2012년 3월 3일에 시행한 법원직 9급 공무원 시험 민사소송법 기출문제입니다.

【문 1】 보조참가에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 보조참가인은 사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청․상소제기․이의신청 등에 제한이 없는 것이 원칙이므로 보조참가인의 상소기간은 피참가인의 상고기간과 별도로 진행한다.

② 대립하는 당사자구조를 가지지 못한 결정절차에 있어서는 보조참가를 할 수가 없다.

③ 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다.

④ 당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.


[정답] ①

[해설]
① 보조참가인은 피참가인을 승소시킴으로써 자기의 이익을 옹호하기 위하여 참가하는 것이므로 피참가인의 승소를 위하여 일체의 소송행위(공격방어방법, 이의신청, 상소의 제기 등)를 할 수 있음이 원칙이다. 그러나 보조참가인의 상소기간은 피참가인의 상소기간과 별도로 진행하는 것이 아니라 피참가인의 상소기간 내에 한하여 할 수 있다.

② 판결절차 이외에 결정절차에서도 허용하자는 견해가 있으나, 판례는 대립하는 당사자구조를 갖지 못한 결정절차에 있어서는 보조참가를 할 수 없다고 한다(대판 1994. 1. 20, 93마1701).

③ 대판 2007. 4. 26, 2005다19156
④ 민사소송법 제73조 제1항

【문 2】 당사자적격에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 채권자가 채권압류추심명령을 받으면 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다.

② 사해행위취소의 소의 원고적격자는 채권자이며, 피고적격자는 수익자 또는 전득자이다.

③ 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하는 경우 시효가 완성할 당시의 등기부상 소유권자가 피고적격자이다.

④ 근저당권이 양도되어 이전의 부기등기가 이루어진 경우, 근저당설정등기의 말소등기청구는 양도인을 피고적격자로 한다.


[정답] ④

[해설]
④ 판례는 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, ……근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없다고 한다(대판 2000. 4. 11, 2000다5640). 따라서 양수인만을 피고로 하여야 하므로 양도인을 피고적격자로 한다라는 말은 틀렸다.

① 판례는 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다고 한다(대판 2000. 4. 11, 99다23888).

② 판례는 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다고 한다(대판 1991. 8. 13, 91다13717).

③ 판례는 취득시효완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다고 한다(대판 1997. 4. 25, 96다53420).

【문 3】 당사자의 결석(기일의 해태)에 관한 아래의 설명 중 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
①당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일 해태의 효력이 생기지 않는다.

②양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 않았더라도 변론의 정도가 판결하기에 충분할 정도로 성숙되었다면, 재판장은 변론을 종결할 수 있다.

③변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.

④항소심에서 양쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석하고 그로부터 1개월 이내에 기일지정신청이 없으면 항소가 취하된 것으로 본다.


[정답] ②

[해설]
② 양쪽 당사자가 1회 결석한 경우에 변론을 종결하지 않고 그대로 두느냐, 변론을 종결하고 판결하느냐는 법원의 재량이 아니므로 변론의 정도가 판결을 하기에 성숙하였다 하여도 변론을 종결하고 소송기록에 의하여 판결을 할 수 없다고 한다(이시윤, 실무). 그러나 이 경우 판결을 할 수 있다는 반대견해가 있다(정동윤).

① 판례는 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일 뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건 호명으로 불출석의 효과가 발생하는 것이고 연기의 기재는 무의미한 것이다 라고 한다(대판 1982. 6. 22, 81다791). 따라서 당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게만 효과가 생기므로 출석한 당사자에게는 기일해태의 효력이 생기지 않는다.

③ 판례는 원․피고들 양 쪽이 변론준비기일에 한번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 위 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니한 이상 소가 취하된 것으로 볼 수 없다고 한다(대판 2006. 10. 27, 2004다69581).

④ 민사소송법 제268조 제4항

【문 4】 송달에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 송달받을 사람의 주소ㆍ거소ㆍ영업소 또는 사무소나 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없는 때에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.

② 근무장소에서 송달받을 사람의 피용자로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하면 유치송달이 가능하다.

③ 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 경우 그 피용자로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류 수령을 거부하지 않을 경우 그에게 송달할 수 있다.

④ 국가를 당사자로 하는 소송에 있어서 국가에 대한 송달은 수소법원에 대응하는 검찰청의 장에게 한다.


[정답] ②

[해설]
② 주소 등이 아닌 근무장소에서 송달받을 사람의 피용자(보충송달을 받을 자)로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하더라도 유치송달을 할 수 없다(민사소송법 제186조 제3항).

① 민사소송법 제183조 제3항
③ 민사소송법 제186조 제2항
④ 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제9조 제1항 본문

【문 5】 소송비용에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은?
① 당사자가 법원에서 화해한 경우 화해비용과 소송비용의 부담에 대하여 특별히 정한 바가 없으면 그 비용은 당사자들이 균등하게 부담한다.

② 소송비용액의 확정신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다.

③ 소송비용은 패소한 당사자가 부담함이 원칙이나, 예외적으로 승소한 당사자도 부담할 수 있다.

④ 상급법원이 본안의 재판을 바꾸는 경우 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다.


[정답] ①

[해설]
① 당사자가 법원에서 화해한 경우(화해권고결정의 효력 포함) 화해비용과 소송비용의 부담에 대하여 특별히 정한 바가 없으면 그 비용은 당사자들이 각자 부담한다(민사소송법 제106조). 따라서 당사자들이 균등하게 부담한다 라는 말은 틀렸다.

② 민사소송법 제115조
③ 민사소송법 제98조, 제99조, 제100조
④ 민사소송법 제105조 

【문 6】 자백간주에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 자백간주가 성립되면 재판상의 자백과 마찬가지로 법원은 그 사실을 판결의 기초로 삼아야 한다.

② 자백간주는 당사자에 대한 구속력이 있기 때문에 그 뒤 사실심에서 그 사실을 다툴 수 없다.

③ 당사자가 변론기일에 출석하여 상대방 주장사실을 명백히 다투지 않더라도 변론 전체의 취지로 보아 다투었다고 인정되면 자백간주가 성립하지 않는다.

④ 자백간주는 변론주의에 근거한 것이며 직권조사사항, 재심사유, 법률상의 주장에 대해서는 자백간주가 있을 수 없다.


[정답] ②

[해설]
② 자백간주는 법원에 대해서는 구속력이 있으나 당사자에 대해서는 구속력이 없다. 따라서 당사자는 사실심변론종결시까지 그 사실을 다툼으로써 의제자백의 효과를 번복할 수 있다.

① 자백간주는 법원을 구속하기 때문에 자백간주가 성립되면 재판상 자백과 마찬가지로 법원은 그 사실을 판결의 기초로 삼아야 한다. 따라서 다른 증거에 의하여 자백으로 간주된 사실에 배치되는 사실을 인정해서는 안된다.

③ 민사소송법 제150조 제1항 단서

④ 자백간주는 변론주의가 적용되는 사항에 한하여 인정되므로 변론주의의 적용이 없는 직권조사사항(대판 1999. 2. 24, 97다38930), 재심시유(대판 1992. 7. 24, 91다45691), 법률상의 주장에 대해서는 자백간주가 있을 수 없다.

【문 7】 소의 취하에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 제3자에 의한 소취하서의 제출도 허용되고, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다.

② 소의 취하는 서면으로 하여야 하나, 다만 변론 또는 변론준비기일에서는 말로 할 수 있다.

③ 적법한 소 취하의 서면이 상대방에게 송달되기 전이라면 원고는 이를 임의로 철회할 수 있다.

④ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.


[정답] ③

[해설]
③ 판례는 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전․후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다고 한다(대판 1997. 6. 27, 97다6124).

① 판례는 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 할 것이다라고 한다(대판 2001. 10. 26. 2001다37514).

② 민사소송법 제266조 제3항
④ 민사소송법 제267조 제2항

【문 8】 항소에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 항소취하도 소의 취하와 마찬가지로 상대방의 동의가 필요하다.

② 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.

③ 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하므로, 판결서 송달 전에는 할 수 없다.

④ 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 하나의 소송물에 관하여 형식상 전부 승소한 당사자의 상소이익의 부정은 절대적인 것이다.


[정답] ②

[해설]
② 민사소송법 제395조 제1항

① 항소의 취하는 소취하의 동의규정을 준용하지 않아 상대방의 동의는 필요로 하지 않는다(민사소송법 제393조).

③ 항소의 제기는 항소기간내에 항소장을 원심인 제1심 법원에 제출함으로써 한다. 그러나 판결선고 후에는 판결송달전에도 항소를 제기할 수 있다(민사소송법 제396조 1항 단서).

④ 상소의 이익에 관하여 형식적 불복설을 취하고 있는 다수설과 판례에 의하면 전부승소한 당사자는 원칙적으로 상소로 불복할 이익이 없다(대판 1999. 12. 21, 98다29797). 그러나 판례는 예외적으로 묵시적 일부청구의 경우에는 전부승소자라도 잔부청구를 하기 위하여 항소를 인정할 수 있고(대판 1997. 10. 24, 96다12276), 재산상 손해에 관하여 전부 승소하고 위자료에 관하여 일부 패소한 원고가 항소한 뒤 항소심에서 재산상 손해부분에 관하여 청구를 확장할 수 있다고(대판 1994. 6. 28, 94다3063) 하여 실질적 불복설을 취한 경우도 있다. 따라서 형식상 전부 승소한 당사자의 상소이익의 부정은 절대적이라는 말은 틀렸다.

【문 9】 증거보전에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 증거보전의 신청은 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 할 수 있다.
② 증거보전의 신청은 소를 제기한 뒤에는 그 증거를 사용할 심급의 법원에 하여야 한다.
③ 증거보전의 결정에 대하여는 불복할 수 있다.
④ 증거보전에 관한 기록은 본안소송의 기록이 있는 법원에 보내야 한다.


[정답] ③

[해설]
③ 증거보전의 결정에 대하여는 불복할 수 없다(민사소송법 제380조).

① 민사소송법 제378조

② 증거보전의 신청은 소를 제기한 뒤에는 그 증거를 사용할 심급의 법원에 하여야 하며, 소를 제기하기 전에는 신문을 받을 사람이나 문서를 가진 사람의 거소 또는 검증하고자 하는 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 하여야 한다(민사소송법 제376조 제1항).

④ 민사소송법 제382조

【문10】 반소에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 통설․판례에 의함)
① 반소에 대하여 별도의 사건번호와 사건명을 부여한다.
② 상고심에서 반소를 제기할 수 없다.
③ 본소가 취하되면 반소도 취하된 것으로 간주된다.
④ 본소와 반소의 목적이 동일한 소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다.


[정답] ③

[해설]
③ 본소의 계속은 반소제기의 요건이고 그 존속요건은 아니다. 따라서 반소제기 후에 본소가 각하 또는 취하되어도 예비적 반소가 아닌 한 반소에는 영향을 미치지 않는다. 설문의 경우 본소가 취하되면 반소가 취하된 것으로 간주된다 라는 말은 틀렸다.

① 소송계속 중에 제기되는 반소는 독립한 사건이므로 별개의 사건번호를 부여한 후 별도로 입력하되, 계속 중인 사건기록의 표지 해당란에 사건번호와 사건명을 병기한다.

② 반소는 본소가 사실심에 계속하고 변론종결 전이어야 하므로 상고심에서는 제기할 수 없다(민사소송법 제269조 제1항).

④ 반소가 제기된 경우에도 반소 제기시를 기준으로 반소 자체에 대한 소송목적의 값을 산정하여 심급에 따른 인지액을 붙여야 한다(민사소송등인지법 제4조 제1항 참고). 그러나 본소와 그 목적이 같은 반소장에는 심급에 따라 반소의 인지액에서 본소의 그것을 공제한 차액의 인지를 붙여야 한다(차액주의)(민사소송등인지법 제4조 제2항). 따라서 본소와 반소의 목적이 동일한 소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다라는 말은 틀렸다고 볼 수 있다. 최근 발행된 민사소송실무교재에서 민사소송등인지법 제4조 제2항을 근거로 인지를 불일 필요가 없다 라고 언급하고 있으나(실무교재 244쪽), 같은 실무교재의 다른 페이지에서는 본소와 목적이 동일한 반소장에는 붙여야 할 인지액에서 소송 목적이 동일한 본소의 소송목적의 값에 대한 인지액을 공제한 나머지 인지를 첩부한다 라고 기술하고 있어 서로 모순되는 것이 아닌가 한다. 

【문11】 공시송달에 관한 설명으로 잘못된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재판장은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 명할 수 있다.

② 재판장의 공시송달 명령에 의하여 공시송달을 한 이상 공시송달의 요건을 구비하지 아니한 흠결이 있다 하더라도 송달의 효력에는 영향이 없다.

③ 공시송달은 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다.

④ 같은 당사자에 대한 송달은 첫 공시송달이냐 그 뒤의 공시송달이냐를 불문하고 공시송달한 날로부터 2주가 지나야 송달의 효력이 생긴다.


[정답] ④

[해설]
④ 첫 공시송달은 게시한 날부터 2주일이 지나야 효력이 생긴다. 다만 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다(민사소송법 제196조 제1항). 따라서 첫 공시송달이냐 그 뒤의 공시송달이냐를 불문하고 공시송달한 날로부터 2주가 지나야 송달의 효력이 생긴다 라는 말은 틀렸다.

① 민사소송법 제194조 제1항

② 공시송달에 흠결이 있더라도 그것은 재판장의 명령에 의한 것이므로 송달의 효력에는 영향 없다는 것이 판례의 일관된 태도이다(대판 1986. 4. 8, 85다카456). 따라서 공시송달이 무효임을 전제로 한 재송달은 있을 수 없으며, 또는 공시송달명령에 대한 불복할 수 없다고 한다.

③ 민사소송법 제195조

【문12】 민사소송법상 관할에 관한 설명 중 가장 옳은 것은?
① 전속관할에 대한 관할합의의 약정 내지 약관은 유효하다.

② 하나의 소로 여러 개의 청구를 하더라도 각각의 청구가 단독판사의 심판사건에 속하는 경우 그 합산 가액이 1억을 초과하더라도 단독판사의 심판사건이 된다.

③ 하나의 소로 여러 피고에 대하여 청구를 하는 경우 모든 피고에 대하여 관할권이 있어야 한다.

④ 합의부 사건으로 심리하는 도중에 청구의 감축으로 단독사건으로 된 경우에도 합의부에서 단독판사로 이송하지 않는다.


[정답] ④

[해설]
④ 합의부에 계속 중 청구취지의 감축으로 소송목적의 값이 1억 이하인 단독사건으로 된 경우에도 합의부에서 계속 심리를 하여도 당사자에게 불리하지 않기 때문에 합의부에서 단독판사로 이송할 필요가 없다.

① 전속관할에 대한 관할합의의 약정 내지 약관은 허용될 수 없으므로 무효라고 해야 한다(민사소송법 제31조).

② 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 그 여러 청구의 값을 모두 합하여 소송목적의 값을 정한다(민사소송법 제27조 제1항). 따라서 하나의 소로 여러 개의 청구가 각각 단독판사의 심판사건에 속하는 경우라도 그 합산 가액이 1억원을 초과하면 단독판사의 심판사건이 아니라 합의부의 사건이 된다.

③ 하나의 소로 여러 피고에 대하여 청구를 하는 경우 그 여러 피고 중 1인의 피고에 대하여 관할권이 생기면 다른 피고에 대하여도 관련재판적이 생겨 그 법원에 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제25조 제2항). 따라서 모든 피고에 대하여 관할권이 있어야 한다 라는 말은 틀렸다.

【문13】 서증에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정되는 때에는 진정한 공문서로 추정한다.

② 처분문서의 경우에는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 기재 내용대로 법률행위의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.

③ 문서의 진정성립에 관하여 상대방이 성립인정이나 침묵으로 답변하면, 주요사실처럼 재판상의 자백ㆍ자백간주의 법리가 적용된다.

④ 문서의 제출 또는 송부는 원본ㆍ정본 또는 인증등본에 의할 것을 원칙으로 하므로 서증의 사본은 전적으로 증거능력이 부정된다.


[정답] ④

[해설]
④ 법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 함이 원칙이다(민사소송법 제355조 제1항). 따라서 사본으로 제출된 그 증거신청은 부적법하나, 다만 예외적으로 사본 그 자체를 원본으로 제출한 경우에 이의가 없는 등의 특별한 사정이 있을 때에 한하여 이를 허용하고 있다. 즉, 판례는 문서는 원본·정본 또는 인증있는 등본을 제출하는 것이 원칙이나, 사본을 원본에 갈음하여 또는 사본 그 자체를 원본으로서 제출할 수도 있다고 할 것인바, 상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있고, 이와 같은 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다고 할 것이며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 된다고 할 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 한다고 판시하고 있다(대판 2002. 8. 27, 2001다79457). 설문의 경우 서증의 사본은 전적으로 증거능력이 부정된다 라는 말은 틀렸다.

① 민사소송법 제356조 제1항

② 판례는 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅하다고 한다(대판 2000. 10. 13, 2000다38602).

③ 판례는 문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지라고 한다(대판 2001. 4. 24, 2001다5654).

【문14】 대여금반환청구 소송에서 대주인 원고의 금전대여사실 주장에 대하여 다음 중 피고의 항변에 해당하지 않는 것은?
① 매매대금으로 돈을 받은 것이라는 주장
② 대여금을 이미 변제하였다는 주장
③ 불공정한 법률행위였다는 주장
④ 소멸시효의 완성 주장


[정답] ①

[해설]
① 원고의 금전대여사실 주장에 대하여 피고가 매매대금으로 돈을 받은 것이라는 주장은 간접부인에 해당한다.

② 권리멸각적 항변에 해당한다.
③ 권리장애적 항변에 해당한다.
④ 권리멸각적 항변에 해당한다.

【문15】 필수적 공동소송에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 한 사람에 소송요건의 흠이 있으면 전 소송을 부적법 각하한다.

② 필수적 공동소송에서는 변론의 분리나 일부 판결을 할 수 없다.

③ 자백처럼 불리한 것은 공동소송인 전원이 함께 하지 않으면 안 되며, 한 사람이 하여도 그 한 사람이나 전원에 대해 효력이 없다.

④ 제3자가 공유자에 대해서 하는 이전등기청구는 공유자 전원을 피고로 하는 필수적 공동소송이다.


[정답] ④

[해설]
④ 판례는 토지를 수인이 공유하는 경우에 공유자들의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고, 그 처분권이 공동에 속하는 것은 아니므로 공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필수적 공동소송이라고 할 수 없다고 한다(대판 1994. 12. 27, 93다32880). 설문의 경우 제3자가 공유자에 대하여 하는 이전등기청구는 공유자 전원을 공동피고로 하는 고유필수적 공동소송이 아니라 통상공송소송에 해당한다.

① 고유필수적 공동소송은 처음부터 공동소송이 될 것이 법률로 강제되어 있으므로 공동소송인 중 한 사람이라도 소송요건이 흠결되면 전원의 소를 부적법 각하하여야 한다. 그러나 유사필수적 공동소송의 경우에는 그 당사자만 일부각하한다.

② 필수적 공송소송은 상호 연대관계에 있고 합일확정의 판결만 허용되므로 변론의 분리와 일부판결을 할 수 없다.

③ 필수적 공동소송은 공동소송인 중 한 사람이 한 유리한 소송행위는 전원을 위하여 효력이 있지만, 자백과 같은 불리한 소송행위는 전원이 공동으로 하지 아니하면 그 효력이 없다(민사소송법 제67조 1항). 따라서 공동소송인 중 한 사람이 불리한 행위를 하여도 그 한 사람이나 전원에 대하여 효력이 생기지 않는다.

【문16】 다음 중 기판력이 미치지 아니하는 자는?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 안 채무자

② 변론을 종결한 뒤의 승계인

③ 청구의 목적물을 소지한 임차인이나 전세권자

④ 소송탈퇴자


[정답] ③

[해설]
③ 당사자 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 자, 즉 수치인, 창고업자, 관리인, 운송인 등은 기판력이 미친다(민사소송법 제218조 제1항). 그러나 임차인, 전세권자, 질권자, 지상권자 등과 같이 자기의 고유한 이익을 위한 목적으로 소지한 자는 기판력이 미치지 않는다.

① 판례는 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 한다(대판 1994. 8. 12, 93다52808).

② 민사소송법 제218조 제1항

④ 독립당사자참가(민사소송법 제80조), 참가승계(민사소송법 제81조), 소송인수(민사소송법 제82조 제3항)의 경우 종전 당사자는  소송을 탈퇴한 경우에도 기판력이 미친다.

【문17】 소송대리권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 피고가 제기한 반소에 응소하거나 반소를 제기하는 행위는 통상의 대리권의 범위에 속한다.

② 변호사인 소송대리인의 대리권은 제한하지 못하지만 변호사 아닌 소송대리인의 대리권은 제한할 수 있다.

③ 소송대리인은 당해사건에 관한 공격방어방법의 전제로서 본인이 가진 상계권, 취소권, 해제ㆍ해지권 등 사법상의 형성권을 행사할 수 있다.

④ 소송위임에 의한 소송대리인은 위임받은 사건에 대해 가압류,가처분이나 강제집행 등을 할 수 있다.


[정답] ①

[해설]
① 피고가 제기하는 반소에 응소하는 행위는 통상의 대리권의 범위에 속하나, 반소를 제기하는 행위는 통상의 대리권의 범위에 속하지 않아 특별수권을 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항).

② 민사소송법 제91조

③ 소송대리인이 할 수 있는 사법상의 행위에 관하여 민사소송법은 변제의 영수만 규정(제90조 제1항)하고 있으나, 이것은 어디까지나 예시적인 것이고 당해 사건에 대한 공격방어방법의 전제로서 본인이 가진 상계권, 취소권, 해제‧해지권 등 사법상의 형성권을 행사할 수 있다.

④ 민사소송법 제90조 제1항

【문18】 당사자표시정정에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 사망자의 상속인으로의 당사자표시정정이 허용된다.

② 항소심에서 당사자표시정정은 허용되지 아니한다.

③ 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.

④ 원고 갑을 원고 갑의 아버지인 원고 을로 변경하는 것은 허용되지 않는다.


[정답] ②

[해설]
② 당사자가 잘못 표시되거나 부정확하게 표시된 경우에는 당사자의 동일성이 유지되는 한 당사자표시의 정정이 허용되며, 당사자의 표시정정은 제1심에서뿐만 아니라 상소심에서도 허용된다. 따라서 항소심에서 당사자표시정정이 허용되지 않는다 라는 말은 틀렸다.

① 판례는 원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 한다(대판 2006. 7. 4, 2005마425).

③ 판례는 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다고 한다(대판 2002. 8. 23, 2001다58870).

④ 대판 1970. 3. 10, 69다2161

【문19】 소송절차의 중단과 수계에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 소송절차는 중단되지 않지만, 청산절차를 밟지 않고 소멸된 경우는 중단된다.

② 선정당사자 일부가 사망하거나 자격을 상실한 경우에 소송절차는 중단된다.

③ 소송대리인은 수계절차를 밟지 않아도 신당사자의 소송대리인이 되며 판결의 효력은 신당사자에게 미친다.

④ 甲과 乙간의 소송에서 乙이 사망하였다면 甲도 乙의 상속인들을 위하여 수계신청을 할 수 있다.


[정답] ②

[해설]
② 여러 사람의 선정당사자 중 일부가 사망하거나 그 자격을 상실하여도 소송절차는 중단되지 않고 다른 선정당사자가 소송을 수행한다(민사소송법 제54조). 그러나 전원이 자격을 상실하면 소송승계시까지 중단된다(민사소송법 제237조 제2항).

① 소송계속 후에 법인이 합병에 의하여 소멸되어야 소송절차가 중단되므로 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 중단되지 않는다. 그리고 법인이 청산절차를 밟지 않고 소멸된 경우에도 소송절차는 중단된다.

③ 판례는 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계라는 문제가 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 한다(대판 1992. 11. 5, 91마342 ; 대판 2011. 4. 28. 2010다103048).

④ 수계신청은 중단사유가 있는 당사자측의 신수행자뿐만 아니라 상대방 당사자도 할 수 있다(민사소송법 제241조). 따라서 설문의 경우 상대방인 갑도 을의 상속인들을 위하여 수계신청을 할 수 있다.

【문20】 독촉절차에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은?
① 지급명령의 대상이 될 수 있는 것은 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구이다.

② 관할을 위반한 지급명령의 신청에 대해서는 관할법원으로 이송하여야 한다.

③ 지급명령신청을 각하하는 결정에 대하여는 불복할 수 없으나, 지급명령에 대한 이의신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

④ 지급명령은 채무자를 심문하지 아니하고 채권자의 주장만을 근거로 하여 발하게 된다.


[정답] ②

[해설]
② 독촉절차는 전속관할로 규정되어 있으며, 이에 위반하면 독촉절차의 특성에 따라 관할법원으로 이송하지 않고 신청을 각하하여야 한다(민사소송법 제465조). 따라서 관할법원으로 이송하여야 한다 라는 말은 틀렸다.

① 민사소송법 제462조
③ 민사소송법 제471조

④ 지급명령의 신청이 적법하고 신청의 취지에 의하여 청구가 이유있다고 인정되면, 채무자심문이나 증거조사 등을 하지 않고 채권자의 주장만을 근거로 지급명령을 발해야 한다(민사소송법 제467조 참고).

【문21】 당사자능력에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 당사자능력이 없어 소각하판결을 하여야 하는데도 이를 간과하고 본안판결을 하였을 때는 확정전이면 상소에 의하여 취소할 수 있다.

② 국가의 입법기관인 국회는 당사자능력이 없다.

③ 외국법인의 국내 지점은 당사자능력이 있다.

④ 청산종결등기가 있어도 청산사무가 종료하지 않는 이상 그 한도에서 청산법인은 당사자능력이 있다.


[정답] ③

[해설]
③ 법인이면 내국법인‧외국법인이든, 영리법인‧비영리법인이든, 사단법인‧재단법인이든 모두 권리능력자이므로 당사자능력이 있다(민사소송법 제51조). 그러나 외국법인의 국내지점은 당사자능력이 없다.

① 당사자능력의 존재는 소송요건의 하나로서 직권조사사항이며, 당사자능력이 없으면 소각하판결을 하여야 한다. 당사자능력의 흠결을 간과하고 본안판결을 한 경우에는 판결의 확정 전이면 상소에 의하여 이를 취소할 수 있으나, 확정된 후에는 재심의 소를 제기할 수 없다(통설).

② 국가의 입법기관이 국회는 권리능력이 없어 당사자능력이 될 수 없다.

④ 대판 1980. 4. 8, 79다2036

【문22】 소송구조에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 소송구조를 받으려면 ‘패소할 것이 분명한 경우가 아닐 것’을 요하는데, 이 요건에 대해서는 신청인이 적극적으로 진술하고 소명해야 한다.
② 소송구조는 당사자의 신청에 의해서만 할 수 있다.
③ 소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.
④ 소송구조의 효과는 구조 받은 사람의 승계인에게도 미친다.


[정답] ③

[해설]
③ 민사소송법 제128조 제1항

① 판례는 민사소송법 제118조 제1항의 규정에서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소송상 구조신청의 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고, 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이다 라고 한다(대판 2001. 6. 9, 2001마1044).

② 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있다(민사소송법 제129조 제1항). 따라서 당사자의 신청에 의해서만 할 수 있다 라는 말은 틀렸다.

④ 소송구조는 이를 받은 사람에게만 효력이 미치므로 구조 받은 사람의 승계인에게는 미치지 않는다(민사소송법 제130조 제1항).

【문23】 인지에 관한 설명 중 가장 옳은 것은?
① 소제기 후 소송목적물에 가치의 등락이 있더라도 인지를 추가로 납부하거나 반환하지 아니한다.

② 물건에 대한 소유권의 가액과 점유권의 가액은 같다.

③ 주채무자와 보증인을 상대로 소를 제기하는 경우 각 청구의 소송목적의 값을 합산한다.

④ 지연손해금의 청구가 소송의 부대목적이 되는 경우에 그 값을 합산한다.


[정답] ①

[해설]
① 인지는 소송목적의 값에 따라 붙이고, 소송목적의 값의 산정시기는 소를 제기한 때를 기준으로 한다(민사소송등인지규칙 제7조). 따라서 소제기 후 소송목적물의 값의 등락이나 가치의 손상 등 사정변경이 있어도 같은 목적물인 한 그 소의 소송목적의 값 계산에 이를 고려할 필요가 없으므로 인지를 추가로 납부하거나 반환하지 아니한다.

② 물건에 대한 소유권의 가액은 그 물건가액으로 하고, 물건에 대한 점유권의 가액은 그 물건가액의 3분의 1로 한다(민사소송등 인지규칙 제10조 제1항, 제2항). 따라서 물건에 대한 소유권의 가액과 점유권의 가액이 같다 라는 말은 틀렸다.

③ 1개의 소로써 주장하는 수개의 청구의 경제적 이익이 동일하거나 중복되는 때에는 중복되는 범위 내에서 흡수되고, 그중 가장 다액인 청구의 가액을 소송목적의 값으로 한다(민사소송등 인지규칙 제20조). 따라서 주채무자와 보증인을 상대로 소를 제기하는 경우 각 청구의 소송목적의 값을 합산하지 않고 다액으로 한다.

④ 판례는 소송의 목적의 가액에 산입하지 아니하는 소송의 부대목적이 되는 손해배상이라 함은 주된 청구의 이행을 지연하였기 때문에 생기는 지연배상을 의미한다고 한다고 한다(대판 1992. 1. 7, 91마692). 따라서 지연손해금의 청구가 소송의 부대목적이 되는 경우에는 그 값을 합산하지 않는다(민사소송법 제27조 제2항).

【문24】 다음 중 종국판결로 소송종료선언하여야 할 경우에 해당하지 않는 것은?(다툼이 있는 경우 통설․판례에 의함)
① 확정판결을 다투면서 기일지정신청한 경우
② 소 취하의 효력을 다투면서 기일지정신청한 경우
③ 소송상 화해의 효력에 관하여 다투면서 기일지정신청을 하는 경우
④ 청구의 포기에 의하여 소송이 종료되었음에도 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우


[정답] ①

[해설]
① 확정판결은 기판력이 발생하여 기일지정신청으로 다툴 수 없고 민사소송법 제451조 제1항의 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있을 때에 재심의 소로 그 취소를 구할 수 있을 따름이다. 따라서 확정판결을 다투면서 기일지정신청을 할 수 없고 소송종료선언의 사유도 되지 않는다.

② 소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자가 기일지정신청을 하는 경우 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다(민사소송규칙 제67조 제1항, 제2항). 법원이 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다(민사소송규칙 제67조 제3항). 따라서 소 취하의 효력을 다투면서 기일지정신청한 경우 그 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에 소송종료선언사유가 된다.

③ 판례는 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있는 것이나, 당사자 일방이 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 하고, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라고 한다(대판 2001. 3. 9, 2000다58668). 따라서 소송상 화해의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우에 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 소송종료선언사유가 된다.

④ 청구의 포기에 의하여 소송이 종료되었음에도 불구하고 이를 간과하고 소송심리를 진행하여 온 사실이 뒤에 발견된 경우에 법원은 소송종료를 선언하여야 한다.


【문25】 다음 중 직권조사사항에 해당하지 않는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 소송계속의 여부
② 위자료의 액수
③ 부제소특약
④ 신의성실의 원칙 또는 권리남용


[정답] ③

[해설]
③ 부제소특약은 소송요건 중 항변사항에 해당하며, 변론주의에 의하여 피고의 주장을 기다려서 비로소 조사하게 된다. 그러나 소송계속의 여부(대판 1979. 4. 24, 78다2373), 위자료의 액수(대판 2004. 7. 9, 2003므2251), 신의성실의 원칙 또는 권리남용(대판 1989. 9. 29, 88다카17181)은 모두 직권조사사항에 해당한다.




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