2013년 3월 9일에 시행한 법원직 9급 공무원 시험 민사소송법 기출문제입니다.
문 1. 민사소송법상 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사ㆍ법원주사보(이하 ‘법원사무관 등’ 이라 한다)에 관하여 가장 옳지 않은 것은?
① 법원사무관등은 대법원과 각급법원에 배치되어 재판의 부수사무를 처리하는 단독제 기관이다.
② 법원사무관등은 법관이라 해도 대행할 수 없는 고유의 권한을 갖는다.
③ 법원사무관등에게 법관의 제척, 기피, 회피에 관한 규정이 준용되는 것은 아니다.
④ 법원사무관등이 주로 행하는 사무에는 심판의 참여, 송달사무, 소송상 사항의 공증, 집행문부여 등이 있다.
[해설]
③ 현행 민사소송법은 제41조 내지 제49조 소정의 법관의 제척, 기피, 회피에 관한 규정을 법원사무관 등에 준용하고 있다(민사소송법 제50조). 따라서 법관사무관 등에게 준용되는 것은 아니다 라는 말은 틀렸다.
①②④ 법원사무관 등은 대법원과 각급 법원에 배치되어 있는 단독제의 기관으로서 법관이라 해도 대행할 수 없는 법원사무관 등의 고유권한이다. 법원사무관 등은 주로 심판의 참여, 송달사무, 소송상 사항의 공증, 소송기록의 보관과 송부, 집행문 부여 등의 사무를 처리한다.
③ 현행 민사소송법은 제41조 내지 제49조 소정의 법관의 제척, 기피, 회피에 관한 규정을 법원사무관 등에 준용하고 있다(민사소송법 제50조). 따라서 법관사무관 등에게 준용되는 것은 아니다 라는 말은 틀렸다.
①②④ 법원사무관 등은 대법원과 각급 법원에 배치되어 있는 단독제의 기관으로서 법관이라 해도 대행할 수 없는 법원사무관 등의 고유권한이다. 법원사무관 등은 주로 심판의 참여, 송달사무, 소송상 사항의 공증, 소송기록의 보관과 송부, 집행문 부여 등의 사무를 처리한다.
문 2. 갑이 을과 소비대차계약을 체결한 후 을에게 돈을 빌려주었다. 갑이 을을 상대로 대여금의 반환청구소송을 제기하려고 하는 경우에 관할에 관하여 가장 옳지 않은 것은?
① 갑의 주소지를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 있다.
② 을의 주소지를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 있다.
③ 갑이 을과 소비대차계약을 체결하고 돈을 건네준 장소를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 있다.
④ 갑과 을이 소비대차에 관하여 합의로 정한 법원에 소를 제기할 수 있으나, 서면합의가 있는 경우에 한한다.
[해설]
③ 갑이 을과 소비대차계약을 체결하고 돈을 건네준 장소는 의무이행지가 아니므로 돈을 건네준 장소를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 없다(민법 제467조 제2항, 민사소송법 제8조).
① 금전채권은 지참채무가 원칙이므로 채권자인 원고인 갑의 주소지가 의무이행지가 된다. 따라서 갑의 주소지를 관할하는 법원은 의무이행지의 특별재판적으로서 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제8조).
② 을의 주소지를 관할하는 법원은 자연인의 보통재판적으로서 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제3조).
④ 대여금의 반환청구소송은 전속관할이 아닌 임의관할이므로 갑과 을이 합의로 정한 법원에 소를 제기할 수 있으며, 관할합의는 서면으로 하여야 한다(민사소송법 제29조).
③ 갑이 을과 소비대차계약을 체결하고 돈을 건네준 장소는 의무이행지가 아니므로 돈을 건네준 장소를 관할하는 법원에 소를 제기할 수 없다(민법 제467조 제2항, 민사소송법 제8조).
① 금전채권은 지참채무가 원칙이므로 채권자인 원고인 갑의 주소지가 의무이행지가 된다. 따라서 갑의 주소지를 관할하는 법원은 의무이행지의 특별재판적으로서 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제8조).
② 을의 주소지를 관할하는 법원은 자연인의 보통재판적으로서 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제3조).
④ 대여금의 반환청구소송은 전속관할이 아닌 임의관할이므로 갑과 을이 합의로 정한 법원에 소를 제기할 수 있으며, 관할합의는 서면으로 하여야 한다(민사소송법 제29조).
문 3. 당사자에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고표시정정의 대상이 되는 것을 피고의 표시정정절차에 의하지 않고 피고경정의 방법을 취하였다 해도 피고표시정정으로서의 법적성질 및 효과는 잃지 아니한다.
② 소송중단사유를 간과하고 한 본안판결은 당연무효이다.
③ 법원이 피고가 소제기 전에 사망하였음을 간과하고 본안판결을 하였더라도 당연무효는 아니며 그 판결이 확정 전이면 상소, 확정 후이면 재심에 의한 취소사유가 될 뿐이다.
④ 피고의 경정은 상급심에서도 허용된다.
[해설]
① 피고표시정정의 대상이 되는 것을 피고의 표시정정절차에 의하지 않고 피고경정의 방법을 취하였다고 하여도 피고표시정정으로서의 법적 성질 및 효과는 잃지 않는다고 해야 할 것이다. 따라서 피고경정의 방법으로 피고표시정정을 하였다고 하여도 소멸시효중단과 기간준수의 효력 등은 처음에 소를 제기한 때에 발생한 것으로 본다(대판 2011. 3. 10, 2010다99040).
② 대법원 판례는 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고 한다(대판 2003. 11. 14, 2003다34038).
③ 법원이 당사자가 사자(死者)임을 간과하고 본안판결을 하였을 때에 표시설에 의하면 당연무효가 된다. 따라서 이미 죽은 사람을 상대로 하는 상소도 부적법하고(대판 2000. 10. 27, 2000다33775), 재심의 대상도 되지 않는다(대판 1994. 12. 9, 94다16564). 또한 소장의 표시에 따라 사자가 당사자이므로 판결이 상속인에게 미치지 않는다고 보아야 한다.
④ 피고의 경정은 제1심 변론종결전까지만 가능하므로 상급심에서 허용된다 라는 말은 틀렸다(민사소송법 제260조 제1항).
① 피고표시정정의 대상이 되는 것을 피고의 표시정정절차에 의하지 않고 피고경정의 방법을 취하였다고 하여도 피고표시정정으로서의 법적 성질 및 효과는 잃지 않는다고 해야 할 것이다. 따라서 피고경정의 방법으로 피고표시정정을 하였다고 하여도 소멸시효중단과 기간준수의 효력 등은 처음에 소를 제기한 때에 발생한 것으로 본다(대판 2011. 3. 10, 2010다99040).
② 대법원 판례는 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고 한다(대판 2003. 11. 14, 2003다34038).
③ 법원이 당사자가 사자(死者)임을 간과하고 본안판결을 하였을 때에 표시설에 의하면 당연무효가 된다. 따라서 이미 죽은 사람을 상대로 하는 상소도 부적법하고(대판 2000. 10. 27, 2000다33775), 재심의 대상도 되지 않는다(대판 1994. 12. 9, 94다16564). 또한 소장의 표시에 따라 사자가 당사자이므로 판결이 상속인에게 미치지 않는다고 보아야 한다.
④ 피고의 경정은 제1심 변론종결전까지만 가능하므로 상급심에서 허용된다 라는 말은 틀렸다(민사소송법 제260조 제1항).
문 4. 채권자취소소송에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.
② 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니된다.
③ 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니한다.
④ 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중이고, 수익자(전득자를 포함한다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명하면 된다.
[해설]
④ 대법원 판례는 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다고 한다(대판 2008. 4 .24, 2007다84352). 따라서 위 설문의 경우 채권자 별로 안분한 범위 내에서 반환을 명하면 된다 라는 말은 틀렸다.
① 대법원 판례는 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 한다(대판 1996. 10. 29, 96다23207). 따라서 위의 설문은 타당하다.
② 대법원 판례는 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안된다고 한다(대판 2010. 7. 22, 2009다60466).
③ 대판 2005. 5. 27, 2004다67806
④ 대법원 판례는 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다고 한다(대판 2008. 4 .24, 2007다84352). 따라서 위 설문의 경우 채권자 별로 안분한 범위 내에서 반환을 명하면 된다 라는 말은 틀렸다.
① 대법원 판례는 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 한다(대판 1996. 10. 29, 96다23207). 따라서 위의 설문은 타당하다.
② 대법원 판례는 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안된다고 한다(대판 2010. 7. 22, 2009다60466).
③ 대판 2005. 5. 27, 2004다67806
문 5. 소송요건에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 민사소송에서 소송물이 특정되었는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속한다.
② 소송요건은 재판상의 자백이나 자백간주의 대상이 될 수 없다.
③ 소의 이익은 소송요건이므로 이의 흠이 있을 때에는 소가 부적법하다는 소각하판결을 하여야 한다.
④ 세금계산서나 임대차계약금의 영수증도 증서의 진부를 확인하는 소의 대상이 된다.
[해설]
④ 대법원 판례는 세금계산서(대판 2001. 12. 14, 2001다53714)나 임대차계약금의 영수증(대판 2007. 6. 14, 2005다29290,29306)은 법률관계의 성립 내지 존부를 직접 증명하는 서면이 아니므로 민사소송법 제250조 소정의 증서의 진정 여부를 확인하는 소의 대상이 될 수 없다고 한다.
① 대법원 판례는 민사소송에서 당사자가 소송물로 하는 권리 또는 법률관계의 목적인 물건은 특정되어야 하고, …… 소송물인 대상 토지가 특정되었는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속한다고 한다(대판 2011. 3. 10, 2010다87641).
② 직권조사사항인 소송요건은 공익적 성질을 띠고 있으므로 재판상의 자백(대판 1969. 12. 9, 67누119)이나 의제자백(대판 1999. 2. 24, 97다38930)의 대상이 될 수 없다.
③ 소의 이익은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다(대판 2006. 3. 9, 2005다60239). 따라서 소의 이익이 없을 때에는 소는 부적법하므로 판결로 이를 각하하여야 한다는 것이 현재의 통설․판례의 태도이다.
④ 대법원 판례는 세금계산서(대판 2001. 12. 14, 2001다53714)나 임대차계약금의 영수증(대판 2007. 6. 14, 2005다29290,29306)은 법률관계의 성립 내지 존부를 직접 증명하는 서면이 아니므로 민사소송법 제250조 소정의 증서의 진정 여부를 확인하는 소의 대상이 될 수 없다고 한다.
① 대법원 판례는 민사소송에서 당사자가 소송물로 하는 권리 또는 법률관계의 목적인 물건은 특정되어야 하고, …… 소송물인 대상 토지가 특정되었는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 속한다고 한다(대판 2011. 3. 10, 2010다87641).
② 직권조사사항인 소송요건은 공익적 성질을 띠고 있으므로 재판상의 자백(대판 1969. 12. 9, 67누119)이나 의제자백(대판 1999. 2. 24, 97다38930)의 대상이 될 수 없다.
③ 소의 이익은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다(대판 2006. 3. 9, 2005다60239). 따라서 소의 이익이 없을 때에는 소는 부적법하므로 판결로 이를 각하하여야 한다는 것이 현재의 통설․판례의 태도이다.
문 6. 갑과 을 사이의 소송에 병이 독립당사자참가를 하려는 경우, 다음 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 갑, 을 사이의 소송이 상고심에 계속 중이라도 병의 독립당사자참가는 가능하다.
② 병이 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 함에 있어서 갑의 청구와 양립되지 않은 권리 또는 갑에 우선할 수 있는 권리를 주장해야 한다.
③ 병이 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가를 함에 있어서 갑의 청구와 양립할 수 있는 권리를 주장해도 상관 없다.
④ 법원은 반드시 갑, 을, 병 전원에 대하여 하나의 종국판결을 하여야 하고, 그 중 일부에 관해서만 판결할 수는 없다.
[해설]
① 대법원 판례는 독립당사자참가는 실질에 있어서 소송제기의 성질을 가지고 있으므로 상고심에서는 독립당사자참가를 할 수 없다고 한다(대판 1994. 2. 22, 93다43682). 따라서 상고심에서 참가할 수 있다고 하는 말은 틀렸다.
② 권지주장참가는 제3자가 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하면서 당사자로 참가하는 경우이다(민사소송법 제79조 제1항). 이 경우 참가인의 권리는 본소원고 갑의 청구와 이론적으로 양립하지 않는 권리(대판 2007. 6. 15, 2006다80322) 또는 갑에 우선할 수 있는 권리를 주장할 것을 요한다.
③ 대법원 판례는 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다고 한다(대판 2005. 10. 17, 2005마814).
④ 독립당사자참가는 3당사자 간의 본안에 관한 다툼을 한꺼번에 모순 없이 논리적으로 해결하여야 한다. 따라서 본안의 종국판결은 반드시 1개의 전부판결이어야 하고, 일부판결은 허용되지 않는다.
① 대법원 판례는 독립당사자참가는 실질에 있어서 소송제기의 성질을 가지고 있으므로 상고심에서는 독립당사자참가를 할 수 없다고 한다(대판 1994. 2. 22, 93다43682). 따라서 상고심에서 참가할 수 있다고 하는 말은 틀렸다.
② 권지주장참가는 제3자가 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하면서 당사자로 참가하는 경우이다(민사소송법 제79조 제1항). 이 경우 참가인의 권리는 본소원고 갑의 청구와 이론적으로 양립하지 않는 권리(대판 2007. 6. 15, 2006다80322) 또는 갑에 우선할 수 있는 권리를 주장할 것을 요한다.
③ 대법원 판례는 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다고 한다(대판 2005. 10. 17, 2005마814).
④ 독립당사자참가는 3당사자 간의 본안에 관한 다툼을 한꺼번에 모순 없이 논리적으로 해결하여야 한다. 따라서 본안의 종국판결은 반드시 1개의 전부판결이어야 하고, 일부판결은 허용되지 않는다.
문 7. 공격방어방법의 제출에 관하여 가장 옳지 않은 것은?
① 민사소송법은 공격방어방법을 변론종결 전까지 자유롭게 제출할 수 있는 수시제출주의를 채택하지 않고, 제출순서를 엄격하게 법으로 정하고 그 순서를 놓치면 실권하게 함으로써 소송지연을 방지하고 있다.
② 재판장은 공격방어방법의 제출에 관하여 한쪽 또는 양쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장제출, 증거신청의 기간을 정할 수 있는데, 이를 위해서는 반드시 당사자의 의견을 들어야 한다.
③ 실기한 공격방어방법을 각하하려면 당사자에게 고의 또는 중과실이 있어야 하지만, 반드시 상대방의 신청이 필요한 것은 아니다.
④ 당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 분명하지 아니하여 법원이 석명권을 행사하였음에도 당사자가 필요한 설명을 하지 않으면 법원은 당해 공격방어방법을 각하할 수 있다.
[해설]
① 현행 민사소송법은 종래 수시제출주의에서 당사자가 소송을 지연시키지 않도록 소송의 정도에 따라 공격방어방법을 적절한 시기에 제출하여야 한다는 적시제출주의를 채택하고 있다(동법 제146조). 따라서 제출순서를 엄격하게 법으로 정하고 그 순서를 놓치면 실권하게 하는 법정서열주의를 취하고 있다 라는 말은 틀렸다.
② 민사소송법 제147조 제1항
③ 실기한 공격방어방법의 각하는 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에 법원의 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 재판한다(민사소송법 제149조 제1항). 따라서 법원이 직권으로 할 수 있으므로 반드시 상대방의 신청이 필요한 것은 아니다 라는 말은 타당하다.
④ 민사소송법 제149조 제2항
① 현행 민사소송법은 종래 수시제출주의에서 당사자가 소송을 지연시키지 않도록 소송의 정도에 따라 공격방어방법을 적절한 시기에 제출하여야 한다는 적시제출주의를 채택하고 있다(동법 제146조). 따라서 제출순서를 엄격하게 법으로 정하고 그 순서를 놓치면 실권하게 하는 법정서열주의를 취하고 있다 라는 말은 틀렸다.
② 민사소송법 제147조 제1항
③ 실기한 공격방어방법의 각하는 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 인정할 때에 법원의 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 재판한다(민사소송법 제149조 제1항). 따라서 법원이 직권으로 할 수 있으므로 반드시 상대방의 신청이 필요한 것은 아니다 라는 말은 타당하다.
④ 민사소송법 제149조 제2항
문 8. 소송물에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원의 심판의 한계는 소송물에 한하므로 그 소송물과 다른 소송물이나 그 소송물의 범위를 벗어난 사항에 대하여는 심판할 수 없다.
② 어음채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구는 별개의 소송물이다.
③ 소유권이전등기의 말소등기청구의 청구원인은 등기원인의 무효에 국한되고 개개의 무효원인은 공격방법의 차이에 지나지 않는다.
④ 소유권에 기한 말소등기청구와 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구는 다른 소송물이다.
[해설]
④ 대법원 판례는 소유권에 기한 말소등기청구소송과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송은 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 말소등기, 후자는 이전등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 본다(대판 2001. 9. 20, 99다37894). 따라서 두 청구의 소송물이 다르다 라는 말은 틀렸다.
① 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 따라서 법원의 심판의 한계는 당사자가 신청한 소송물에 한정되고 그와 다른 소송물이나 그 소송물의 범위를 벗어난 사항에 대하여 심판할 수 없다.
② 대판 1965. 11. 30, 65다2028
③ 대법원 판례는 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 말소등기사건에 있어서 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권의 하나이고, 그 무효원인을 달리 구성한다 하여도 그것은 단지 공격방법의 차이에 지나지 않는다고 본다(대판 1999. 9. 17, 97다54024).
④ 대법원 판례는 소유권에 기한 말소등기청구소송과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송은 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 말소등기, 후자는 이전등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 본다(대판 2001. 9. 20, 99다37894). 따라서 두 청구의 소송물이 다르다 라는 말은 틀렸다.
① 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못한다(민사소송법 제203조). 따라서 법원의 심판의 한계는 당사자가 신청한 소송물에 한정되고 그와 다른 소송물이나 그 소송물의 범위를 벗어난 사항에 대하여 심판할 수 없다.
② 대판 1965. 11. 30, 65다2028
③ 대법원 판례는 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 말소등기사건에 있어서 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권의 하나이고, 그 무효원인을 달리 구성한다 하여도 그것은 단지 공격방법의 차이에 지나지 않는다고 본다(대판 1999. 9. 17, 97다54024).
문 9. 제3자 소송담당에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 선정당사자의 자격은 서면이나 구술로 증명할 수 있다.
② 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자의 자격을 상실한다.
③ 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다.
④ 여러 선정당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 선정당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.
[해설]
① 선정당사자의 자격은 서면으로 증명해야 하며, 그 서면을 소송기록에 첨부하여야 한다(민사소송법 제58조). 따라서 선정당사자의 자격을 구술로 증명할 수 있다 라는 말은 틀렸다.
② 대판 2006. 9. 28, 2006다28775
③ 대법원 판례는 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소․변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속된다고 한다(대판 2003. 11. 14, 2003다34038).
④ 민사소송법 제54조
① 선정당사자의 자격은 서면으로 증명해야 하며, 그 서면을 소송기록에 첨부하여야 한다(민사소송법 제58조). 따라서 선정당사자의 자격을 구술로 증명할 수 있다 라는 말은 틀렸다.
② 대판 2006. 9. 28, 2006다28775
③ 대법원 판례는 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소․변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속된다고 한다(대판 2003. 11. 14, 2003다34038).
④ 민사소송법 제54조
문 10. 보조참가인이 할 수 있는 소송행위에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 보조참가인은 소송에 관하여 공격․방어․이의․상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.
② 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 보조참가인의 소송행위는 효력을 가지지 않는다.
③ 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나지 아니하고 그 증거물이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었더라도 법원이 이들 증거에 터 잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정할 수 없다.
④ 보조참가인은 참가 당시의 소송 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로 보조참가인으로서 상고를 제기하는 때에도 피참가인의 상고 제기기간 중에만 할 수 있다.
[해설]
③ 대법원 판례는 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하고(즉, 피참가인이 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 바 없고), 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 제76조 제2항에 위배된다고 할 수 없다고 한다(대판 1994. 4. 29, 94다3629). 따라서 법원은 참가인이 제출한 증거에 터 잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정할 수 있다.
① 민사소송법 제76조 제1항
② 민사소송법 제76조 제2항
④ 대법원 판례는 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다고 한다(대판 2007. 9. 6, 2007다41966). 따라서 참가인은 자신의 독립된 상소기간이라는 것이 없고 피참가인의 상고 제기기간 중에만 상고를 제기할 수 있다.
③ 대법원 판례는 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하고(즉, 피참가인이 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 바 없고), 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 제76조 제2항에 위배된다고 할 수 없다고 한다(대판 1994. 4. 29, 94다3629). 따라서 법원은 참가인이 제출한 증거에 터 잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정할 수 있다.
① 민사소송법 제76조 제1항
② 민사소송법 제76조 제2항
④ 대법원 판례는 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다고 한다(대판 2007. 9. 6, 2007다41966). 따라서 참가인은 자신의 독립된 상소기간이라는 것이 없고 피참가인의 상고 제기기간 중에만 상고를 제기할 수 있다.
문 11. 불변기간에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고 승소판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에도, 그 판결에 대한 항소기간은 진행되고 단지 소송행위 추완의 문제가 생긴다.
② 서울에서 수원으로 배달증명우편으로 발송한 항소장이 4일만에 배달되어 항소기간을 준수할 수 없었다는 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유가 아니다.
③ 불변기간의 준수에 있어 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다.
④ 소송대리인이 판결정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 당사자가 그 판결정본의 송달사실을 모르고 있다가 상고제기기간이 경과된 후에 비로소 그 사실을 알게 된 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유가 아니다.
[해설]
① 대법원 판례는 종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다고 한다(대판 1978. 5. 9, 75다634). 따라서 이 경우 판례는 미확정판결인 이상 상소의 추후보완이나 재심청구는 허용되지 않는다는 입장이다.
② 대판 1991. 12. 13, 91다34509
③ 대법원 판례는 민사소송법 제173조 제1항 소정의 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다고 한다(대판 1999. 6. 11, 99다9622).
④ 대판 1984. 6. 14, 84다카744
① 대법원 판례는 종국판결의 기판력은 판결의 형식적 확정을 전제로 하여 발생하는 것이므로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 것이 아니고 허위로 표시한 주소로 송달하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 소송서류를 받아 의제자백의 형식으로 판결이 선고되고 다른 사람이 판결정본을 수령하였을 때에는 상대방은 아직도 판결정본을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 위 사위 판결은 확정판결이 아니어서 기판력이 없다고 한다(대판 1978. 5. 9, 75다634). 따라서 이 경우 판례는 미확정판결인 이상 상소의 추후보완이나 재심청구는 허용되지 않는다는 입장이다.
② 대판 1991. 12. 13, 91다34509
③ 대법원 판례는 민사소송법 제173조 제1항 소정의 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다고 한다(대판 1999. 6. 11, 99다9622).
④ 대판 1984. 6. 14, 84다카744
문 12. 청구의 변경에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있고, 이 경우 서면으로 신청하여야 한다.
② 서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경은 잘못이지만 이에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 하지 않았다면 책문권의 상실로 그 잘못은 치유된다.
③ 채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 소의 변경이라 할 수 없다.
④ 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.
[해설]
① 청구취지의 변경은 서면으로 신청할 것을 명문으로 규정하고 있다(민사소송법 제262조 제2항). 그러나 청구원인의 변경에는 명문의 규정이 없어 청구취지의 변경과 같이 서면으로 하여야 한다는 견해(다수설)와 반드시 서면으로 할 필요는 없고 구술로 변경해도 된다는 견해(소수설)가 대립되어 있다. 그런데 대법원 판례는 말로 해도 무방하다고 한다(대판 1965. 4. 6, 65다170). 판례의 입장에 의하면 서면으로 신청하여야 한다 라는 말은 타당하지 않다.
② 대판 1990. 12. 26, 90다4686
③ 대법원 판례는 채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다고 한다(대판 2003. 5. 27, 2001다13532).
④ 대판 2005. 4. 28, 2004다71201
① 청구취지의 변경은 서면으로 신청할 것을 명문으로 규정하고 있다(민사소송법 제262조 제2항). 그러나 청구원인의 변경에는 명문의 규정이 없어 청구취지의 변경과 같이 서면으로 하여야 한다는 견해(다수설)와 반드시 서면으로 할 필요는 없고 구술로 변경해도 된다는 견해(소수설)가 대립되어 있다. 그런데 대법원 판례는 말로 해도 무방하다고 한다(대판 1965. 4. 6, 65다170). 판례의 입장에 의하면 서면으로 신청하여야 한다 라는 말은 타당하지 않다.
② 대판 1990. 12. 26, 90다4686
③ 대법원 판례는 채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다고 한다(대판 2003. 5. 27, 2001다13532).
④ 대판 2005. 4. 28, 2004다71201
문 13. 당사자의 출석에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장․답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.
② 당사자가 제출한 소장․답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있다면 공증사무소의 인증이 없더라도 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다.
③ 양쪽 당사자가 변론기일에 2회 불출석한 후 1월 내에 기일지정신청을 하지 아니하거나 그 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일이나 또는 그 뒤에 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다.
④ 위 ③항에서 기일지정신청은 쌍방 불출석 변론기일로부터 1월 내에 하여야 하는 것이지 신청인이 그 사실을 안 때로부터 그 기간을 기산할 수는 없다.
[해설]
② 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다(민사소송법 제148조 제2항). 이 경우 공증사무소의 인증이 없으면 당사자의 의사의 진정성을 확인할 수 없어 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 볼 수 없다.
① 대법원 판례는 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 한다(대판 2008. 5. 8, 2008다2890).
③ 민사소송법 제268조 제2항
④ 대판 1992. 4. 14, 92다3441
② 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다(민사소송법 제148조 제2항). 이 경우 공증사무소의 인증이 없으면 당사자의 의사의 진정성을 확인할 수 없어 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 볼 수 없다.
① 대법원 판례는 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 한다(대판 2008. 5. 8, 2008다2890).
③ 민사소송법 제268조 제2항
④ 대판 1992. 4. 14, 92다3441
문 14. 갑이 자신은 을에 대하여 금전채권을 갖고 있고, 을은 병에 대해 금전채권을 갖고 있다고 주장하면서, 을을 대위하여 병을 상대로 채권자대위소송을 제기하였다. 다음 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함).
① 채권자대위소송은 제3자의 소송담당의 한 유형이다.
② 을이 채권자대위소송이 계속 중에 채권자대위소송이 제기되었음을 알았다면 채권자대위소송의 기판력은 을에게 미치게 된다.
③ 채권자대위소송의 제기 후 을이 병을 상대로 같은 금전채권의 지급을 구하는 소를 제기하였다면 이는 중복소송에 해당한다.
④ 소송에서 갑이 을에 대하여 금전채권이 갖고 있지 않음이 밝혀졌다면, 갑의 병에 대한 청구는 이유 없는 것이므로 기각되어야 한다.
[해설]
④ 대법원 판례는 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 한다(대판 1994. 6. 24, 94다14339). 위 설문의 경우 을의 병에 대한 청구가 이유 없을 때에 청구를 기각하는 것이고, 갑의 을에 피보전채권이 인정되지 않을 때에는 당사자적격이 없어 부적법각하판결을 하여야 한다.
① 채권자대위소송은 제3자 소송담당 중 법정 소송담당에 해당한다.
② 대법원 판례는 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 한다(대판 1975. 5. 13, 74다1664).
③ 대판 1992. 5. 22, 91다41187
④ 대법원 판례는 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 한다(대판 1994. 6. 24, 94다14339). 위 설문의 경우 을의 병에 대한 청구가 이유 없을 때에 청구를 기각하는 것이고, 갑의 을에 피보전채권이 인정되지 않을 때에는 당사자적격이 없어 부적법각하판결을 하여야 한다.
① 채권자대위소송은 제3자 소송담당 중 법정 소송담당에 해당한다.
② 대법원 판례는 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 한다(대판 1975. 5. 13, 74다1664).
③ 대판 1992. 5. 22, 91다41187
문 15. 송달에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법인 그 밖의 단체에 대한 송달은 그 대표자의 주소ㆍ거소ㆍ영업소 또는 사무소에 하여야 한다.
② 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람의 사무원, 피용자 또는 동거인이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 유치송달을 할 수 있다.
③ 송달사무를 담당하여 처리하는 기관은 법원사무관등이고 원칙적인 송달실시기관은 집행관과 우편집배원이다.
④ 공시송달의 요건이 불비되었음에도 불구하고 판결정본이 공시송달 된 경우에는 당사자가 상소기간 내에 상소를 하지 않아도 판결은 확정되지 않고 기판력도 발생하지 않는다.
[해설]
④ 대법원 판례는 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다고 한다(대판 2008. 2. 28, 2007다41560). 따라서 위 설문의 경우 기판력이 발생하지 않는다는 말은 틀렸다.
① 법인 그 밖의 단체가 당사자인 경우 송달받을 사람은 그 대표자이므로 법인 등에 대한 송달도 대표자의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 함이 원칙이다(민사소송법 제64조, 제183조 제1항)(대판 1997. 5. 19, 97마600).
② 민사소송법 제186조 제1항, 제3항
③ 민사소송법 제175조 제1항, 제176조 제1항·제2항
④ 대법원 판례는 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다고 한다(대판 2008. 2. 28, 2007다41560). 따라서 위 설문의 경우 기판력이 발생하지 않는다는 말은 틀렸다.
① 법인 그 밖의 단체가 당사자인 경우 송달받을 사람은 그 대표자이므로 법인 등에 대한 송달도 대표자의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 함이 원칙이다(민사소송법 제64조, 제183조 제1항)(대판 1997. 5. 19, 97마600).
② 민사소송법 제186조 제1항, 제3항
③ 민사소송법 제175조 제1항, 제176조 제1항·제2항
문 16. 청구의 변경에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 상환이행청구에서 단순이행청구로 바꾸는 것과 같은 질적 확장도 청구의 변경이다.
② 교환적 변경은 신청구 추가와 구청구 취하의 결합형태이므로 피고가 본안에 응소한 때에는 피고의 동의를 얻어야 구청구의 취하의 효력이 생긴다.
③ 청구기초의 동일성을 요구하는 이유는 피고의 방어의 이익을 보호하려는 것이므로 피고의 이의가 없으면 청구의 기초가 동일하지 않는 변경도 허용된다.
④ 청구의 변경에 의한 시효중단ㆍ기간준수의 효과는 소변경서를 제출하였을 때에 발생한다.
[해설]
② 청구의 교환적 변경의 경우에 구청구의 취하를 수반하므로 피고가 본안에 변론한 후에는 피고의 동의를 얻어야 소취하의 효력이 생긴다고 함이 다수설이다(민사소송법 제266조 제2항). 그러나 소수설과 대법원 판례는 청구의 기초의 동일성을 청구변경의 요건으로 요구함으로써 피고의 보호는 보장되므로 피고의 동의 없이도 취하의 효력이 생기는 것으로 본다(대판 1962. 1. 31, 4294민상310). 따라서 판례의 입장에 의하면 피고의 동의를 얻어야 구청구의 취하의 효력이 생긴다 라는 말은 틀렸다.
① 상환이행청구에서 단순이행청구로 바꾸는 것과 같은 질적 확장도 피고의 방어권에 영향이 있어 청구의 변경으로 본다(대판 1997. 4. 11, 96다505020).
③ 대법원 판례는 청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다고 한다(대판 2011. 2. 24, 2009다33655). 즉, 청구의 변경에 있어서 청구기초의 동일성은 오로지 피고의 방어권을 보호하기 위한 사익적 규정이므로 피고의 이의가 없으면 청구의 기초의 동일성이 없더라도 소의 변경을 허용할 수 있다.
④ 민사소송법 제265조
② 청구의 교환적 변경의 경우에 구청구의 취하를 수반하므로 피고가 본안에 변론한 후에는 피고의 동의를 얻어야 소취하의 효력이 생긴다고 함이 다수설이다(민사소송법 제266조 제2항). 그러나 소수설과 대법원 판례는 청구의 기초의 동일성을 청구변경의 요건으로 요구함으로써 피고의 보호는 보장되므로 피고의 동의 없이도 취하의 효력이 생기는 것으로 본다(대판 1962. 1. 31, 4294민상310). 따라서 판례의 입장에 의하면 피고의 동의를 얻어야 구청구의 취하의 효력이 생긴다 라는 말은 틀렸다.
① 상환이행청구에서 단순이행청구로 바꾸는 것과 같은 질적 확장도 피고의 방어권에 영향이 있어 청구의 변경으로 본다(대판 1997. 4. 11, 96다505020).
③ 대법원 판례는 청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다고 한다(대판 2011. 2. 24, 2009다33655). 즉, 청구의 변경에 있어서 청구기초의 동일성은 오로지 피고의 방어권을 보호하기 위한 사익적 규정이므로 피고의 이의가 없으면 청구의 기초의 동일성이 없더라도 소의 변경을 허용할 수 있다.
④ 민사소송법 제265조
문 17. 당사자신문에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있다.
② 소송무능력자는 당사자신문의 대상이 될 수 없다.
③ 당사자본인으로 신문해야 함에도 증인으로 신문하였다 하더라도 상대방이 이를 지체 없이 이의하지 아니하면 책문권 포기, 상실로 인하여 그 하자가 치유된다.
④ 당사자신문에 따른 당사자의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때에는 재심사유가 된다.
[해설]
② 당사자신문에서의 진술은 변론이 아니므로 소송능력을 필요로 하지 않는다. 따라서 소송무능력자도 당사자신문의 대상이 될 수 있다.
① 민사소송법 제367조
③ 당사자본인으로 신문할 자를 증인으로 신문했어도 이의권의 포기․상실로 그 하자는 치유된다(대판 1977. 10. 11, 77다1316).
④ 민사소송법 제451조 제1항 제7호
② 당사자신문에서의 진술은 변론이 아니므로 소송능력을 필요로 하지 않는다. 따라서 소송무능력자도 당사자신문의 대상이 될 수 있다.
① 민사소송법 제367조
③ 당사자본인으로 신문할 자를 증인으로 신문했어도 이의권의 포기․상실로 그 하자는 치유된다(대판 1977. 10. 11, 77다1316).
④ 민사소송법 제451조 제1항 제7호
문 18. 기판력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 변론종결 전에 발생한 상계권ㆍ취소권ㆍ해제권 등 형성권을 소송 중 행사하지 않고 있다가 변론종결 후 이를 행사하면 기판력의 실권효를 받는다.
② 전소송에서 일부청구임을 명시한 경우에는 후소의 잔부청구가 기판력에 저촉되지 않는다.
③ 민사판결의 이유에서 확정한 사실관계는 후소에서 동일한 사실관계가 문제될 경우에 유력한 증거가 되므로 합리적 이유의 설시 없이 배척할 수 없다.
④ 원고가 매매에 기한 소유권이전등기청구에서 승소의 확정판결 후 등기를 마치기 전에 피고로부터 변론종결 후에 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자는 승계인이 아니므로 기판력이 미치지 않는다.
[해설]
① 변론종결 전에 발생한 취소권ㆍ해제권 등 일반의 형성권은 소송 중에 행사하지 않고 있다가 표준시 후에 이를 행사하면 기판력의 실권효를 받는다고 한다. 그러나 상계권은 예외로서 변론종결 전에 상계권이 있다 하여도 변론종결 후에 행사하였으면 상계권의 존부를 알았든 몰랐든 변론종결 후의 사유로 보아 실권되지 않는다고 한다(대판 1998. 11. 24, 98다25344). 따라서 위 설문의 경우 형성권 중 상계권은 실권되지 않으므로 기판력의 실권효를 받는다 라는 말은 틀렸다.
② 대법원 판례는 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 않는다고 한다(대판 1989. 6. 27, 87다카2478).
③ 대법원 판례는 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없다고 한다(대판 2009. 9. 24, 2008다92312,92329).
④ 대법원 판례는 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다고 한다(대판 2012. 5. 10. 2010다2558). 즉, 대법원 판례는 위 설문의 경우 구실체법설의 입장에서 소송물인 청구가 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권일 때에는 승계인에 포함되지만, 매매에 기한 소유권이전등기청구와 같이 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 변론종결 후에 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자는 승계인이 아니므로 기판력이 미치지 않는다고 한다.
① 변론종결 전에 발생한 취소권ㆍ해제권 등 일반의 형성권은 소송 중에 행사하지 않고 있다가 표준시 후에 이를 행사하면 기판력의 실권효를 받는다고 한다. 그러나 상계권은 예외로서 변론종결 전에 상계권이 있다 하여도 변론종결 후에 행사하였으면 상계권의 존부를 알았든 몰랐든 변론종결 후의 사유로 보아 실권되지 않는다고 한다(대판 1998. 11. 24, 98다25344). 따라서 위 설문의 경우 형성권 중 상계권은 실권되지 않으므로 기판력의 실권효를 받는다 라는 말은 틀렸다.
② 대법원 판례는 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그에 대한 판결의 기판력은 청구의 인용여부에 관계없이 청구의 범위에 한하여 미치고 잔부청구에는 미치지 않는다고 한다(대판 1989. 6. 27, 87다카2478).
③ 대법원 판례는 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없다고 한다(대판 2009. 9. 24, 2008다92312,92329).
④ 대법원 판례는 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다고 한다(대판 2012. 5. 10. 2010다2558). 즉, 대법원 판례는 위 설문의 경우 구실체법설의 입장에서 소송물인 청구가 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권일 때에는 승계인에 포함되지만, 매매에 기한 소유권이전등기청구와 같이 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 변론종결 후에 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자는 승계인이 아니므로 기판력이 미치지 않는다고 한다.
문 19. 증인신문에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 특별한 학식과 경험을 기초로 하여 얻은 사실을 보고하는 감정증인은 감정인이지 증인이 아니다.
② 법정대리인 및 당사자인 법인 등의 대표자는 증인이 될 수 없다.
③ 출석의무가 있는 증인이 불출석한 경우에 소송비용부담과 과태료 부과, 감치, 구인 등의 제재를 할 수 있다.
④ 주신문은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하며 반대신문은 주신문에 나타난 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하여야 한다.
[해설]
① 특별한 학식과 경험에 의하여 얻은 과거의 구체적 사실을 보고하는 감정증인도 증인이므로 그 조사절차는 증인신문절차에 의한다(민사소송법 제340조). 따라서 감정증인은 증인이므로 감정인이라는 말은 타당하지 않다.
② 법정대리인 및 당사자인 법인 등의 대표자는 당사자신문에 의하므로 증인이 될 수 없다(민사소송법 제372조).
③ 증인의 의무는 국가에 대한 공법상 의무로서 출석의무가 있는 증인이 정당한 사유 없이 불출석한 경우에는 그에 대한 제재로서 소송비용부담과 과태료 부과(민사소송법 제311조 제1항), 감치처분(동법 제311조 제2항) 그리고 구인(동법 제312조) 등의 수단이 있다.
④ 민사소송규칙 제91조 제1항, 제92조 제1항
① 특별한 학식과 경험에 의하여 얻은 과거의 구체적 사실을 보고하는 감정증인도 증인이므로 그 조사절차는 증인신문절차에 의한다(민사소송법 제340조). 따라서 감정증인은 증인이므로 감정인이라는 말은 타당하지 않다.
② 법정대리인 및 당사자인 법인 등의 대표자는 당사자신문에 의하므로 증인이 될 수 없다(민사소송법 제372조).
③ 증인의 의무는 국가에 대한 공법상 의무로서 출석의무가 있는 증인이 정당한 사유 없이 불출석한 경우에는 그에 대한 제재로서 소송비용부담과 과태료 부과(민사소송법 제311조 제1항), 감치처분(동법 제311조 제2항) 그리고 구인(동법 제312조) 등의 수단이 있다.
④ 민사소송규칙 제91조 제1항, 제92조 제1항
문 20. 소송승계에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 당연승계가 있어도 피승계인에게 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않는다.
② 부동산의 매수인이 매도인을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 소송 중에 매도인으로부터 목적부동산에 대해 등기이전을 받은 제3자는 특정승계인에 포함된다.
③ 참가승계를 하면 당초의 소제기 시에 소급하여 시효중단ㆍ기간준수의 효력이 생긴다.
④ 상고심에서는 참가승계ㆍ인수승계를 할 수 없다.
[해설]
② 대법원 판례는 부동산소유권이전등기 청구소송계속 중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기(또는 근저당설정등기)가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도 이는 민사소송법 제82조 제1항 소정의 " 그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때" 에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다고 한다(대판 1983. 3. 22, 80마283). 위 설문의 경우 판례는 구실법설의 입장에서 소송물인 청구가 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 소송승계에 있어서 목적부동산에 대해 등기이전을 받은 제3자는 특정승계인에 해당하지 않는다고 한다.
① 민사소송법 제238조
③ 참가승계를 하면 참가의 시기에 관계없이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 소멸시효중단과 기간준수의 효과가 발생한다(민사소송법 제81조).
④ 참가승계나 인수승계 모두 사실심의 변론종결 전까지만 가능하고, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니한다(대판 2002. 12. 10, 2002다48399).
② 대법원 판례는 부동산소유권이전등기 청구소송계속 중 그 소송목적이 된 부동산에 대한 이전등기이행채무 자체를 승계함이 없이 단순히 같은 부동산에 대한 소유권이전등기(또는 근저당설정등기)가 제3자 앞으로 경료되었다 하여도 이는 민사소송법 제82조 제1항 소정의 " 그 소송의 목적이 된 채무를 승계한 때" 에 해당한다고 할 수 없으므로 위 제3자에 대하여 등기말소를 구하기 위한 소송의 인수는 허용되지 않는다고 한다(대판 1983. 3. 22, 80마283). 위 설문의 경우 판례는 구실법설의 입장에서 소송물인 청구가 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 소송승계에 있어서 목적부동산에 대해 등기이전을 받은 제3자는 특정승계인에 해당하지 않는다고 한다.
① 민사소송법 제238조
③ 참가승계를 하면 참가의 시기에 관계없이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 소멸시효중단과 기간준수의 효과가 발생한다(민사소송법 제81조).
④ 참가승계나 인수승계 모두 사실심의 변론종결 전까지만 가능하고, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니한다(대판 2002. 12. 10, 2002다48399).
문 21. 무변론판결에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 피고가 공시송달의 방법에 의하지 않고 소장의 부본을 송달받은 경우, 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다.
② 위 ①항의 경우 법원은 피고가 답변서를 제출하지 아니한 때에는 변론 없이 판결할 수 있다.
③ 다만 위 ②항의 경우에도 직권으로 조사할 사항이 있거나 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 피고가 원고의 청구원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니하더라도, 답변서가 제출된 이상 변론 없이 판결할 수 없다.
[해설]
④ 피고가 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 변론 없이 판결할 수 있다(민사소송법 제257조 제2항). 따라서 답변서가 제출된 이상 변론 없이 판결할 수 없다 라는 말은 옳지 않다.
① 민사소송법 제256조 제1항
② 민사소송법 제257조 제1항 본문
③ 민사소송법 제257조 제1항 단서
④ 피고가 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 변론 없이 판결할 수 있다(민사소송법 제257조 제2항). 따라서 답변서가 제출된 이상 변론 없이 판결할 수 없다 라는 말은 옳지 않다.
① 민사소송법 제256조 제1항
② 민사소송법 제257조 제1항 본문
③ 민사소송법 제257조 제1항 단서
문 22. 서증에 관하여 가장 옳지 않은 설명은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 당사자가 서증을 신청하고자 하는 때에는 문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 방식으로 한다.
② 당사자가 상업장부를 소지하고 있는 경우 당사자의 신청 없이 법원이 직권으로 그 장부의 제출을 명할 수는 없다.
③ 법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본, 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 한다.
④ 문서제출명령의 신청이 있고 그에 따른 제출명령이 있었다 하여도 그 문서가 법원에 제출되기 전에 그 신청을 철회함에는 상대방의 동의를 필요로 하지 않는다.
[해설]
② 서증의 증거조사는 당사자가 증명하고자 하는 사실에 관하여 증거방법이 될 문서를 특정하여 법원에 그 열람을 구하는 행위, 즉 신청을 하여야 한다. 그러나 당사자가 상업장부를 소지하고 있는 경우에는 당사자의 신청이 없더라도 법원은 직권으로 그 장부의 제출을 명할 수 있다(상법 제32조). 따라서 법원이 직권으로 상업장부의 제출을 명할 수 없다 라는 말은 옳지 않다.
① 민사소송법 제343조
③ 민사소송법 제355조 제1항
④ 대법원 판례는 증거조사의 개시가 있기 전에는 그 증거신청을 자유로 철회할 수 있는 법리라 할 수 있을 것이므로 소론 문서제출명령의 신청이 있고 그에 따른 제출명령이 있었다 하여도 그 문서가 법원에 제출되기 전에는 그 신청을 철회함에는 상대방의 동의를 필요로 하지 않는다 고 한다(대판 1971. 3. 23, 70다3013).
② 서증의 증거조사는 당사자가 증명하고자 하는 사실에 관하여 증거방법이 될 문서를 특정하여 법원에 그 열람을 구하는 행위, 즉 신청을 하여야 한다. 그러나 당사자가 상업장부를 소지하고 있는 경우에는 당사자의 신청이 없더라도 법원은 직권으로 그 장부의 제출을 명할 수 있다(상법 제32조). 따라서 법원이 직권으로 상업장부의 제출을 명할 수 없다 라는 말은 옳지 않다.
① 민사소송법 제343조
③ 민사소송법 제355조 제1항
④ 대법원 판례는 증거조사의 개시가 있기 전에는 그 증거신청을 자유로 철회할 수 있는 법리라 할 수 있을 것이므로 소론 문서제출명령의 신청이 있고 그에 따른 제출명령이 있었다 하여도 그 문서가 법원에 제출되기 전에는 그 신청을 철회함에는 상대방의 동의를 필요로 하지 않는다 고 한다(대판 1971. 3. 23, 70다3013).
문 23. 소액사건에 관하여 가장 옳지 않은 것은?
① 소가 2,000만 원 이하의 금전 그 밖의 대체물이나 유가증권의 일정수량의 지급을 구하는 사건으로 특정물에 관한 청구는 포함되지 않는다.
② 소액사건에 대하여 법원이 변론에 의한 소송절차의 회부에 앞서 반드시 이행권고결정을 해야 하는 것은 아니다.
③ 확정된 이행권고결정에는 기판력은 없으나, 집행력은 있다.
④ 소액사건의 소송절차에서는 변론 없이 청구를 기각할 수 있고, 판사의 경질이 있어도 변론의 갱신 없이 판결을 할 수 있는 등의 특칙이 적용되나, 서면에 의해 소제기를 해야 함은 통상의 소송절차와 동일하다.
[해설]
④ 통상의 소송절차는 소장이라는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민사소송법 제248조). 그러나 소액사건은 통상의 소송절차와 달리 구술로써 소를 제기할 수 있고(소액사건심판법 제4조 제1항), 당사자 쌍방이 임의출석에 의하여 소를 제기할 수도 있다(소액사건심판법 제5조 제1항).
① 소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건은 제소한 때의 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건으로 한다(소액사건심판규칙 제1조의2 본문). 따라서 특정물에 관한 청구는 이에 포함되지 않는다.
② 이행권고결정제도는 소액사건에 대하여 변론에 의하여 소송절차의 회부에 앞서 행하는 전치절차이나, 이 절차는 변론절차에 앞서 붙여지는 임의적 전치절차이다. 따라서 소액사건에 대하여 변론절차의 회부에 앞서 반드시 이행권고결정은 해야 하는 것은 아니다.
③ 대법원 판례는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다 라고 한다(대판 2009. 5. 14, 2006다34190).
④ 통상의 소송절차는 소장이라는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민사소송법 제248조). 그러나 소액사건은 통상의 소송절차와 달리 구술로써 소를 제기할 수 있고(소액사건심판법 제4조 제1항), 당사자 쌍방이 임의출석에 의하여 소를 제기할 수도 있다(소액사건심판법 제5조 제1항).
① 소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건은 제소한 때의 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건으로 한다(소액사건심판규칙 제1조의2 본문). 따라서 특정물에 관한 청구는 이에 포함되지 않는다.
② 이행권고결정제도는 소액사건에 대하여 변론에 의하여 소송절차의 회부에 앞서 행하는 전치절차이나, 이 절차는 변론절차에 앞서 붙여지는 임의적 전치절차이다. 따라서 소액사건에 대하여 변론절차의 회부에 앞서 반드시 이행권고결정은 해야 하는 것은 아니다.
③ 대법원 판례는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다 라고 한다(대판 2009. 5. 14, 2006다34190).
문 24. 가집행선고에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 재산권의 청구에 관한 판결이라도 의사의 진술을 명한 판결은 확정이 되어야만 집행력이 생기기 때문에 가집행선고를 할 수 없다.
② 가집행선고 있는 판결은 선고에 의하여 즉시 집행력이 발생하므로 이행판결이면 바로 집행권원이 된다.
③ 가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하여 재산명시신청ㆍ채무불이행자명부신청ㆍ재산조회신청을 할 수 있다.
④ 가집행선고의 실효로 인한 원상회복 및 손해배상책임은 무과실책임이다.
[해설]
③ 확정판결을 집행권으로 하는 것과는 달리 가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하는 경우에는 재산명시신청(민사집행법 제61조 제1항 단서)․채무불이행자명부등재신청(동법 제70조 제1항 제1호 단서) 및 재산조회신청(동법 제74조 이하)을 할 수 없다.
① 민사집행법 제263조
② 가집행선고가 붙은 종국판결은 비록 확정되지 아니하였더라도 즉시 집행력이 발생하므로 그 종국판결이 이행판결이면 바로 집행권원이 된다.
④ 대법원 판례는 본안판결의 변경으로 가집행의 선고가 실효되었을 경우, 법원은 가집행선고로 인하여 지급된 물건의 반환은 물론 가집행으로 인한 손해의 배상까지를 명할 수 있는데, 위 배상의무는 공평원칙에 입각한 일종의 무과실책임이라고 봄이 상당하다고 한다(대판 1979. 9. 11, 79다1123).
③ 확정판결을 집행권으로 하는 것과는 달리 가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하는 경우에는 재산명시신청(민사집행법 제61조 제1항 단서)․채무불이행자명부등재신청(동법 제70조 제1항 제1호 단서) 및 재산조회신청(동법 제74조 이하)을 할 수 없다.
① 민사집행법 제263조
② 가집행선고가 붙은 종국판결은 비록 확정되지 아니하였더라도 즉시 집행력이 발생하므로 그 종국판결이 이행판결이면 바로 집행권원이 된다.
④ 대법원 판례는 본안판결의 변경으로 가집행의 선고가 실효되었을 경우, 법원은 가집행선고로 인하여 지급된 물건의 반환은 물론 가집행으로 인한 손해의 배상까지를 명할 수 있는데, 위 배상의무는 공평원칙에 입각한 일종의 무과실책임이라고 봄이 상당하다고 한다(대판 1979. 9. 11, 79다1123).
문 25. 상소에 관한 설명으로서 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 상고장이 대법원에 바로 제출되었다가 다시 원심법원에 송부된 경우에는 상고장이 원심법원에 접수된 때를 기준하여 상고 제기기간 준수 여부를 따져야 한다.
② 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 관하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.
③ 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하지만, 판결서 송달 전에도 할 수 있다.
④ 피고의 상계항변을 인용하여 원고 청구를 기각한 항소심 판결부분에 대하여 피고는 상고를 제기할 수 없다.
[해설]
④ 대법원 판례는 원심(항소심)은 원고의 청구원인사실을 모두 인정한 다음 피고의 상계항변을 받아들여 상계 후 잔존하는 원고의 나머지 청구부분만을 일부 인용하였는데, 이 경우 피고들로서는 원심판결 이유 중 원고의 소구채권을 인정하는 전제에서 피고의 상계항변이 받아들여진 부분에 관하여도 상고를 제기할 수 있다고 한다(대판 2002. 9. 6, 2002다34666). 따라서 위 설문의 경우 피고는 원고의 소구채권의 부존재를 다투기 위하여 항소심판결 부분에 대하여 상고를 제기할 수 있다.
① 대판 1981. 10. 13, 81누2300
② 민사소송법 제391조
③ 민사소송법 제396조 제1항
④ 대법원 판례는 원심(항소심)은 원고의 청구원인사실을 모두 인정한 다음 피고의 상계항변을 받아들여 상계 후 잔존하는 원고의 나머지 청구부분만을 일부 인용하였는데, 이 경우 피고들로서는 원심판결 이유 중 원고의 소구채권을 인정하는 전제에서 피고의 상계항변이 받아들여진 부분에 관하여도 상고를 제기할 수 있다고 한다(대판 2002. 9. 6, 2002다34666). 따라서 위 설문의 경우 피고는 원고의 소구채권의 부존재를 다투기 위하여 항소심판결 부분에 대하여 상고를 제기할 수 있다.
① 대판 1981. 10. 13, 81누2300
② 민사소송법 제391조
③ 민사소송법 제396조 제1항
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