2013년 10월 5일에 시행한 지방직 7급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.


1. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법규명령은 행정입법의 일반 추상성으로 인해 항고소송의 대상이 될 수 없다.

② 형사처벌에 관한 위임입법의 경우, 수권법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 한다.

③ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

④ 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리․국민투표관리․정당사무 등에 관한 규칙을 제정할 수 있는바, 이 규칙은 법규명령의 성질을 가진다.

<해설>
① 행정권이 제정하는 행정입법은 일반법률과 마찬가지로 일반적ㆍ추상적 규범으로서 그 자체로는 국민의 권리ㆍ의무에 직접적이고 구체적인 영향을 주는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 행정청의 별도의 집행행위 없이도 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 규율하는 처분적 법규는 그 실질이 처분이므로 예외적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 통설과 판례의 태도이다.

② 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다. (헌법재판소 1991.7.8, 91헌가4)【복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제9조 및 제5조에 관한 위헌심판】

③ 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. (헌법재판소 1995.4.20, 92헌마264ㆍ279)【부천시ㆍ강남구 담배자동판매기설치금지사건】

④ 중앙선거관리위원회규칙(헌법 제114조 제6항)은 헌법상 근거를 갖고 있어 법규명령으로서의 성격을 갖는다.
헌법 제114조 ⑥ 중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

<답> ①



【해설】
① 법규명령은 일반적·추상적 규정이므로 원칙적으로 항고소송의 대상이 되지 않지만 예외적으로 법규명령이 집행행위 개입없이 직접 국민의 권리·의무에 직접 영향을 주는 경우에는 항고소송의 대상인 처분성이 인정된다.

② 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007).

③ 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264).

④ 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리·국민투표관리·정당사무 등에 관한 규칙을 제정할 수 있다(헌법 제114조 제6항). 이 규칙은 법규명령으로서의 성질을 가지고 있으며 내용적으로 위임명령과 집행명령을 모두 포함하고 있다.

【정답】 ①

2. 행정계획에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 「행정절차법」은 행정계획의 확정절차에 대한 일반법이라는 것이 통설이다.

② 계획재량은 일반적인 행정재량과 비교하여 행정청에 폭넓은 재량권이 부여되고 있다는 것이 일반적인 견해이다.

③ 계획재량의 경우 형성의 자유가 인정되나, 형량의 부존재, 형량의 누락, 형량의 불비례 등의 경우에는 형량의 하자로 인해 그 행정계획 결정은 위법하게 된다.

④ 판례는 원칙적으로 계획변경청구권을 인정하고 있지 않다.

<해설>
① 현행 행정절차법상 행정계획의 절차상 통제, 즉 행정계획의 수립절차에 관한 일반규정은 없다.

② 계획재량과 일반 행정재량 사이에 질적인 차이는 없고 단지 양적인 면에서만 차이를 가질 뿐이라는 견해도 있으나, 다수의 견해는 양자의 질적 차이를 인정하고 있다. 어느 견해에 의해서도 계획재량의 경우 일반적인 행정재량보다 폭넓은 재량권이 부여되고 있다고 본다.

③ 계획재량의 통제를 위해 형량명령이론이 존재한다. 형량명령의 원칙에 의하면 형량명령의 내용에 반하는 경우에 형량의 하자가 있는 것이 되어 그 행정계획은 위법하게 된다. 형량하자의 유형은 아래와 같다.
형량의 해태 이익형량을 전혀 하지 않은 하자
형량의 흠결 이익형량을 하기는 하였으나 반드시 고려하여야 할 중요한 사항을 누락하는 것
오형량(형량불비례) 이익형량을 하기는 하였으나 객관성ㆍ정당성ㆍ비례성을 결한 것
형량조사의 하자(조사의 흠결) 조사의무를 이행하지 않은 하자
평가의 과오 관련된 공익 또는 사익의 가치를 잘못 평가하는 것

④ 계획변경청구권이란 행정청이 행정계획을 확정한 후, 상대방이 사정변경을 이유로 확정된 행정계획의 변경을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 대법원은 행정계획의 변경과 관련하여 지역 주민의 계획변경청구권을 원칙적으로 인정하지 아니한다. 따라서 행정청이 사인의 계획변경을 거부하는 행위는 처분성이 인정되지 않으므로 원칙적으로 취소소송을 통해 이를 다툴 수 없다.

<답> ①



【해설】
① 현행 행정절차법상 행정계획 확정절차에 관한 언급이 없기 때문에 행정절차법을 행정계획에 관한 일반법이라고 할 수 없다.

② 행정계획을 책정함에 있어서 일반 재량행위에 비하여 광범한 형성의 자유가 인정되는 것을 계획재량이라고 한다.

③ 계획재량은 무제한적인 것이 아니므로 계획수립과정상에 제(諸)이익을 정당하게 고려하고 형량하여야 하는 형량명령이론이 적용된다. 이러한 형량명령이론을 위반하는 경우에는 형량의 부존재, 형량의 누락, 형량의 불비례 등으로 인한 형량하자로 위법의 원인이 된다.

④ 국민의 신청에 대한 행정청의 거부가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것인 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만아니라 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단확정된 후에 어떤 사정의 변경이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설인 공원조성계획 취소신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대법원 1989.10.24. 선고 89누725).

【정답】 ①

3. 협의의 소의 이익에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후 원고가 계속 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

② 고등학교에서 퇴학처분을 받은 자가 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다면 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

③ 원자로건설허가처분이 있게 되면 원자로부지사전승인처분에 대한 취소소송은 소의 이익을 잃게 된다.

④ 건축허가가 「건축법」 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 인접한 대지의 소유자는 그 건축허가처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

<해설>
① 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다(대법원 2005.5.13, 2004두4369).

고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다(대법원 1992.7.14, 91누4737).

원자로 및 관계시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설 부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가 전에 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 ‘사전적 부분건설허가처분’의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다. (대법원 1998.9.4, 97누19588)【부지사전승인처분취소】

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 1992.4.24, 91누11131).

<답> ②



【해설】
① 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369).

② 고등학교졸업이 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미밖에 없다고 할 수 없으므로 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다(대법원 1992.7.14. 선고 91누4737).

③ 원자력법 제11조 제3항 소정의 부지사전승인제도는 원자로 및 관계 시설을 건설하고자 하는 자가 그 계획중인 건설부지가 원자력법에 의하여 원자로 및 관계 시설의 부지로 적법한지 여부 및 굴착공사 등 일정한 범위의 공사(이하 '사전공사'라 한다)를 할 수 있는지 여부에 대하여 건설허가 전에 미리 승인을 받는 제도로서, 원자로 및 관계 시설의 건설에는 장기간의 준비·공사가 필요하기 때문에 필요한 모든 준비를 갖추어 건설허가신청을 하였다가 부지의 부적법성을 이유로 불허가될 경우 그 불이익이 매우 크고 또한 원자로 및 관계 시설 건설의 이와 같은 특성상 미리 사전공사를 할 필요가 있을 수도 있어 건설허가 전에 미리 그 부지의 적법성 및 사전공사의 허용 여부에 대한 승인을 받을 수 있게 함으로써 그의 경제적·시간적 부담을 덜어 주고 유효·적절한 건설공사를 행할 수 있도록 배려하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다(대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588).

④ 건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계는 지났으며 민사소송으로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대법원 1992.4.24. 선고 91누11131).

【정답】 ②

4. 경찰권의 행사와 경찰책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 경찰관이 임의동행요구에 응하지 않는다고 하여 강제연행하기 위하여 대상자의 양팔을 잡아 끈 행위는 정당한 공무집행이 아니다.

② 긴급을 요하는 상황에서의 피난조치는 필요한 한도내에서 당사자의 의사에 반하여 강제로 행해질 수 있다.

③ 사법인(私法人)뿐만 아니라 권리능력 없는 사단도 경찰책임의 주체가 될 수 있다.

④ 피고용인의 행위에 대하여 고용인에게 경찰책임이 인정되는 경우에는 피고용인의 경찰책임은 면제된다.

<해설>
① 경찰관의 임의동행요구에 응하지 않는다고 하여 강제연행하려고 대상자의 양팔을 잡아끈 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 그 대상자가 이러한 불법연행으로부터 벗어나기 위하여 저항한 행위는 정당한 행위이다(대법원 1992.5.26, 91다38334)

② 긴급을 요하는 상황에서의 피난조치는 경찰관직무집행법 제5조 제1항 제2호의 위험발생의 방지조치 중 하나이다. 위험발생의 방지조치는 행정상 즉시강제 중 대인적 강제수단에 해당한다. 다만, 행정상 즉시강제는 비례원칙에 위반되어서는 아니되므로 필요한 한도내에서만 가능하다.
경찰관직무집행법 제5조【위험발생의 방지】① 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견ㆍ분마류 등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 태가 있을 때에는 다음의 조치를 할 수 있다.
1. 그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발하는 것
2. 특히 긴급을 요할 때에는 위해를 받을 우려가 있는 자를 필요한 한도 내에서 억류하거나 피난시키는 것
3. 그 장소에 있는 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를 하는 것

③ 경찰책임의 주체란 경찰책임을 부담하고 경찰권발동의 대상이 되는 자를 말하는데 자연인, 사법인, 권리능력 없는 사단이 경찰책임의 주체가 될 수 있다고 보는 것에는 이견이 없다.

④ 타인의 행위에 대하여 경찰책임이 인정되는 경우에도 행위자의 경찰책임이 면제되는 것은 아니다. 즉, 실제의 행위자와 감독자가 동시에 경찰책임을 진다. 이 경우 양벌규정을 두는 경우가 많다.

<답> ④



【해설】
① 경찰관이 임의동행요구에 응하지 않는다 하여 강제연행하려고 대상자의 양팔을 잡아 끈 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로 그 대상자가 이러한 불법연행으로부터 벗어나기 위하여 저항한 행위는 정당한 행위라고 할 것이고 이러한 행위에 무슨 과실이 있다고 할 수 없다(대법원 1992.5.26. 선고 91다38334).

③ 경찰책임은 책임질 자의 생활권범위로부터 객관적으로 공공질서에 대한 장해가 되는 상태가 발생한 경우에는 법령에 특히 명시적 규정이 없는 한, 그 자가 자연인인지 법인인지의 여부, 그 장행의 발생이 고의·과실에 의한 것인지의 여부를 가리지 않는다.

④ 피고용인의 행위에 대해 고용인이 경찰책임을 지는 경우에도 피고용인의 경찰책임이 면제되지 않는다.

【정답】 ④

5. 급부행정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공용폐지가 없는 한 행정재산은 취득시효의 대상이 될 수 없다.

② 「도로법」상 허가의 대상인 도로의 점용은 도로의 특정 부분을 유형적․고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용이다.

③ 문화재나 문화재보호구역 지정으로 인하여 인근주민이 문화재를 향유할 이익은 구체적인 법률상 이익에 해당한다.

④ 공유재산 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가를 하거나 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다.

<해설>
행정목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상도 되지 않는 것이고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든, 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 하고 단지 사실상 공물로서의 용도에 사용되지 아니하고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있다고 볼 수는 없다. (대법원1995.12.22, 95다19478)【토지소유권이전등기】

② 도로법에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적ㆍ고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이다. (대법원 1995.2.14, 94누5830)【도로점용료부과처분취소】

③ 문화재는 문화재의 지정이나 그 보호구역으로 지정이 있음으로써 유적의 보존 관리 등이 법적으로 확보되어 지역주민이나 국민일반 또는 학술연구자가 이를 활용하고 그로 인한 이익을 얻는 것이지만, 그 지정은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다고 하는 목적을 위하여 행해지는 것이지, 그 이익이 일반 국민이나 인근주민의 문화재를 향유할 구체적이고도 법률적인 이익이라고 할 수는 없다. (대법원 1992.9. 22, 91누13212)【국유도로의공용폐지처분무효확인등】

공유재산의 관리청이 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가는 강학상 특허에 해당하고, 이러한 행정재산의 사용ㆍ수익허가처분의 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용ㆍ수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다. (대법원 1998.2.27, 97누1105)【공유재산대부신청반려처분무효확인】

<답> ③



【해설】
① 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1994.3.22. 선고 93다56220).

② 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795).

③ 문화재는 문화재의 지정이나 그 보호구역으로 지정이 있음으로써 유적의 보존 관리 등이 법적으로 확보되어 지역주민이나 국민일반 또는 학술연구자가 이를 활용하고 그로 인한 이익을 얻는 것이지만, 그 지정은 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다고 하는 목적을 위하여 행해지는 것이지, 그 이익이 일반 국민이나 인근주민의 문화재를 향유할 구체적이고도 법률적인 이익이라고 할 수는 없다(대법원 1992.9.22. 선고 91누13212).

④ 행정재산의 사용·수익허가처분의 성질에 비추어 국민에게는 행정재산의 사용·수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가 신청을 거부한 행위 역시 행정처분에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105).

【정답】 ③

6. 「국가배상법」의 해석에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 「국가배상법」 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다.

② ‘공무원’이라 함은 「국가공무원법」과 「지방공무원법」상의 공무원에 한정되지 않고 공무를 위탁받은 사인도 포함한다.

③ ‘법령에 위반하여’라 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미한다.

④ 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없다.

<해설>
① 국가배상법 제2조 제1항의 직무에는 작위ㆍ부작위가 모두 포함된다. 부작위가 국가배상법상 직무행위에 속하는가의 여부에 관하여 부정설과 긍정설의 대립이 있으나, 판례는 행정청의 작위의무를 위반한 위법한 부작위로 인한 행정상 손해배상책임을 물을 수 있다고 본다.
공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. (대법원 2005.6.10, 2002다53995)【손해배상(기)】

② 국가배상법 제2조상의 공무원은 광의(또는 최광의)의 공무원을 의미한다. 즉, 협의의 공무원인 국가공무원법 또는 지방공무원법상의 공무원뿐만 아니라 널리 국가 등 행정주체로부터 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자를 포함한다는 것이 통설과 판례(대법원 2001.1.5, 98다39060)의 입장이다.

③ 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우, 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해 학설은 대립하고 있으나, 판례는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 조리상 위험방지의 작위의무를 인정하고 있다.
국가배상법 제2조 제1항의 요건상 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적ㆍ일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다(대법원 2004.6.25, 2003다69652).

④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2005.6.10, 2002다53995).

<답> ③



【해설】
① 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다(대법원 2012.7.26. 선고 2010다95666).

② 국가배상법 제2조 소정의 '공무원'이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060).

③④ 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856).

【정답】 ③

7. 공용부담에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.

② 지방자치단체의 장은 관할 구역 안의 하수를 효율적으로 처리하기 위하여 필요한 경우에는 개인하수도를 설치․변경 또는 폐지하는 자에게 소요비용의 전부 또는 일부를 지원하거나 직접 개인하수도에 관한 공사를 할 수 있다.

③ 장애인고용부담금은 사회연대책임의 이념에 입각하여 장애인고용의 경제적 부담을 조정하고 장애인을 고용하는 사업주에 대한 지원을 목적으로 하는 제도라고 할 수 있다.

④ 영화상영관 입장권 부과금은 한국영화산업의 진흥 발전을 위한 각종 사업의 용도로 쓰일 영화발전기금의 재원을 마련하는 것으로서 영화발전기금의 집행단계에서 실현되므로 순수한 재정조달목적 부담금이 아니라 정책실현목적 부담금에 해당한다.

<해설>
① 헌법상 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖는다. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다. (헌법재판소 2005.3.31, 2003헌가20 전원재판부)【(구)학교용지확보에 관한 특례법 제2조 제2호 등 위헌제청】

② 하수도법 제32조 제2항
제32조【개인하수도 설치의 지원 등】① 국가는 개인하수도의 보급확대 등을 위하여 제34조의 규정에 따른 개인하수처리시설의 설치에 필요한 기술적·재정적 지원을 할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 관할구역 안의 하수를 효율적으로 처리하기 위하여 필요한 경우에는 개인하수도를 설치·변경 또는 폐지하는 자에게 소요비용의 전부 또는 일부를 지원하거나 직접 개인하수도에 관한 공사를 할 수 있다.
③ 토지의 소유자는 정당한 사유 없이 제2항의 규정에 따른 배수설비에 관한 공사를 거부 또는 방해하여서는 아니 된다.

③ 장애인을 고용하기 위해서는 작업시설 및 설비의 개선, 직장환경의 정비, 특별한 고용관리 등이 필요하고 정상인고용에 비하여 경제적 부담이 수반된다. 따라서 고용의무를 성실히 이행하는 사업주와 그렇지 않는 사업주간에는 경제적 부담의 불균형이 생길 수가 있다. 이러한 점을 고려하여 장애인고용은 모든 사업주가 공동으로 부담하는 책임이라는 사회연대책임의 이념에 입각하여 장애인고용의 경제적 부담을 조정하고 장애인을 고용하는 사업주에 대한 지원을 목적으로 한 것이 장애인고용부담금 제도라고 할 수 있다. (헌법재판소 2003.7.24, 2001헌바96 전원재판부)【구 장애인고용촉진등에관한법률 제35조 제1항 본문 등 위헌소원】

④ 영화상영관 입장권에 대한 부과금은 그 부과의 목적이 한국영화산업의 진흥ㆍ발전을 위한 각종 사업의 용도로 쓰일 영화발전기금의 재원을 마련하는 것으로서, 그 부과 자체로써 부과금의 부담주체인 영화상영관 관람객의 행위를 특정한 방향으로 유도하거나 관람객 이외의 다른 사람들과의 형평성 문제를 조정하고자 하는 등의 목적은 없으며, 또한 추구하는 공적 과제가 부과금으로 재원이 마련된 영화발전기금의 집행 단계에서 실현되므로 순수한 재정조달목적부담금에 해당한다. (헌법재판소 2008.11.27, 2007헌마860 전원재판부)【영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제25조의2 등 위헌확인】

<답> ④



【해설】
① 헌법은, 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 지고(헌법 제31조 제2항), 의무교육은 무상으로 한다(헌법 제31조 제3항)고 규정하고 있다. 이러한 의무교육제도는 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적·물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면이 보다 더 중요한 의미를 갖는다. 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없으므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. 따라서 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20).

② "개인하수도"라 함은 건물·시설 등의 설치자 또는 소유자가 당해 건물·시설 등에서 발생하는 하수를 유출 또는 처리하기 위하여 설치하는 배수설비·개인하수처리시설과 그 부대시설을 말한다(하수도법 제2조 제5호). 국가는 개인하수도의 보급확대 등을 위하여 제34조의 규정에 따른 개인하수처리시설의 설치에 필요한 기술적·재정적 지원을 할 수 있다(하수도법 제32조 제1항). 지방자치단체의 장은 관할구역 안의 하수를 효율적으로 처리하기 위하여 필요한 경우에는 개인하수도를 설치·변경 또는 폐지하는 자에게 소요비용의 전부 또는 일부를 지원하거나 직접 개인하수도에 관한 공사를 할 수 있다(하수도법 제32조 제2항).

③ 의무고용률에 못 미치는 장애인을 고용하는 사업주(상시 50명 이상 100명 미만의 근로자를 고용하는 사업주는 제외한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 고용노동부장관에게 장애인 고용부담금을 납부하여야 한다(장애인고용촉진 및 직업재활법 제33조 제1항). 고 규정하여 장애인고용부담금은 사회연대책임의 이념에 입각하여 장애인 고용의 경제적 부담을 조정하고 장애인을 고용하는 사업주에 대한 지원을 목적으로 하는 제도라고 할 수 있다.

④ 영화진흥위원회는 한국영화의 발전 및 영화·비디오물산업의 진흥을 위하여 영화상영관 입장권 가액의 100분의 5 이하의 범위에서 대통령령이 정하는 부과금을 징수할 수 있다(영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제25조의2 제1항). 영화관 관람객이 입장권 가액의 100분의 3을 부담하도록 하고 영화관 경영자는 이를 징수하여 영화진흥위원회에 납부하도록 강제하는 내용의 영화상영관 입장권 부과금 제도는, 영화예술의 질적 향상과 한국영화 및 영화ㆍ비디오물산업의 진흥ㆍ발전의 토대를 구축하기 위한 영화발전기금의 안정적 재원 마련이라는 정당한 입법목적을 위한 것으로 헌법적으로 정당화되는 재정조달목적 부담금으로서 위와 같은 목적 달성에 적합한 수단이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860).

【정답】 ④

8. 부관에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 없는 경우에 공무원이 그 부관에 대한 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사법상 계약을 체결하는 것은 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다.

② 행정청이 처분을 하면서 부제소(不提訴)특약의 부관을 붙인 것은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로 허용될 수 없다.

③ 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 부관의 사후변경이 예외적으로 허용될 수 있다.

④ 행정처분에 붙은 부담이 제소기간의 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에는 부담의 이행으로 한 사법상 매매 등의 법률행위도 효력이 확정되므로 그 법률행위의 유효 여부를 별도로 다툴 수 없다.

<해설>
① 판례의 태도로 옳다. (대법원 2009.12.10, 2007다63966)【약정금】

② 판례의 태도로 옳다. (대법원 1998.8.21, 98두8919)【동부청과사건】

③ 부관의 사후변경은 법률에 명문 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다. (대법원 1997.5.30, 97누2627)【토지굴착 등 허가처분 중 부담무효확인】

④ 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져 보아 그 법률행위의 유효여부를 판단하여야 한다(대법원 2009.6.25, 2006다18174).

<답> ④



【해설】
① 공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙에 위배되지 않아야만 적법한 것인바, 행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다(대법원 2010.1.28. 선고 2007도9331).

② 지방자치단체장이 도매시장법인의 대표이사에 대하여 위 지방자치단체장이 개설한 농수산물도매시장의 도매시장법인으로 다시 지정함에 있어서 그 지정조건으로 '지정기간 중이라도 개설자가 농수산물 유통정책의 방침에 따라 도매시장법인 이전 및 지정취소 또는 폐쇄 지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다.'라는 부관을 붙였으나, 그 중 부제소특약에 관한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98두8919).

③ 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627).

④ 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009.6.25. 선고 2006다18174).

【정답】 ④

9. 기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 자유재량에 대한 사법심사에 있어서는 법원이 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다고 보고 있다.

② 판례는 일반적으로 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다는 입장이다.

③ 판례는 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단이 면접위원의 자유재량에 속한다고 보고 있다.

④ 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

<해설>
① 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 ㉠ 기속행위 내지 기속재량행위와 ㉡ 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, ㉠ 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석ㆍ적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, ㉡ 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 해당 행위의 목적 위반이나 동기의 부정유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001.2.9, 98두17593).

② 전통적인 견해와 판례는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에는 붙일 수 있다고 한다. 특히 판례는 기속행위에 부관을 붙였다 하더라도 이는 당연무효라고 판시하고 있다(대법원 1988.4.27, 87누1106).

③ 공무원임용을 위한 면접전형에 있어서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속한다(대법원 1997.11.28, 97누11911).

④ 행정소송법 제27조

<답> ①



【해설】
① 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593).

② 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙을 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것이다(대법원 1988.4.27. 선고 87누1106).

③ 공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈·남용하지 않은 한 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2008.12.24. 선고 2008두8970).

④ 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다(행정소송법 제27조).

【정답】 ①

10. 행정의 실효성 확보수단에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정법상 의무불이행에 대하여 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 행정청은 따로 민사상 강제집행을 청구할 수 없다.

② 제1차 철거명령 및 계고처분에 불응하여 다시 철거촉구 및 대집행의 뜻을 제2차 계고서 발송으로 고지한 경우 제2차 계고서 발송은 행정처분이 아니다.

③ 「국세징수법」에 따른 가산금은 행정법상 금전급부 불이행에 대한 제재로 가해지는 금전부담이므로 그 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

④ 대법원은 과태료부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 하고 있다.

<해설>
① 국유재산법 제52조는 “정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 관리권자인 보령시장으로서는 행정대집행의 방법으로 이 사건 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 피고들에 대하여 이 사건 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다. (대법원 2009.6.11, 2009다1122)【가건물철거 및 토지인도】

② 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 행한 제2차ㆍ제3차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분에 해당하지 아니한다. (대법원 1994.10.28, 94누5144)【건축물자진철거 계고처분취소】

③ 과세관청이 통상 납세고지를 하면서 같이 고지하는 가산금부과는 항고소송의 대상인 처분이 아니다(대법원 1990.5.8, 90누1168).

④ 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다. (대법원 1996.4.12, 96도158)【자동차관리법위반】

<답> ③



【해설】
① 행정대집행절차가 인정되는 공법상 의무의 이행을 민사소송의 방법으로 구할 수 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909).

② 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대법원 1994.10.28. 선고 94누5144).

③ 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료에 대하여는 국유재산법 제25조 제3항의 규정에 의하여 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금과 중가산금을 징수할 수 있다 할 것이고, 위 가산금과 중가산금은 위 사용료가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다(대법원 2006.3.9. 선고 2004다31074). 부대세의 일종으로 처분성이 부정된다는 점이 가산세와 구별된다.

④ 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 과태료는 행정법상의 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 윈칙에 어긋난다고 할 수 없다(대법원 1989.6.13. 선고 88도1983).

【정답】 ③

11. 「행정절차법」에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다.

② 행정청은 당사자등이 말로 의견제출을 하였을 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다.

③ 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식․내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.

④ 청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개하여야 한다.

<해설>
① 동법 제27조 제1항
② 동법 제27조 제3항
③ 동법 제50조
④ 지문과 같은 경우 청문을 공개할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 공개하여야 하는 것은 아니다(동법 제30조).
제30조【청문의 공개】청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다. 다만, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니 된다.

<답> ④



【해설】
① 당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다(행정절차법 제27조 제1항).

② 행정청은 당사자등이 말로 의견제출을 하였을 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다(행정절차법 제27조 제3항).

③ 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다(행정절차법 제50조).

④ 청문은 당사자가 공개를 신청하거나 청문 주재자가 필요하다고 인정하는 경우 공개할 수 있다. 다만, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 공개하여서는 아니 된다(행정절차법 제30조).

【정답】 ④

12. 행정심판의 심리에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정심판의 심리는 원칙적으로 행정심판위원회가 주도하며, 당사자의 처분권주의는 예외적으로 인정된다.

② 행정심판위원회의 심리는 당사자가 주장한 사실에 한정되지 않으며, 필요한 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.

③ 「행정심판법」은 구술심리를 원칙으로 하며, 당사자의 신청이 있는 때에는 서면심리로 할 것을 규정하고 있다.

④ 「행정심판법」은 원칙적으로 공개심리주의를 채택하고 있다.

<해설>
① 행정심판법은 행정심판절차에 사법절차가 준용되어야 한다는 헌법 제107조 제3항의 취지에 따라 대심주의를 택하고 있다. 대심주의란 대립하는 분쟁 당사자들이 서로 대등한 입장에서 공격ㆍ방어를 하고, 이를 바탕으로 심리를 진행하는 소송원칙을 말한다. 또한 행정심판법도 처분권주의에 입각하고 있으나 심판청구기간의 제한, 청구인락의 부인 등 공익적 견지에서 여러 가지 제한을 가하고 있을 뿐이다.

② 행정심판위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다(동법 제39조).

③ 행정심판의 심리는 구술심리나 서면심리로 한다. 다만, 당사자가 구술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다(동법 제40조 제1항). 따라서 구술심리를 원칙으로 한다고 할 수 없다.

④ 행정심판법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만, 서면심리주의ㆍ직권심리주의 등을 취한 동법의 전체적인 구조에 비추어 볼 때 비공개 심리주의를 채택하고 있다고 볼 수 있다.

<답> ②



【해설】
① 행정심판의 심리는 당사자가 주도는 것이 원칙이며, 행정심판위원회가 직권으로 심리하는 것은 예외적이다.

② 행정심판위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다(행정심판법 제39조).

③ 행정심판의 심리는 구술심리나 서면심리로 한다. 다만, 당사자가 구술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다(행정심판법 제40조 제1항).

④ 위원회에서 위원이 발언한 내용이나 그 밖에 공개되면 위원회의 심리·재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항은 공개하지 아니한다(행정심판법 제41조).

【정답】 ②

13. 공무원법관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 공무원의 근무관계를 공법관계로 보면서도 공무원에 대한 「근로기준법」의 적용가능성을 인정하고 있다.

② 「국가공무원법」상 임용결격자에 대한 임용취소처분은 항고소송의 적법한 대상이 되지 않는다.

③ 「국가공무원법」상 직위해제는 잠정적인 조치로서 보직의 해제를 의미할 뿐이고 징벌적 제재로서 징계와는 성격을 달리하므로 항고소송의 적법한 대상이 될 수 없다.

④ 공무원의 의사에 반한 불리한 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사․결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

<해설>
① 판례는 동장과 구청장과의 관계는 특별권력관계에 해당하며 구청장에 의한 동장의 면직처분은 행정소송의 대상이 된다(대법원 1982.7.27, 80누86)고 하여 공무원의 근무관계를 공법관계로 본다. 또한 판례는 공무원에 대하여 근로기준법의 적용가능성을 인정하고 있다.
국가공무원 또는 지방공무원도 근로기준법 제14조에 정한 근로자이므로, 원칙적으로 근로기준법 제28조의 적용대상이 되며, 공무원연금법상의 퇴직금제도는 위 규정의 취지를 구체화 한 것이다. (대법원 1979.3.27, 78다163)【퇴직금】

② 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 임용하였다가 사후에 이를 발견하고 공무원임용행위를 취소한다고 통지한 경우, 당해 통지는 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 공적으로 확인하여 알려주는 사실의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되지 아니한다. (대법원 1987.4.14, 86누459)【임용행위취소처분취소】

③ 직위해제란 공무원 본인에게 직위를 계속 보유하게 할 수 없는 일정한 귀책사유가 있어서 그 공무원에게 직위를 부여하지 아니하는 것을 말한다. 직위해제는 징계벌을 대신하여 기관장의 지휘ㆍ감독수단을 강화하고 정직처분의 비능률적 측면을 보완하기 위한 것이다. 따라서 직위해제는 징계벌과는 그 성질을 달리하므로 징계위원회의 의결을 필요로 하지 않고 일사부재리의 원칙이나 이중처벌금지의 원칙이 적용되지 않는다. 또한 직위해제는 일종의 가행정행위로서 항고쟁송의 대상인 처분성이 인정되며 재량행위의 성질을 갖는다.

④ 징계처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사ㆍ결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국가공무원법 제16조 제1항).

<답> ③



【해설】
① 국가공무원 또는 지방공무원도 근로기준법 제14조에 정한 근로자이므로, 원칙적으로 근로기준법 제28조의 적용대상이 되며, 공무원연금법상의 퇴직금제도는 위 규정의 취지를 구체화 한 것이다(대법원 1979.3.27. 선고 78다163).

② 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두469). 결국, 공무원의 결격사유있는 자에 대한 임용취소는 당연무효확인이므로 법이 정하는 바에 따라 임용이 무효가 되는 것이지 임용취소로 임용이 취소된 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분성이 부정된다.

③ 근로자에 대한 직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 근로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로, 과거의 근로자의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다(대법원 2007.5.31. 선고 2007두1460).

④ 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(국가공무원법 제16조).

【정답】 ③

14. 특별행정법관계(특별권력관계)에 대한 내용으로 옳지 않은 것은?
① 판례에 의하면 서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 공법상 특별권력관계에 해당한다.

② 특별행정법관계에서의 행위도 「행정소송법」상 처분개념에 해당하면 사법심사의 대상이 된다.

③ 판례에 의하면 국립교육대학 학생에 대한 퇴학처분은 사법심사의 대상이 되는 행정처분이다.

④ 판례에 의하면 농지개량조합과 그 직원의 관계는 공법상 특별권력관계이다.

<해설>
서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 지방공기업법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위 지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은 행정소송법 제13조 제1항 본문과 제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력 발동주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이지 행정소송에 의할 수는 없다. (대법원 1989.9.12, 89누2103)【징계처분취소】

② 오늘날 특별행정법관계에서도 일반행정법관계와 동일하게 사법심사가 전면적으로 행해진다.

③ 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것인바, 국립교육대학 학생에 대한 퇴학처분은, 국가가 설립ㆍ경영하는 교육기관인 동 대학의 교무를 통할하고 학생을 지도하는 지위에 있는 학장이 교육목적실현과 학교의 내부질서유지를 위해 학칙 위반자인 재학생에 대한 구체적 법집행으로서 국가공권력의 하나인 징계권을 발동하여 학생으로서의 신분을 일방적으로 박탈하는 국가의 교육행정에 관한 의사를 외부에 표시한 것이므로, 행정처분임이 명백하다. (대법원 1991.11.22, 91누2144)【퇴학처분취소】

④ 농지개량조합 직원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다. (대법원 1995.6.9, 94누10870)【파면처분취소】

<답> ①



【해설】
① 서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 지방공기업법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위 지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은 행정소송법 제13조 제1항 본문과 제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력발동주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이지 행정소송에 의할 수는 없다(대법원 1989.9.12. 선고 89누2103).

②③ 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것인바, 국립 교육대학 학생에 대한 퇴학처분은, 국가가 설립·경영하는 교육기관인 동 대학의 교무를 통할하고 학생을 지도하는 지위에 있는 학장이 교육목적실현과 학교의 내부질서유지를 위해 학칙 위반자인 재학생에 대한 구체적 법집행으로서 국가공권력의 하나인 징계권을 발동하여 학생으로서의 신분을 일방적으로 박탈하는 국가의 교육행정에 관한 의사를 외부에 표시한 것이므로, 행정처분임이 명백하다(대법원 1991.11.22. 선고 91누2144).

④ 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다(대법원 1995.6.9. 선고 94누10870).

【정답】 ①

15. 사정판결에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 사정판결은 행정의 법률적합성 원칙의 예외적 현상이다.

② 법원이 사정판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.

③ 사정판결이 필요한가의 판단의 기준시는 판결시점(변론종결시)이 된다.

④ 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에는 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 없다.

<해설>
① 사정판결은 원고의 청구가 이유 있음에도 불구하고 공공필요에 의하여 원고의 청구를 기각하는 판결이다. 사정판결은 공공복리의 유지를 위해 예외적으로 인정된 제도이므로 그 적용은 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 한다.

② 행정소송법 제28조 제2항

③ 사정판결의 대상이 되는 처분의 위법여부는 처분시를 기준으로 판단하여야 하지만, 사정판결의 필요성은 처분 후의 사정이 고려되어야 할 것이므로 ‘판결시(변론종결시)’를 기준으로 판단하여야 한다는 것이 다수설 및 판례이다.

④ 행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이고, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소ㆍ변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이나, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소ㆍ변경하여야 할 필요와 그 취소ㆍ변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 2001.1.19, 99두9674).

<답> ④



【해설】
① 사정판결은 처분이 위법함에도 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에 원고의 청구를 기각하는 판결로 행정의 합법률성의 원칙에 대한 예외라고 할 수 있다.

② 사정판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다(행정소송법 제28조 제2항).

③ 사정판결의 대상이 되는 처분의 위법 여부는 일반원칙에 따라 처분시를 기준으로 판단하여야 하지만 사정판결의 필요성은 판결시를 기준으로 판단하여야 한다는 것이 통설적 견해이다.

④ 행정소송법 제26조, 제28조 제1항 전단의 각 규정에 비추어 행정소송에 있어서 법원이 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있다(대법원 1992.2.14. 선고 90누9032).

【정답】 ④

16. 지방자치단체의 종류와 법적 지위에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 「지방자치법」에서 명시하고 있는 지방자치단체의 종류로는 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도 및 시, 군, 구이다.

㉡ 지방자치단체 소속 공무원이 고유의 자치사무를 수행하다가 법규를 위반한 경우, 지방자치단체는 양벌규정의 적용대상이 된다.

㉢ 지방자치단체도 기본권주체성이 인정되어 헌법소원심판청구권이 인정된다.

㉣ 지방자치단체는 독립된 법주체이므로 소송의 당사자가 될 수 있다.
① ㉠, ㉡, ㉢
② ㉠, ㉡, ㉣
③ ㉠, ㉢, ㉣
④ ㉡, ㉢, ㉣

<해설>
㉠ 옳음. 광역지방자치단체로는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도가 있고, 기초지방자치단체로는 시ㆍ군ㆍ구가 있다(지방자치법 제2조 제1항).

㉡ 옳음. 헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005.11.10, 2004도2657).

㉢ 틀림. 지방자치단체가 기본권의 주체는 될 수 없다는 것이 다수설이자 헌법재판소(헌법재판소 1998.3.26,96헌마345)의 입장이다.

㉣ 옳음. 지방자치단체는 행정주체로서 민사소송이나 당사자소송의 당사자가 될 수 있다.

<답> ②



【해설】
① 지방자치단체는 다음의 두 가지 종류로 구분한다(1. 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도, 2. 시, 군, 구)(지방자치법 제2조).

② 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657).

③ 지방자치단체는 기본권의 주체가 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이며, 이를 변경해야 할 만한 사정이나 필요성이 없으므로 지방자치단체인 춘천시의 헌법소원 청구는 부적법하다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312).

④ 지방자치단체는 독립된 법인격주체로서 소송의 당사자자격이 인정된다. 다만, 행정소송법상 항고소송의 피고적격은 행정청이 된다.

【정답】 ②

17. 공물에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정된 경우 또는 행정재산으로 실제 사용되는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 된다.

② 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에는 다른 공물과 달리 공용폐지의 대상이 되지 않는다.

③ 국유하천부지는 용도폐지가 되지 않으면 일반재산이 되지 않는다.

④ 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지 여부를 결정하는 재량행위이다.

<해설>
① 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산(현 일반재산)으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다. (대법원 2007.6.1, 2005도7523)【국유재산법위반】

② 판례는 공유수면의 소멸에 관하여 명시적 또는 묵시적으로라도 적법한 공용폐지행위가 있어야 한다는 입장을 취하고 있다. 따라서 매립에 의해 토지로 변경된 경우에도 공물의 성질을 잃지 않으므로 공용폐지의 대상이 된다.
공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다. (대법원 2009.12.10, 2006다87538)【소유권이전등기】

③ 국유 하천부지는 공공용재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 일반재산으로 된다고는 할 수 없다. (대법원 1997.8.22, 96다10737)【소유권이전등기】

④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2002.10.25, 2002두5795)【도로점용허가신청 반려처분취소】

<답> ②



【해설】
① 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는 것이며, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이며, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다(대법원 2000.04.25. 선고 2000다348).

② 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능하다고 할 것이며, 이 경우 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시도 무방하다(대법원 2009.12.10. 선고 2006다87538).

③ 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산(현행 일반재산)으로 된다고는 할 수 없다(대법원 1997.08.22. 선고 96다10737).

④ 도로법 제38조에 의한 도로점용 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이고 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 등 참조), 공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로 점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로 점용자의 위반사항이 도로점용 허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2010.12.23. 선고 2010두21204).

【정답】 ②

18. 특허와 인가에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속한다.

② 전기․가스 등의 공급사업이나 철도․버스 등의 운송사업에 대한 허가는 강학상의 특허로 보는 것이 일반적이다.

③ 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 인가의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이다.

④ 인가는 제3자의 법률행위(기본행위)에 대한 보충행위이므로 본체인 법률행위에 하자가 있는 경우에 그 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있다.

<해설>
① (구)공유수면매립법상 공유수면매립면허는 특허로서 재량행위에 해당한다.

② 강학상 특허도 실정법에서는 허가라는 용어를 사용하기도 한다. 강학상 특허의 대상은 물․가스․전기․운송사업 등 공익사업(기간사업)인 경우가 많다.

③ 판례의 태도로 옳다(대법원 2009.9.24, 2009마168ㆍ169).

④ 기본행위에 하자가 있고 인가 자체에는 아무런 하자가 없는 경우에는 기본행위가 쟁송의 대상이 된다. 즉, 기본행위의 하자를 이유로 인가행위를 다툴 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

<답> ④



【해설】
① 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로 공유수면매립법(1986.12.31. 개정)부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법시행전에 같은 법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복시키는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 봄이 타당하다(대법원 1989.09.12. 선고 88누9206).

② 전기, 가스 등 사업과 철도, 버스 등의 운송사업은 독점적 권리가 인정되므로 강학상 특허로 보는 것이 일반적이다.

③ 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다(대법원 2010.01.28. 선고 2009두4845).

④ 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다(대법원 2000.09.05. 선고 99두1854).

【정답】 ④

19. 행정규칙과 행정처분의 위법성 판단에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 행정청 내부에서의 사무처리지침이 단순히 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규 해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

② 법령의 규정이 행정기관에 그 내용의 구체화 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하지 않아서 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우, 그 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다.

③ 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정한 경우에는 그 고시 등은 당해 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다.

④ 행정처분이 행정규칙에 위반한 것만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니지만, 재량준칙인 행정규칙에 의해 행정관행이 이루어지면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방과의 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 그에 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이 된다.

<해설>
① 행정청 내부에서의 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규 해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다. (대법원 1992.5.12, 91누8128)【건축허가신청반려처분취소】

② 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원 1987.9.29, 86누484).

법령보충규칙이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 이는 행정규칙이나 규정 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 마찬가지이므로, 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다(대법원 2012.7.5, 2010다72076).

④ 판례의 태도로 옳다. (대법원 2009.12.24, 2009두7967)【신규건조저장시설 사업자인정신청반려처분취소】

<답> ③



【해설】
① 행정청 내부에서의 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규 해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1992.05.12. 선고 91누8128).

② 행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다(대법원 2006.04.28. 자 2003마715).

③ 법령의 규정이 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임 행정기관은 행정규칙이나 규정 형식으로 법령 내용이 될 사항을 구체적으로 정할 수 있다. 이 경우 행정규칙 등은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지게 되지만, 이는 행정규칙이 갖는 일반적 효력이 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 근거하여 예외적으로 인정되는 것이다. 따라서 그 행정규칙이나 규정이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 이는 행정규칙이나 규정 ‘내용’이 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라 상위법령의 위임규정에서 특정하여 정한 권한행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우도 마찬가지이므로, 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다(대법원 2012.07.05. 선고 2010다72076).

④ 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13).

【정답】 ③

20. 행정상 강제집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 제3자가 아무런 권원없이 국유재산에 설치한 시설물에 대해 해당 국유재산에 대한 사용청구권을 가진 사인은 일정한 경우에는 국가를 대위하여 민사소송으로 해당 시설물의 철거를 구할 수 있다.

② 대집행계고처분을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 의무가 부가되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다.

③ 철거명령과 계고를 각각 따로 하지 않고, 일정한 기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기간 내에 자진철거하지 아니하면 대집행할 뜻을 미리 계고하는 것과 같이 1장의 문서로 철거명령과 계고를 행하는 것은 허용되지 아니한다.

④ 철거명령과 대집행 절차를 이루는 행위는 별개의 법적 효과를 가져오는 행위이므로 철거명령의 흠은 대집행 절차를 이루는 각 행위에 승계되지 아니한다.

<해설>
① 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 실시하지 않는 경우 그 국유재산에 대한 사용청구권을 가지는 자는 국가를 대위하여 불법점유자를 상대로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구할 수 있다. (대법원 2009.6.11, 2009다1122)【가건물철거 및 토지인도】

② 대집행의 원인이 되는 의무불이행은 법령에 의하여 직접 부과된 의무와 법령에 의거한 행정청의 처분에 의해 부과된 의무를 불이행한 경우를 모두 포함한다(행정대집행법 제2조 참조). 행정대집행의 대상이 되는 불이행된 의무는 타인이 대신하여 이행할 수 있는 의무, 즉 대체적 작위의무이어야 한다.

계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다. (대법원 1992.6.12, 91누13564)【건물철거 대집행계고처분취소】

④ 대체적 작위의무를 부과하는 행정처분(건물철거명령)과 대집행절차 사이에서는 부과처분이 당연무효가 아닌 한 하자의 승계가 인정되지 않는다.

<답> ③


【해설】
① 잡종재산인 국유재산으로서, 국유재산법 제52조는 “정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 관리권자인 보령시장으로서는 행정대집행의 방법으로 이 사건 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 피고들에 대하여 이 사건 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결 참조). 다만, 관리권자인 보령시장이 행정대집행을 실시하지 아니하는 경우 국가에 대하여 이 사건 토지 사용청구권을 가지는 원고로서는 위 청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 피고들을 상대로 민사소송의 방법으로 이 사건 시설물의 철거를 구하는 이외에는 이를 실현할 수 있는 다른 절차와 방법이 없어 그 보전의 필요성이 인정되므로, 원고는 국가를 대위하여 피고들을 상대로 민사소송의 방법으로 이 사건 시설물의 철거를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2009.6.11. 선고 2009다1122).

② 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다(행정대집행법 제2조).

③ 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대법원 1992.6.12. 선고 91누13564).

④ 계고처분의 취소청구와 그 선행행위인 행정청의 명령에 대한 위법주장할 수 없다(대법원 1982.07.27. 선고 81누293).

【정답】 ③


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