로 나누어져 있다.
③ 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청이 확정판결에 따라 행동해야 하는 의무를 발생시키는 효력이다.
④ 거부처분의 취소판결 후 당초의 거부사유 외에 새로운 사유를 들어 다시 거부처분을 할 경우 그러한 처분도 재처분에 해당한다.
⑤ 자동차의 압류처분이 취소되면 행정청은 그 자동차를 원고에게 반환해야 한다.
<해설>
① 기속력은 인용판결에 한하여 인정되고 기각판결에는 인정되지 않는다.
② 기속력의 성질에 관하여 지문과 같은 견해대립이 있고, 특수효력설이 통설이다.
③ 처분을 취소하는 확정판결은 당사자인 행정청뿐만 아니라 관계 행정청을 기속하는데, 이를 기속력이라 한다. 기속력에 따라 행정청에게는 소극적 효력으로서 반복금지효, 적극적 효력으로서 원상회복의무 및 재처분의무가 부여된다.
④ 확정된 거부처분취소 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있는 행정청은 종전 처분 후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 새로운 사유인지 여부는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 한다. (대법원 2011.10.27, 2011두14401)【건축불허가처분취소】
⑤ 취소판결이 확정되면 행정청은 취소된 처분에 의해 초래된 위법상태를 제거하여 원상회복할 의무를 진다. 예컨대, 재산의 압류처분이 취소되면 행정청은 당해 재산을 반환해야 할 의무를 진다.
<답> ①
① 기속력은 인용판결에 한하여 인정되고 기각판결에는 인정되지 않는다.
② 기속력의 성질에 관하여 지문과 같은 견해대립이 있고, 특수효력설이 통설이다.
| 기판력설 | 기속력은 취소판결의 기판력이 행정측에 미치는 것에 지나지 않으며 그 본질은 기판력과 같다고 보는 견해이다. |
| 특수효력설 (통설) |
기속력은 취소판결의 실효성을 확보하기 위하여 행정소송법이 특별히 부여한 효력이며 기판력과는 그 본질을 달리한다고 보는 견해이다. 즉, 기판력은 법적 안정성을 위하여 후소의 재판을 구속하여 모순된 재판을 금하는 소송법상의 효력인 데 반하여 기속력은 판결의 실효성을 확보하기 위하여 판결의 취지에 따라 행동하도록 관계 행정청을 구속하는 실체법상의 효과를 발생시키는 효력이므로 양자는 본질을 달리한다고 한다. |
③ 처분을 취소하는 확정판결은 당사자인 행정청뿐만 아니라 관계 행정청을 기속하는데, 이를 기속력이라 한다. 기속력에 따라 행정청에게는 소극적 효력으로서 반복금지효, 적극적 효력으로서 원상회복의무 및 재처분의무가 부여된다.
④ 확정된 거부처분취소 판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분을 할 의무가 있는 행정청은 종전 처분 후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 새로운 사유인지 여부는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 한다. (대법원 2011.10.27, 2011두14401)【건축불허가처분취소】
⑤ 취소판결이 확정되면 행정청은 취소된 처분에 의해 초래된 위법상태를 제거하여 원상회복할 의무를 진다. 예컨대, 재산의 압류처분이 취소되면 행정청은 당해 재산을 반환해야 할 의무를 진다.
<답> ①
14. 부관에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 판례는 부관 중 부담과 그 외의 부관 즉 기한과 조건 등을 구별하지 않고 모두 독립성을 인정하고 취소소송의 대상이라고 본다.
② 건설부장관이 공유수면매립면허를 주면서 공유수면에 이미 토사를 부은 울산지방해운항만청장에게 대가를 지급하라는 부담을 붙였고 그에 따라 그 항만청장이 수토대금부과처분을 발급한 경우 판례는 이 부담에 대해 행정쟁송을 인정하였다.
③ 판례는 개발제한구역 내에서 광산에 대한 개발행위 허가기간의 연장신청을 거부한 처분에 대해서는 독립적 쟁송의 대상으로 인정하지 않았다.
④ 판례는 대구직할시 교육위원회 교육감이 사립학교의 이사회소집을 승인하면서 일정한 일시와 장소에 한정하여 이사회를 개최할 수 있다고 붙인 부관의 구속력을 인정하였다.
⑤ 부관에 설정되어 있는 일반적 한계를 살펴보면, 본체인 행정행위의 본질적 목적에 위반하는 것은 허용되지 않지만 행정법상 일반원칙은 준수하지 않아도 된다고 한다.
<해설>
① 부담은 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고, 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. (대법원 1992.1.21, 91누1264)【수토대금부과처분취소】
② 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 그 부담상의 의무이행을 요구하는 의사표시를 하였을 경우, 이러한 행위가 당연히 또는 무조건으로 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수는 없다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허조건에서 울산지방해운항만청이 울산항 항로 밑바닥에 쌓인 토사를 준설하여 당해 공유수면에 투기한 토량을 같은 해운항만청장이 산정 결정한 납입고지서에 의하여 납부하도록 정한 경우에 있어 건설부장관이 공유수면매립면허를 받은 자에게 부관으로 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 조치에 대하여 별도의 법령상의 근거나 그 징수방법, 불복절차, 강제집행 등에 관한 규정이 없다면 이에 의해 같은 해운항만청장이 한 수토대금의 납부고지행위는 항만준설공사를 함에 있어 투기한 토사가 그 매립공사에 이용됨으로써 이득을 본다는 취지에서 준설공사비용의 범위 내에서 이를 회수하려는 조치로서 그 법적 성격 등에 비추어 볼 때 이를 가리켜 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1992.1.21, 91누1264)【수토대금부과처분취소】<대법원은 항만청장의 수토대금 납부고지는 행정처분이 아니지만, 항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 부관은 부담으로서 행정쟁송의 대상이 된다고 보았다>
③ 판례는 “개발제한구역 내에서의 광산에 대한 개발행위 허가기간의 연장신청을 거부한 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분”(대법원 1991.8.27, 90누7920)【개발제한구역내행위허가기간연기신청반려처분취소】이라고 본 바 있다. 즉, 개발제한구역 내에서 광산에 대한 개발행위 허가기간의 연장신청을 거부한 처분에 대해서 독립적 쟁송의 대상으로 인정하고 본안판단을 한 것이다.
④ 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다. (대법원 1988.4.27, 87누1106)【이사장취임승인신청서 반려처분취소 등】<사립학교 이사회소집승인은 기속행위 내지 기속적 재량행위로서 소집자체의 승인을 할 수 있을 뿐, 소집시기와 장소를 지정할 수는 없다고 본 사례> 소집시기와 장소를 지정할 수 없으므로, 일정한 일시와 장소에 한정하여 이사회를 개최할 수 있다고 붙인 부관의 구속력을 부정하였다.
⑤ 부관은 내용상 한계로서 주된 행정행위의 목적에 반하거나 본질적 효력을 해하지 않아야 할 뿐만 아니라 행정법의 일반원칙에도 위반되어서는 안 된다.
<답> ②
① 부담은 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고, 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. (대법원 1992.1.21, 91누1264)【수토대금부과처분취소】
② 행정행위의 부관인 부담에 정해진 바에 따라 당해 행정청이 아닌 다른 행정청이 그 부담상의 의무이행을 요구하는 의사표시를 하였을 경우, 이러한 행위가 당연히 또는 무조건으로 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수는 없다. 건설부장관이 공유수면매립면허를 함에 있어 그 면허조건에서 울산지방해운항만청이 울산항 항로 밑바닥에 쌓인 토사를 준설하여 당해 공유수면에 투기한 토량을 같은 해운항만청장이 산정 결정한 납입고지서에 의하여 납부하도록 정한 경우에 있어 건설부장관이 공유수면매립면허를 받은 자에게 부관으로 당해 공유수면에 이미 토사를 투기한 해운항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 조치에 대하여 별도의 법령상의 근거나 그 징수방법, 불복절차, 강제집행 등에 관한 규정이 없다면 이에 의해 같은 해운항만청장이 한 수토대금의 납부고지행위는 항만준설공사를 함에 있어 투기한 토사가 그 매립공사에 이용됨으로써 이득을 본다는 취지에서 준설공사비용의 범위 내에서 이를 회수하려는 조치로서 그 법적 성격 등에 비추어 볼 때 이를 가리켜 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1992.1.21, 91누1264)【수토대금부과처분취소】<대법원은 항만청장의 수토대금 납부고지는 행정처분이 아니지만, 항만청장에게 그 대가를 지급하도록 한 부관은 부담으로서 행정쟁송의 대상이 된다고 보았다>
③ 판례는 “개발제한구역 내에서의 광산에 대한 개발행위 허가기간의 연장신청을 거부한 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분”(대법원 1991.8.27, 90누7920)【개발제한구역내행위허가기간연기신청반려처분취소】이라고 본 바 있다. 즉, 개발제한구역 내에서 광산에 대한 개발행위 허가기간의 연장신청을 거부한 처분에 대해서 독립적 쟁송의 대상으로 인정하고 본안판단을 한 것이다.
④ 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다. (대법원 1988.4.27, 87누1106)【이사장취임승인신청서 반려처분취소 등】<사립학교 이사회소집승인은 기속행위 내지 기속적 재량행위로서 소집자체의 승인을 할 수 있을 뿐, 소집시기와 장소를 지정할 수는 없다고 본 사례> 소집시기와 장소를 지정할 수 없으므로, 일정한 일시와 장소에 한정하여 이사회를 개최할 수 있다고 붙인 부관의 구속력을 부정하였다.
⑤ 부관은 내용상 한계로서 주된 행정행위의 목적에 반하거나 본질적 효력을 해하지 않아야 할 뿐만 아니라 행정법의 일반원칙에도 위반되어서는 안 된다.
<답> ②
15. 공용수용에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 피수용자가 명도 또는 인도의 의무를 이행하지 않을 때 행정대집행법에 의한 대집행이 가능하다.
② 토지수용위원회는 사업인정의 취소와 관련없이 부득이한 사정이 있으면 사업인정과 배치되는 재결을 할 수 있다.
③ 수용재결의 취소소송에서 사업인정에 취소사유에 해당하는 하자가 있음을 이유로 수용재결의 위법성을 주장할 수 있다.
④ 협의취득 시 건물소유자가 건물을 철거하겠다는 약정을 하고도 이행하지 않으면 이때의 철거의무는 공법상의 의무이므로 행정대집행법에 의한 대집행이 가능하다.
⑤ 토지수용위원회가 신청의 일부에 대한 재결을 빠뜨린 경우에 그 빠뜨린 부분의 신청은 계속하여 그 토지수용위원회에 계속된다.
<해설>
① (구)토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다. (대법원 2005.8.19, 2004다2809)【가처분이의】
② 토지수용법은 수용·사용의 일차 단계인 사업인정에 속하는 부분은 사업의 공익성 판단으로 사업인정기관에 일임하고, 그 이후의 구체적인 수용·사용의 결정은 토지수용위원회에 맡기고 있는바, 이와 같은 토지수용절차의 2분화 및 사업인정의 성격과 토지수용위원회의 재결사항을 열거하고 있는 같은 법 제29조 제2항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 토지수용위원회는 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 그 기능상 사업인정 자체를 무의미하게 하는, 즉 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결을 행할 수는 없다. (대법원 1994.11.11, 93누19375)【토지수용재결처분취소】
③ 사업인정과 토지수용재결 사이에는 하자의 승계가 인정되지 않는다. 따라서 취소사유에 해당하는 사업인정의 하자는 수용재결단계에서 다툴 수 없다. “사업인정단계에서의 하자를 다투지 아니하여 이미 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에 있어서는 위 사업인정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없다면 그 처분의 불가쟁력에 의하여 사업인정처분의 위법, 부당함을 이유로 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다.” (대법원 1987.9.8, 87누395)【토지수용재결처분취소】
④ (구)공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다. (대법원 2006.10.13, 2006두7096)【건물철거 대집행계고처분취소】<위 특례법에 따른 토지 등의 협의취득의 성질은 사법상 계약이므로, 약정에 의한 철거의무는 공법상 의무가 아니라고 본 사례>
⑤ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제37조의 내용으로 옳다.
<답> ⑤
① (구)토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다. (대법원 2005.8.19, 2004다2809)【가처분이의】
② 토지수용법은 수용·사용의 일차 단계인 사업인정에 속하는 부분은 사업의 공익성 판단으로 사업인정기관에 일임하고, 그 이후의 구체적인 수용·사용의 결정은 토지수용위원회에 맡기고 있는바, 이와 같은 토지수용절차의 2분화 및 사업인정의 성격과 토지수용위원회의 재결사항을 열거하고 있는 같은 법 제29조 제2항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 토지수용위원회는 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 그 기능상 사업인정 자체를 무의미하게 하는, 즉 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결을 행할 수는 없다. (대법원 1994.11.11, 93누19375)【토지수용재결처분취소】
③ 사업인정과 토지수용재결 사이에는 하자의 승계가 인정되지 않는다. 따라서 취소사유에 해당하는 사업인정의 하자는 수용재결단계에서 다툴 수 없다. “사업인정단계에서의 하자를 다투지 아니하여 이미 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에 있어서는 위 사업인정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없다면 그 처분의 불가쟁력에 의하여 사업인정처분의 위법, 부당함을 이유로 수용재결처분의 취소를 구할 수 없다.” (대법원 1987.9.8, 87누395)【토지수용재결처분취소】
④ (구)공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다. (대법원 2006.10.13, 2006두7096)【건물철거 대집행계고처분취소】<위 특례법에 따른 토지 등의 협의취득의 성질은 사법상 계약이므로, 약정에 의한 철거의무는 공법상 의무가 아니라고 본 사례>
⑤ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제37조의 내용으로 옳다.
<답> ⑤
16. ｢국가공무원법｣상의 신분상 불이익처분에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 신분상 불이익처분에 해당하는 대통령의 처분 또는 부작위에 대해 항고소송을 제기하는 경우에는 그 상대방인 공무원의 소속장관이 피고가 된다.
② 직위해제는 신분상 불이익처분에 해당되고 직무수행정지, 보수삭감 등의 침해적 법률효과가 발생한다.
③ 징계처분권자는 징계위원회의 의결에 구속된다.
④ 징계시효는 징계 등의 사유가 발생한 날부터 2년이지만 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령ㆍ유용의 경우에는 5년이 된다.
⑤ 고위공무원단에 속하는 일반직공무원이 국가공무원법상 적격심사를 요구받으면 직위해제의 사유가 되고, 적격심사의 결과 부적격결정을 받으면 직권면직이 될 수 있다. 이때 징계위원회의 의견청취절차는 같은 법상 요건이 아니다.
<해설>
① 국가공무원법 제16조 제2항
② 직위해제란 공무원 본인에게 직위를 계속 보유하게 할 수 없는 일정한 귀책사유가 있어서 그 공무원에게 직위를 부여하지 아니하는 것을 말한다(국가공무원법 제73조의3 제1항 ; 지방공무원법 제65조의3 제1항 참조). 직위해제된 공무원은 직무에 종사하지 못하며 따라서 출근을 할 수도 없다. 직위해제된 사람에게는 봉급(외무공무원의 경우에는 직위해제 직전의 봉급을 말한다)의 80퍼센트를 지급한다(공무원보수규정 제29조).
③ 징계권자는 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 하므로(국가공무원법 제78조 제1항), 징계처분권자는 징계위원회의 의결에 구속된다.
④ 징계의결 또는 징계부가금 부과의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 3년(금품 및 향응 수수, 공금의 횡령․유용의 경우에는 5년)이 지나면 하지 못한다(국가공무원법 제83조의2 제1항). 징계처분의 실효성을 확보하기 위해서 공무원의 일반비위에 대한 징계시효를 2년에서 3년으로 연장하였다(2012.6.22. 시행).
⑤ 국가공무원법 제73조의3 제1항 제5호, 동법 제70조 제1항 제9호 및 동법 제70조 제2항 본문
<답> ④
① 국가공무원법 제16조 제2항
② 직위해제란 공무원 본인에게 직위를 계속 보유하게 할 수 없는 일정한 귀책사유가 있어서 그 공무원에게 직위를 부여하지 아니하는 것을 말한다(국가공무원법 제73조의3 제1항 ; 지방공무원법 제65조의3 제1항 참조). 직위해제된 공무원은 직무에 종사하지 못하며 따라서 출근을 할 수도 없다. 직위해제된 사람에게는 봉급(외무공무원의 경우에는 직위해제 직전의 봉급을 말한다)의 80퍼센트를 지급한다(공무원보수규정 제29조).
③ 징계권자는 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 하므로(국가공무원법 제78조 제1항), 징계처분권자는 징계위원회의 의결에 구속된다.
④ 징계의결 또는 징계부가금 부과의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 3년(금품 및 향응 수수, 공금의 횡령․유용의 경우에는 5년)이 지나면 하지 못한다(국가공무원법 제83조의2 제1항). 징계처분의 실효성을 확보하기 위해서 공무원의 일반비위에 대한 징계시효를 2년에서 3년으로 연장하였다(2012.6.22. 시행).
⑤ 국가공무원법 제73조의3 제1항 제5호, 동법 제70조 제1항 제9호 및 동법 제70조 제2항 본문
| 국가공무원법 제73조의3【직위해제】 -① 임용권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 1. 삭제 2. 직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자 3. 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계 의결이 요구 중인 자 4. 형사 사건으로 기소된 자(약식명령이 청구된 자는 제외한다) 5. 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 제70조의2 제1항 제2호 및 제3호의 사유로 적격심사를 요구받은 자 제70조【직권면직】 -① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 직권으로 면직시킬 수 있다. 1. 삭제 2. 삭제 3. 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 따라 폐직(廢職) 또는 과원(過員)이 되었을 때 4. 휴직 기간이 끝나거나 휴직 사유가 소멸된 후에도 직무에 복귀하지 아니하거나 직무를 감당할 수 없을 때 5. 제73조의3 제3항에 따라 대기 명령을 받은 자가 그 기간에 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정된 때 6. 전직시험에서 세 번 이상 불합격한 자로서 직무수행 능력이 부족하다고 인정된 때 7. 징병검사․입영 또는 소집의 명령을 받고 정당한 사유 없이 이를 기피하거나 군복무를 위하여 휴직 중에 있는 자가 군복무 중 군무(軍務)를 이탈하였을 때 8. 해당 직급에서 직무를 수행하는 데 필요한 자격증의 효력이 없어지거나 면허가 취소되어 담당 직무를 수행할 수 없게 된 때 9. 고위공무원단에 속하는 공무원이 제70조의2에 따른 적격심사 결과 부적격 결정을 받은 때 -② 임용권자는 제1항 제3호부터 제8호까지의 규정에 따라 면직시킬 경우에는 미리 관할 징계위원회의 의견을 들어야 한다(제9호는 징계위원회의 의견을 들을 필요가 없음). 다만, 제1항 제5호에 따라 면직시킬 경우에는 징계위원회의 동의를 받아야 한다. |
<답> ④
17. 환경영향평가 제도에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 환경영향평가를 거치지 않고 한 행정처분은 원칙적으로 무효이다.
② 환경영향평가서의 작성주체는 환경영향평가의 대상사업을 추진하는 사업자 및 그 대행자에 대한 감독행정청이다.
③ 환경영향평가 대상사업의 범위에 도시개발, 산업단지조성, 에너지개발, 항만건설, 도로건설, 수자원개발, 철도건설 등은 포함되지만, 산지개발, 특정지역개발, 체육시설ㆍ폐기물처리시설 설치 등은 포함되지 않으며, 다만 기타 대통령령으로 정하는 시설의 설치 등은 포함된다.
④ 판례에 따르면 환경영향평가에 대한 의견에 반하는 처분인 경우 소정의 절차를 밟았다고 하더라도 절차상 하자를 이유로 위법하다고 판단해야 한다.
⑤ 판례에 따르면 당해 사업으로 인해 충분히 예상되는 환경피해방지를 위한 구체적 대책 및 계획을 설시하지 않은 사례와 같이 환경영향평가서에 내용상 하자가 있는 경우 일괄적으로 그 하자의 위법성을 인정해야 한다.
<해설>
① 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다. (대법원 2006.6.30, 2005두14363) 【국방군사시설사업실시계획승인처분무효확인】
② 환경영향평가서의 작성주체는 환경영향평가의 대상사업을 추진하는 사업자이다.
③ 지문의 모든 사업이 환경영향평가의 대상이 된다.
④ 국립공원 관리청이 국립공원 집단시설지구개발사업과 관련하여 그 시설물기본설계 변경승인처분을 함에 있어서 환경부장관과의 협의를 거친 이상 환경영향평가서의 내용이 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 환경부장관의 환경영향평가에 대한 의견에 반하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2001.7.27, 99두2970)【용화집단시설지구기본설계 변경승인처분취소】
⑤ 판례는 환경영향평가서의 내용상의 하자가 있는 경우에 그 하자의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 큰 경우, 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것인 경우에는 위법이라 보나, 그 정도의 것이 아닌 다소 부실한 정도의 하자는 위법하지 않다고 본다. (대법원 2001.6.29, 99두9902)【경부고속철도 서울차량기지정비창 건설사업실시계획 승인처분취소】
<답> ①
① 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다. (대법원 2006.6.30, 2005두14363) 【국방군사시설사업실시계획승인처분무효확인】
② 환경영향평가서의 작성주체는 환경영향평가의 대상사업을 추진하는 사업자이다.
| 환경영향평가법 제25조【주민 등의 의견수렴】 -① 사업자는 제24조에 따라 결정된 환경영향평가항목 등에 따라 환경영향평가서 초안을 작성하여 주민 등의 의견을 수렴하여야 한다. |
③ 지문의 모든 사업이 환경영향평가의 대상이 된다.
| 환경영향평가법 제22조【환경영향평가의 대상】 -① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(이하 “환경영향평가 대상사업”이라 한다)을 하려는 자(이하 이 장에서 “사업자”라 한다)는 환경영향평가를 실시하여야 한다. 1. 도시의 개발사업 2. 산업입지 및 산업단지의 조성사업 3. 에너지개발사업 4. 항만의 건설사업 5. 도로의 건설사업 6. 수자원의 개발사업 7. 철도(도시철도를 포함한다)의 건설사업 8. 공항의 건설사업 9. 하천의 이용 및 개발사업 10. 개간 및 공유수면의 매립사업 11. 관광단지의 개발사업 12. 산지의 개발사업 13. 특정 지역의 개발사업 14. 체육시설의 설치사업 15. 폐기물처리시설의 설치사업 16. 국방․군사시설의 설치사업 17. 토석․모래․자갈․광물 등의 채취사업 18. 환경에 영향을 미치는 시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 설치사업 |
④ 국립공원 관리청이 국립공원 집단시설지구개발사업과 관련하여 그 시설물기본설계 변경승인처분을 함에 있어서 환경부장관과의 협의를 거친 이상 환경영향평가서의 내용이 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 환경부장관의 환경영향평가에 대한 의견에 반하는 처분을 하였다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수 없다. (대법원 2001.7.27, 99두2970)【용화집단시설지구기본설계 변경승인처분취소】
⑤ 판례는 환경영향평가서의 내용상의 하자가 있는 경우에 그 하자의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 큰 경우, 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것인 경우에는 위법이라 보나, 그 정도의 것이 아닌 다소 부실한 정도의 하자는 위법하지 않다고 본다. (대법원 2001.6.29, 99두9902)【경부고속철도 서울차량기지정비창 건설사업실시계획 승인처분취소】
<답> ①
18. 행정행위의 절차상 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
② 행정청이 법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 당사자가 이의를 제기하지 아니하고 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.
③ 행정절차의 하자를 이유로 취소판결이 선고된 후 처분청이 종전의 처분과 동일한 내용의 처분을 하여도 판결의 취지에 따라 위법사유를 보완한 것이면 취소판결의 기속력에 반하는 것이 아니다.
④ 수익적 행정행위의 신청에 대한 거부처분을 하는 경우에도 사전통지의 의무가 있다.
⑤ 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다.
<해설>
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2000.11.14, 99두5870)【지하수개발이용수리취소 및 원상복구명령취소】
② 판례의 태도로 옳다. (대법원 1992. 10.23, 92누2844)【영업허가취소처분취소】
③ 절차 내지 형식의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에 과세처분취소소송의 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 새로이 행한 과세처분은 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다. (대법원 1986.11.11, 85누231)【법인세 등 부과처분취소】<실제로는 기속력에 관한 사례로 봐야 함>
④ 대법원은 ‘교원임용거부처분 취소청구사건’에서 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니므로 사전통지대상이 되지 않는다고 보았다(대법원 2003.11.28, 2003두674).
⑤ 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다. (대법원 2001.4.13, 2000두3337)【영업허가취소처분취소】
<답> ④
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2000.11.14, 99두5870)【지하수개발이용수리취소 및 원상복구명령취소】
② 판례의 태도로 옳다. (대법원 1992. 10.23, 92누2844)【영업허가취소처분취소】
③ 절차 내지 형식의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에 과세처분취소소송의 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 새로이 행한 과세처분은 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다. (대법원 1986.11.11, 85누231)【법인세 등 부과처분취소】<실제로는 기속력에 관한 사례로 봐야 함>
④ 대법원은 ‘교원임용거부처분 취소청구사건’에서 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니므로 사전통지대상이 되지 않는다고 보았다(대법원 2003.11.28, 2003두674).
⑤ 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있으나, 여기에서 말하는 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니며, 또한 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다. (대법원 2001.4.13, 2000두3337)【영업허가취소처분취소】
<답> ④
19. 행정상 손해배상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 청구기간 내에 제기된 헌법소원을 헌법재판소 재판관이 청구기간 오인으로 각하한 경우 법원은 국가배상책임을 인정할 수 있다.
② 50년만의 최대강우량을 기록한 집중호우로 인한 제방도로 유실로 보행자가 익사한 경우라면 불가항력적 사고에 해당되어 국가배상은 인정되지 않는다.
③ 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무행위’에는 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동은 제외된다.
④ 국가배상에서 공무원의 직무상 불법행위와 손해 사이의 인과관계는 상당인과관계가 요구된다.
⑤ 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다.
<해설>
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2003.7.11, 99다24218)【헌법재판소 재판관의 청구기간오인】
② 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없으므로 제방도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 인정된다. (대법원 2000.5.26, 99다53247)【청원군 제방도로 유실사건】
③ 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다. (대법원 2004.4.9, 2002다10691)【양재잔디마을사건】
④ 가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다. 이때 상당인과관계 유무의 판단은 ㉠ 일반적인 결과발생의 개연성뿐만 아니라, ㉡ 관련 법령의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여야 한다는 것이 판례의 태도이다.
⑤ 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니다. 따라서 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2008.5.29, 2004다33469)【거창사건】
<답> ②
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2003.7.11, 99다24218)【헌법재판소 재판관의 청구기간오인】
② 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없으므로 제방도로의 설치ㆍ관리상의 하자가 인정된다. (대법원 2000.5.26, 99다53247)【청원군 제방도로 유실사건】
③ 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다. (대법원 2004.4.9, 2002다10691)【양재잔디마을사건】
④ 가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다. 이때 상당인과관계 유무의 판단은 ㉠ 일반적인 결과발생의 개연성뿐만 아니라, ㉡ 관련 법령의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 종합적으로 고려하여야 한다는 것이 판례의 태도이다.
⑤ 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니다. 따라서 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다. (대법원 2008.5.29, 2004다33469)【거창사건】
<답> ②
20. 공물에 관한 판례의 내용으로 옳은 것은?
① 지방문화재로 지정된 토지에 대하여 공용폐지가 없다면 수용의 대상이 될 수 없다.
② 관재당국이 행정재산을 다른 재산과 교환하였다면 그것이 착오에 의한 것이라 하더라도 공용폐지가 되었다고 보아야 한다.
③ 오랫동안 도로로서 사용되지 않고, 건물이 세워져 있으며 그 주위에 담이 둘러져 있다면 관리청의 용도폐지처분이 없더라도 도로로서의 용도가 폐지된 것으로 보아야 한다.
④ 빈지(濱地)가 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였다면 당연히 시효취득의 대상이 된다.
⑤ 상수도관이 자신의 토지 지하에 권원 없이 설치되었다면 공물로 사용되고 있는 동안에도 그 철거를 구할 수 있다.
<해설>
① 토지수용법은 제5조의 규정에 의한 제한 이외에는 수용의 대상이 되는 토지에 관하여 아무런 제한을 하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 토지수용법 제5조, 문화재보호법 제20조 제4호, 제58조 제1항, 부칙 제3조 제2항 등의 규정을 종합하면 (구)문화재보호법 제54조의2 제1항에 의하여 지방문화재로 지정된 토지가 수용의 대상이 될 수 없다고 볼 수는 없다. (대법원 1996.4.26, 95누13241)【토지수용이의재결처분취소 등】
② 행정재산(시장부지로 사용하던 구거)은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다는 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다. (대법원 1998.11.10, 98다42974)【소유권이전등기】
③ 오랫동안 도로로서 사용되지 않는 토지가 일부에 건물이 세워져 있으며 그 주위에 담이 둘러져 있어 사실상 대지화되어 있다고 하더라도 관리청의 적법한 의사표시에 의한 것이 아니라 그 인접토지의 소유자들이 임의로 토지를 봉쇄하고 독점적으로 사용해 왔기 때문이라면, 관리청이 묵시적으로 토지의 도로로서의 용도를 폐지하였다고 볼 수는 없다. (대법원 1994.9.13, 94다12579)【토지소유권확인등】
④ 자연공물인 빈지(濱地, 바닷가의 땅)가 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 시효취득의 대상인 일반재산(구 잡종재산)으로 된다고 할 수 없다. (대법원 1999.4.9, 98다34003)【대부염산주식회사사건】
⑤ 대지소유자가 그 소유권에 기하여 그 대지의 불법점유자인 시에 대하여 권원 없이 그 대지의 지하에 매설한 상수도관의 철거를 구하는 경우에 공익사업으로서 공중의 편의를 위하여 매설한 상수도관을 철거할 수 없다거나 이를 이설할 만한 마땅한 다른 장소가 없다는 이유만으로는 대지소유자의 위 철거청구가 오로지 타인을 해하기 위한 것으로서 권리남용에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1987.7.7, 85다카1383)【성북구 길음동 상수도관매설사건】
<답> ⑤
① 토지수용법은 제5조의 규정에 의한 제한 이외에는 수용의 대상이 되는 토지에 관하여 아무런 제한을 하지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 토지수용법 제5조, 문화재보호법 제20조 제4호, 제58조 제1항, 부칙 제3조 제2항 등의 규정을 종합하면 (구)문화재보호법 제54조의2 제1항에 의하여 지방문화재로 지정된 토지가 수용의 대상이 될 수 없다고 볼 수는 없다. (대법원 1996.4.26, 95누13241)【토지수용이의재결처분취소 등】
② 행정재산(시장부지로 사용하던 구거)은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다는 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다. (대법원 1998.11.10, 98다42974)【소유권이전등기】
③ 오랫동안 도로로서 사용되지 않는 토지가 일부에 건물이 세워져 있으며 그 주위에 담이 둘러져 있어 사실상 대지화되어 있다고 하더라도 관리청의 적법한 의사표시에 의한 것이 아니라 그 인접토지의 소유자들이 임의로 토지를 봉쇄하고 독점적으로 사용해 왔기 때문이라면, 관리청이 묵시적으로 토지의 도로로서의 용도를 폐지하였다고 볼 수는 없다. (대법원 1994.9.13, 94다12579)【토지소유권확인등】
④ 자연공물인 빈지(濱地, 바닷가의 땅)가 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 시효취득의 대상인 일반재산(구 잡종재산)으로 된다고 할 수 없다. (대법원 1999.4.9, 98다34003)【대부염산주식회사사건】
⑤ 대지소유자가 그 소유권에 기하여 그 대지의 불법점유자인 시에 대하여 권원 없이 그 대지의 지하에 매설한 상수도관의 철거를 구하는 경우에 공익사업으로서 공중의 편의를 위하여 매설한 상수도관을 철거할 수 없다거나 이를 이설할 만한 마땅한 다른 장소가 없다는 이유만으로는 대지소유자의 위 철거청구가 오로지 타인을 해하기 위한 것으로서 권리남용에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 1987.7.7, 85다카1383)【성북구 길음동 상수도관매설사건】
<답> ⑤
21. 갑이 서울시와 서울시 소유의 일반재산인 토지를 2년간 사용하기로 하는 대부계약을 하였는데, 그동안 3개월이 대부료를 납부하지 못하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 갑과 서울시의 대부계약은 공법상의 계약에 해당하므로 그와 관련된 분쟁은 행정소송으로 하여야 한다.
② 서울시가 갑에게 대부료 납부고지서를 발부하였다면, 이때의 납부고지는 행정처분에 해당한다.
③ 서울시와 갑 사이의 대부계약은 사법상 계약이므로 서울시가 갑으로부터 연체된 대부료를 지급받기 위해서는 민사소송과 민사집행법에 의한 강제집행에 의하여야 한다.
④ 서울시장은 대부계약 기간이 끝난 뒤에 이 토지 위에 갑이 설치한 비닐하우스에 대하여 행정대집행법에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 할 수 있다.
⑤ 서울시는 갑이 대부계약 기간이 끝난 후 이 토지를 계속 사용하는 경우에는 대부료 상당의 돈만 지급하라고 하여야 한다.
<해설>
①② 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 국유 일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)【부당이득금】 따라서 대부계약에 관한 분쟁은 민사소송으로 하여야 한다.
③ 서울시와 갑 사이의 대부계약은 사법상 계약이다. 하지만, 공유재산 및 물품관리법상 대부료를 납부기한까지 내지 아니하면 지방세법 제28조에 따른 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다(동법 제97조 제2항). 따라서 연체된 대부료를 지급받기 위해 민사소송과 민사집행법에 의한 강제집행에 의하여야 하는 것은 아니다.
④ 공유재산 대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있다. (대법원 2001.10.12, 2001두4078)【대집행계고처분 무효확인】
⑤ 국유재산에 대해 대부계약 기간이 끝난 후 계속 점유한 자에 대해서는 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다(국유재산법 제72조 제1항 및 제2조 제9호). 공유재산 및 물품관리법에도 유사한 규정이 있다. 이에 따라 서울시는 갑에게 대부료뿐만 아니라 변상금을 징수할 수 있다.
<답> ④
①② 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 국유 일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)【부당이득금】 따라서 대부계약에 관한 분쟁은 민사소송으로 하여야 한다.
③ 서울시와 갑 사이의 대부계약은 사법상 계약이다. 하지만, 공유재산 및 물품관리법상 대부료를 납부기한까지 내지 아니하면 지방세법 제28조에 따른 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다(동법 제97조 제2항). 따라서 연체된 대부료를 지급받기 위해 민사소송과 민사집행법에 의한 강제집행에 의하여야 하는 것은 아니다.
④ 공유재산 대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있다. (대법원 2001.10.12, 2001두4078)【대집행계고처분 무효확인】
⑤ 국유재산에 대해 대부계약 기간이 끝난 후 계속 점유한 자에 대해서는 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다(국유재산법 제72조 제1항 및 제2조 제9호). 공유재산 및 물품관리법에도 유사한 규정이 있다. 이에 따라 서울시는 갑에게 대부료뿐만 아니라 변상금을 징수할 수 있다.
| 공유재산 및 물품관리법 제81조【변상금의 징수】 -① 지방자치단체의 장은 사용·수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 사용·수익하거나 점유한 자(사용·수익허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용·수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 계속 사용·수익하거나 점유한 자를 포함한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유재산 또는 물품에 대한 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액(이하 "변상금"이라 한다)을 징수한다. |
<답> ④
22. 도시개발에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다.
② 토지 등의 소유자가 분양신청을 하였으나 관리처분계획에서 제외된 경우에 조합을 상대로 당사자소송으로 수분양권존재확인을 할 것이 아니라 관리처분계획 또는 분양거부처분 등의 취소를 구하는 항고소송을 하여야 한다.
③ 주택재건축정비사업조합과 조합설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구와 관련된 분쟁은 공법상 당사자소송에 의하여야 한다.
④ 관리처분계획에 대한 인가ㆍ고시 이후에는 조합총회결의의 하자가 있더라도 원칙적으로 총회결의 무효확인소송은 허용되지 않는다.
⑤ 이전고시는 행정처분이므로 이전고시에 대하여 불복이 있는 경우에는 항고소송을 할 수 있다.
<해설>
①② (구)도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리ㆍ의무관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로( 같은 법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우, 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다. (대법원 1996.2.16, 94다31235 전원합의체)【수분양권존재확인 등】
③ 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)상 주택재건축정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 조합 설립에 동의하지 않은 자의 토지 및 건축물에 대한 주택재건축정비사업조합의 매도청구권을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 법률의 규정들이 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자와의 사이에 매도청구를 둘러싼 법률관계를 특별히 공법상의 법률관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기의무의 존부를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다. (대법원 2010.4.8, 2009다93923)【소유권이전등기】
④ 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가ㆍ고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. (대법원 2009.9.17, 2007다2428 전원합의체)【총회결의무효확인】
⑤ 이전고시란 도시 및 주거환경정비법상 정비사업이 준공되고 난 후 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권을 이전한다는 내용의 고시로서 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 소유권을 취득한다. 도시 및 주거환경정비법상 분양처분의 고시를 이전고시라고 한다. 분양처분은 행정처분이다(대법원 1989.9.12, 88누9763).
<답> ③
①② (구)도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리ㆍ의무관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로( 같은 법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우, 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다. (대법원 1996.2.16, 94다31235 전원합의체)【수분양권존재확인 등】
③ 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)상 주택재건축정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 조합 설립에 동의하지 않은 자의 토지 및 건축물에 대한 주택재건축정비사업조합의 매도청구권을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 법률의 규정들이 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자와의 사이에 매도청구를 둘러싼 법률관계를 특별히 공법상의 법률관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기의무의 존부를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다. (대법원 2010.4.8, 2009다93923)【소유권이전등기】
④ 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가ㆍ고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. (대법원 2009.9.17, 2007다2428 전원합의체)【총회결의무효확인】
⑤ 이전고시란 도시 및 주거환경정비법상 정비사업이 준공되고 난 후 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 소유권을 이전한다는 내용의 고시로서 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 소유권을 취득한다. 도시 및 주거환경정비법상 분양처분의 고시를 이전고시라고 한다. 분양처분은 행정처분이다(대법원 1989.9.12, 88누9763).
<답> ③
23. 공무원의 집단행위의 금지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 지방공무원법상 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’라고 함은 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 말한다.
② 지방공무원법상 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체를 결성한 상태에서의 행위를 말한다.
③ 국가공무원법상의 집단행위의 금지는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대해서는 적용되지 아니하고, 교원인 공무원에게는 노동조합 설립ㆍ가입 및 단체교섭에 관한 권리가 인정되고 있다.
④ 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 노동조합 시지부 사무국장의 파면처분이 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다.
⑤ 장관 주재의 정례조회에서의 집단퇴장행위는 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위로서 ‘공무 외의 집단적 행위’에 해당한다.
<해설>
① 국가공무원법 제66조상 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위란 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 한다. (대법원 2005.4.15, 2003도2960)【폭력행위등처벌에관한법률위반․직무유기․국가공무원법위반․지방공무원법위반․집회 및시위에관한법률위반】
②⑤ 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 “공무 외의 집단적 행위”라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다. 장관 주재의 정례조회에서의 집단퇴장행위는 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위라 할 것이므로, 비록 그것이 건설행정기구의 개편안에 관한 불만의 의사표시에서 비롯되었다 하더라도, “공무 외의 집단적 행위”에 해당한다. (대법원 1992.3.27, 91누9145)【정직처분취소】
③ 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다(국가공무원법 제66조 제1항 본문). 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원(동조 단서)과 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원(동법 제3조 제3항)은 예외로 한다. 또한 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 근거하여 일정한 교원은 특별시․광역시․도․특별자치도 단위 또는 전국단위로만 노동조합을 설립할 수 있다(동법 제4조 제1항). 그러나 교원의 노동조합과 그 조합원은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다(동법 제8조).
④ 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 위 노동조합 시지부 사무국장에게 지방공무원법 제58조에 정한 집단행위 금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 징계권자가 한 파면처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다. (대법원 2009.6.23, 2006두16786)【파면처분취소】
<답> ②
① 국가공무원법 제66조상 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위란 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 한다. (대법원 2005.4.15, 2003도2960)【폭력행위등처벌에관한법률위반․직무유기․국가공무원법위반․지방공무원법위반․집회 및시위에관한법률위반】
②⑤ 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 “공무 외의 집단적 행위”라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다. 장관 주재의 정례조회에서의 집단퇴장행위는 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위라 할 것이므로, 비록 그것이 건설행정기구의 개편안에 관한 불만의 의사표시에서 비롯되었다 하더라도, “공무 외의 집단적 행위”에 해당한다. (대법원 1992.3.27, 91누9145)【정직처분취소】
③ 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다(국가공무원법 제66조 제1항 본문). 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원(동조 단서)과 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원(동법 제3조 제3항)은 예외로 한다. 또한 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 근거하여 일정한 교원은 특별시․광역시․도․특별자치도 단위 또는 전국단위로만 노동조합을 설립할 수 있다(동법 제4조 제1항). 그러나 교원의 노동조합과 그 조합원은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다(동법 제8조).
④ 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 위 노동조합 시지부 사무국장에게 지방공무원법 제58조에 정한 집단행위 금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 징계권자가 한 파면처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다. (대법원 2009.6.23, 2006두16786)【파면처분취소】
<답> ②
24. 행정심판의 재결이 있는 경우의 취소소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 제3자효 행정행위에서 인용재결이 있는 경우에 그 인용재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받은 자는 그 인용재결에 대하여 취소를 구할 수 있다.
② 징계혐의자에 대한 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 그를 견책에 처한 조치는 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없어 소청결정의 취소사유가 될 수 없다.
③ 공립학교교원에 대한 징계에 있어 교원소청심사위원회의 결정에 불복이 있는 경우에 취소소송을 할 수 있고, 이때 원처분을 소송의 대상으로, 원처분청을 상대로 하는 것이 원칙이다.
④ 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 당초의 처분에 대하여 변경명령재결이 있다면 행정청으로서는 그 재결에 따를 수밖에 없고, 이때 재결에 따른 처분이 위법하더라도 그 처분의 상대방은 항고소송으로 다툴 수는 없다.
⑤ 지방노동위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 경우에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있고, 중앙노동위원회의 재심에 불복하는 경우의 취소소송은 중앙노동위원회가 아니라 중앙노동위원회위원장을 피고로 하여야 한다.
<해설>
① 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이어서 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다. (대법원 1998.4.24, 97누17131)【의약품제조품목 허가취소처분취소】
② 소청심사위원회가 징계혐의자에 대한 감봉 1개월의 징계처분을 견책으로 변경하는 소청결정을 한 경우에 소청결정 자체에 고유한 위법이 없는 한 소청결정을 취소소송의 대상으로 할 수 없다.
③ 국공립학교 교원의 경우에는 징계처분이 원처분이고 교원소청심사위원회의 결정은 일반공무원에 대한 소청결정에 대응하는 행정심판이므로, 일반공무원의 경우와 마찬가지로 항고소송의 대상이 되는 것은 원처분인 징계처분이고 교원소청심사위원회의 결정은 고유한 위법이 있는 경우에만 항고소송의 대상이 될 수 있다.
④ 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다(행정심판법 제49조 제1항). 따라서 당초의 처분에 대하여 변경명령재결이 있다면 행정청으로서는 그 재결에 따를 수밖에 없다. 한편, 이행재결(변경명령재결)의 경우 재결이 소의 대상인지 아니면 재결에 따른 처분이 소의 대상인지 여부가 문제된다. ⓐ 이행재결과 변경처분이 각각 취소소송의 대상이 되고 별도로 판단할 수 있다는 견해, ⓑ 재결취소가 선행되어야 하고 재결을 놔둔 채 그에 따른 처분만의 취소는 구할 수 없다는 견해, ⓒ 재결은 소송의 대상이 되지 않고 그에 따른 처분만이 소송의 대상이라는 견해가 대립되어 있다. 판례는 양자 모두 소의 대상이 될 수 있다는 입장이다(대법원 1993.9.28, 92누15093). 판례에 따르면 재결에 따른 처분이 위법하면 그 처분의 상대방은 항고소송으로 다툴 수 있다. “행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면 재결은 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분의 취소를 명하면 처분청으로서는 그 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 그렇다고 하여 그 재결의 취지에 따른 취소처분이 위법할 경우 그 취소처분의 상대방이 이를 항고소송으로 다툴 수 없는 것은 아니다.” (대법원 1993.9.28, 92누15093)【주택건설사업계획변경승인취소처분취소】
⑤ 중앙노동위원회의 처분에 관한 소는 합의제 행정청인 중앙노동위원회가 아닌 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 제기하여야 한다. 판례도 동일하다. “당사자가 지방노동위원회의 처분에 대하여 불복하기 위하여는 중앙노동위원회에 재심을 신청하고 중앙노동위원회의 재심판정에 대해서 중앙노동위원장을 피고로 하여 재심판정취소의 소를 제기하여야 할 것이다.” (대법원 1995.9.15, 95누6724)【노동쟁의중재회부결정취소】
<답> ④
① 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이어서 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다. (대법원 1998.4.24, 97누17131)【의약품제조품목 허가취소처분취소】
② 소청심사위원회가 징계혐의자에 대한 감봉 1개월의 징계처분을 견책으로 변경하는 소청결정을 한 경우에 소청결정 자체에 고유한 위법이 없는 한 소청결정을 취소소송의 대상으로 할 수 없다.
③ 국공립학교 교원의 경우에는 징계처분이 원처분이고 교원소청심사위원회의 결정은 일반공무원에 대한 소청결정에 대응하는 행정심판이므로, 일반공무원의 경우와 마찬가지로 항고소송의 대상이 되는 것은 원처분인 징계처분이고 교원소청심사위원회의 결정은 고유한 위법이 있는 경우에만 항고소송의 대상이 될 수 있다.
④ 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다(행정심판법 제49조 제1항). 따라서 당초의 처분에 대하여 변경명령재결이 있다면 행정청으로서는 그 재결에 따를 수밖에 없다. 한편, 이행재결(변경명령재결)의 경우 재결이 소의 대상인지 아니면 재결에 따른 처분이 소의 대상인지 여부가 문제된다. ⓐ 이행재결과 변경처분이 각각 취소소송의 대상이 되고 별도로 판단할 수 있다는 견해, ⓑ 재결취소가 선행되어야 하고 재결을 놔둔 채 그에 따른 처분만의 취소는 구할 수 없다는 견해, ⓒ 재결은 소송의 대상이 되지 않고 그에 따른 처분만이 소송의 대상이라는 견해가 대립되어 있다. 판례는 양자 모두 소의 대상이 될 수 있다는 입장이다(대법원 1993.9.28, 92누15093). 판례에 따르면 재결에 따른 처분이 위법하면 그 처분의 상대방은 항고소송으로 다툴 수 있다. “행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면 재결은 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분의 취소를 명하면 처분청으로서는 그 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 그렇다고 하여 그 재결의 취지에 따른 취소처분이 위법할 경우 그 취소처분의 상대방이 이를 항고소송으로 다툴 수 없는 것은 아니다.” (대법원 1993.9.28, 92누15093)【주택건설사업계획변경승인취소처분취소】
⑤ 중앙노동위원회의 처분에 관한 소는 합의제 행정청인 중앙노동위원회가 아닌 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 제기하여야 한다. 판례도 동일하다. “당사자가 지방노동위원회의 처분에 대하여 불복하기 위하여는 중앙노동위원회에 재심을 신청하고 중앙노동위원회의 재심판정에 대해서 중앙노동위원장을 피고로 하여 재심판정취소의 소를 제기하여야 할 것이다.” (대법원 1995.9.15, 95누6724)【노동쟁의중재회부결정취소】
<답> ④
25. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣의 토지거래허가와 관련한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 허가권자는 선매자가 성실하게 선매를 하려고 하였으나 매도인이 이를 거절함으로써 선매가 이루어지지 아니한 경우에는 허가할 수 없다.
② 선매를 할 때의 매수가격은 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따라 감정평가업자가 감정평가한 감정가격을 기준으로 하되, 토지거래계약 허가신청서에 적힌 가격이 감정가격보다 낮은 경우에는 허가신청서에 적힌 가격으로 할 수 있다.
③ 토지거래허가 요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 경우에는 민사상의 문제는 별론으로 하고 형사적으로 처벌된다.
④ 토지거래 허가구역지정 기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 한 토지거래계약의 경우 허가구역지정이 해제되면 확정적으로 유효가 된다.
⑤ 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다.
<해설>
① 선매협의가 이루어지지 아니한 경우에는 지체 없이 허가 또는 불허가의 여부를 결정하여 통보하여야 할 뿐(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제122조 제4항), 매도인이 선매를 거절하였다는 사유는 토지거래허가의 거부사유가 되지 않는다(동법 제119조).
② 동법 제122조 제3항
③ 토지거래허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 의한 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다(동법 제141조 제5호).
④ 토지거래 허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부 장관이 허가구역 지정을 해제한 취지는 당해구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고, 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래 계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이고, 따라서 허가구역지정 기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 한 토지거래계약이 허가구역지정이 해제되기 전에 다른 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 더 이상 관할행정청으로부터 토지거래 허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다고 보아야 할 것이지 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다. (대법원 1999.7.9, 97누11607)【토지거래허가결정취소】
⑤ 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지 등의 거래계약’ 허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1991.12.24, 90다12243 전원합의체)【토지소유권이전등기】
<답> ①
① 선매협의가 이루어지지 아니한 경우에는 지체 없이 허가 또는 불허가의 여부를 결정하여 통보하여야 할 뿐(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제122조 제4항), 매도인이 선매를 거절하였다는 사유는 토지거래허가의 거부사유가 되지 않는다(동법 제119조).
| 제119조【허가기준】시장·군수 또는 구청장은 제118조에 따른 허가신청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다. 1. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되지 아니하는 경우 가. 자기의 거주용 주택용지로 이용하려는 것인 경우 나. 허가구역을 포함한 지역의 주민을 위한 복지시설 또는 편익시설로서 관할 시장·군수 또는 구청장이 확인한 시설의 설치에 이용하려는 것인 경우 다. 허가구역에 거주하는 농업인·임업인·어업인 또는 대통령령으로 정하는 자가 그 허가구역에서 농업·축산업·임업 또는 어업을 경영하기 위하여 필요한 것인 경우 라. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이나 그 밖의 법률에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업을 시행하기 위하여 필요한 것인 경우 마. 허가구역을 포함한 지역의 건전한 발전을 위하여 필요하고 관계 법률에 따라 지정된 지역·지구·구역 등의 지정목적에 적합하다고 인정되는 사업을 시행하는 자나 시행하려는 자가 그 사업에 이용하려는 것인 경우 바. 허가구역의 지정 당시 그 구역이 속한 특별시·광역시·특별자치시·시(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제15조제2항에 따른 행정시를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·군 또는 인접한 특별시·광역시·특별자치시·시·군에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업에 이용하려는 것인 경우나 그 자의 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 하는 자가 그 사업에 이용하려는 것인 경우 사. 허가구역이 속한 특별시·광역시·특별자치시·시 또는 군에 거주하고 있는 자의 일상생활과 통상적인 경제활동에 필요한 것 등으로서 대통령령으로 정하는 용도에 이용하려는 것인 경우 2. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우 가. 도시·군계획이나 그 밖에 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 맞지 아니한 경우 나. 생태계의 보전과 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해(危害)를 끼칠 우려가 있는 경우 3. 그 면적이 그 토지의 이용목적으로 보아 적합하지 아니하다고 인정되는 경우 |
② 동법 제122조 제3항
| 제122조【선매】 -① 시장·군수 또는 구청장은 제118조제1항에 따른 토지거래계약에 관한 허가신청이 있는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지에 대하여 국가, 지방자치단체, 한국토지공사, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관 또는 공공단체가 그 매수를 원하는 경우에는 이들 중에서 해당 토지를 매수할 자[이하 "선매자(先買者)"라 한다]를 지정하여 그 토지를 협의 매수하게 할 수 있다. 1. 공익사업용 토지 2. 제118조 제1항에 따른 토지거래계약허가를 받아 취득한 토지를 그 이용목적대로 이용하고 있지 아니한 토지 -② 시장·군수 또는 구청장은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지에 대하여 토지거래계약 허가신청이 있는 경우에는 그 신청이 있는 날부터 1개월 이내에 선매자를 지정하여 토지 소유자에게 알려야 하며, 선매자는 지정 통지를 받은 날부터 1개월 이내에 그 토지 소유자와 대통령령으로 정하는 바에 따라 선매협의를 끝내야 한다. -③ 선매자가 제1항과 제2항에 따라 토지를 매수할 때의 가격은 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따라 감정평가업자가 감정평가한 감정가격을 기준으로 하되, 토지거래계약 허가신청서에 적힌 가격이 감정가격보다 낮은 경우에는 허가신청서에 적힌 가격으로 할 수 있다. -④ 시장·군수 또는 구청장은 제2항에 따른 선매협의가 이루어지지 아니한 경우에는 지체 없이 허가 또는 불허가의 여부를 결정하여 통보하여야 한다. |
③ 토지거래허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 의한 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다(동법 제141조 제5호).
④ 토지거래 허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부 장관이 허가구역 지정을 해제한 취지는 당해구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고, 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래 계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이고, 따라서 허가구역지정 기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 한 토지거래계약이 허가구역지정이 해제되기 전에 다른 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 더 이상 관할행정청으로부터 토지거래 허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다고 보아야 할 것이지 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다. (대법원 1999.7.9, 97누11607)【토지거래허가결정취소】
⑤ 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지 등의 거래계약’ 허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다. (대법원 1991.12.24, 90다12243 전원합의체)【토지소유권이전등기】
<답> ①
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