2011년 12월 10일에 시행한 사회복지직 9급 지방공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 집행명령은 법률 또는 상위명령에서 정해진 대로 내용을 실현하기 위한 세칙규정이므로 법률 또는 상위명령의 개별수권 없이 발할 수 없다.
② 헌법재판소는 법규명령이 재판의 전제가 됨이 없이 직접 개인의 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 대상이 된다고 한다.
③ 법령에서 전문적･기술적 사항이나 경미한 사항으로 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
④ 입법내용의 전문화･기술화 및 행정현실 변화에 대한 법률의 적응성 결여 등으로 그 필요성이 제기되어 왔다.
<해설>
① 집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조와 제95조에 근거해 발령할 수 있다.
② 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.
③ 행정규제기본법 제4조 제2항 단서의 내용으로 옳다.
④ 전문적･기술적인 입법사항이 증대하고, 행정현실의 변화에 신속하게 대응하기 위한 탄력성 있는 입법의 필요성이 증가하고 있기 때문에 행정입법이 필요하다.
<답> ①
[정답] ①
[해설]
집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조(대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.)와 제95조에 근거해 발령할 수 있다.
① 집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조와 제95조에 근거해 발령할 수 있다.
② 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.
③ 행정규제기본법 제4조 제2항 단서의 내용으로 옳다.
④ 전문적･기술적인 입법사항이 증대하고, 행정현실의 변화에 신속하게 대응하기 위한 탄력성 있는 입법의 필요성이 증가하고 있기 때문에 행정입법이 필요하다.
<답> ①
[정답] ①
[해설]
집행명령은 새로운 법규사항을 포함하지 않기 때문에 위임명령과 달리 법률이나 상위명령의 개별적ㆍ명시적 수권이 없이도 헌법 제75조(대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.)와 제95조에 근거해 발령할 수 있다.
2. 밑줄 친 부분의 행정작용에 해당하는 것은?
| 정부는 다음 달 초부터 자동차 운전자들이 자주 일삼는 교차로 꼬리물기에 대하여 단속보다는 이를 지양하는 방향으로 계도하기로 하고 적극 홍보에 나섰다. |
② 행정기관이 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도･권고･조언 등을 하는 행정작용
③ 행정활동의 한 수단으로 공행정 목적을 수행하기 위한 계약적 행정작용
④ 일정한 행정작용을 하거나 하지 않을 것을 내용으로 하는 행정청의 구속력 있는 약속
<해설>
자동차 운전자들이 꼬리물기를 하지 않도록 계도하는 것은 상대방의 협력에 의해 행정목적을 달성하고자 하는 것이므로, 행정지도의 성질을 가진다.
① 행정계획의 개념
② 행정지도의 개념
③ 공법상 계약의 개념
④ 확언의 개념
<답> ②
[정답] ②
[해설]
해당 사안은 상대방의 협력에 의해 행정목적을 달성하고자 하는 비권력적 사실행위로서, 행정지도의 성질을 가진다.
자동차 운전자들이 꼬리물기를 하지 않도록 계도하는 것은 상대방의 협력에 의해 행정목적을 달성하고자 하는 것이므로, 행정지도의 성질을 가진다.
① 행정계획의 개념
② 행정지도의 개념
③ 공법상 계약의 개념
④ 확언의 개념
<답> ②
[정답] ②
[해설]
해당 사안은 상대방의 협력에 의해 행정목적을 달성하고자 하는 비권력적 사실행위로서, 행정지도의 성질을 가진다.
3. 행정행위와 이에 대한 부관의 종류가 바르게 연결되지 않은 것은?
① 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분 - 법률효과의 일부배제
② 일정기간 내에 공사에 착수할 것을 조건으로 한 공유수면매립면허 - 정지조건
③ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우 - 종기
④ 공장건축허가를 부여하면서 근로자의 정기건강진단의무를 부과하는 것 - 부담
<해설>
① 판례도 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분을 법률효과의 일부를 배제하는 부관으로 보았다(대법원 1991.12.13, 90누8503).
② 일정기간 내에 공사에 착수하지 않으면 효력을 상실하는 것을 조건으로 한 것이므로 정지조건이 아니라 해제조건이다.
③ 허가를 해 주되 그 유효기간을 정한 것은 종기를 정한 것이다.
④ 허가를 하면서 직원의 정기건강진단을 요건으로 하는 것은 부담이다.
<답> ②
[정답] ②
[해설]
① 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과를 일부 배제하는 부관에 해당
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.[대판 1991.12.13, 90누8503]
② 해제조건이란 행정행위의 효력을 소멸시키는 부관을 말한다(예: 일정기간 내에 공사착수조건으로 공유수면매립면허).
③ 허가를 해 주되 그 유효기간을 정한 것은 종기를 정한 것이다.
④ 허가를 하면서 직원의 정기건강진단의무를 부과 하는 것은 부담이다.
① 판례도 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분을 법률효과의 일부를 배제하는 부관으로 보았다(대법원 1991.12.13, 90누8503).
② 일정기간 내에 공사에 착수하지 않으면 효력을 상실하는 것을 조건으로 한 것이므로 정지조건이 아니라 해제조건이다.
③ 허가를 해 주되 그 유효기간을 정한 것은 종기를 정한 것이다.
④ 허가를 하면서 직원의 정기건강진단을 요건으로 하는 것은 부담이다.
<답> ②
[정답] ②
[해설]
① 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과를 일부 배제하는 부관에 해당
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.[대판 1991.12.13, 90누8503]
② 해제조건이란 행정행위의 효력을 소멸시키는 부관을 말한다(예: 일정기간 내에 공사착수조건으로 공유수면매립면허).
③ 허가를 해 주되 그 유효기간을 정한 것은 종기를 정한 것이다.
④ 허가를 하면서 직원의 정기건강진단의무를 부과 하는 것은 부담이다.
4. 재량권의 한계에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 법률에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과한 처분은 부당한 처분이다.
② 재량의 범위를 넘지는 않았지만 평등원칙에 위반한 처분은 부당한 처분이다.
③ 재량권을 수권한 법률상의 목적을 위반한 처분은 위법한 처분이다.
④ 고려해야 할 구체적 사정을 고려하지 않고 재량권을 행사한 처분은 부당한 처분이다.
<해설>
① 이는 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우로 재량권 일탈이다. 재량권의 일탈･남용이 있는 경우에는 그 재량권 행사는 부당함을 넘어 위법한 것이 된다.
② 재량권의 행사가 ㉠ 비례원칙, ㉡ 평등원칙, ㉢ 신뢰보호의 원칙, ㉣ 부당결부금지의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 위반한 경우 당해 행정행위는 재량권 남용으로 위법하게 된다.
③ 재량권의 행사가 법률이 정한 목적과 다르게 행사되거나 부정한 동기에 의해 행사된 경우 당해 재량처분은 위법한 것이 된다.
④ 재량행사에 있어서 내부적인 고려를 전혀 행하지 않은 것은 재량권의 불행사이다. 이 경우 처분은 위법한 처분이 된다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
① 법이정한 한도는 넘는 것은 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우로 재량권 일탈이다. 재량권의 일탈･남용이 있는 경우에는 부당함을 넘어 위법한 것이 된다.
② 재량권의 행사가 일반원칙을 위반하면 재량권 남용으로 위법하게 된다.
③ 재량권의 행사가 법률이 정한 목적과 다르게 행사되거나 부정한 동기에 의해 행사된 경우 당해 재량처분은 재량 남용으로 위법한 것이 된다.
④ 재량행사에 있어서 내부적인 고려를 전혀 행하지 않은 것은 재량권의 불행사이다. 이 경우 처분은 위법한 처분이 된다.
① 이는 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우로 재량권 일탈이다. 재량권의 일탈･남용이 있는 경우에는 그 재량권 행사는 부당함을 넘어 위법한 것이 된다.
② 재량권의 행사가 ㉠ 비례원칙, ㉡ 평등원칙, ㉢ 신뢰보호의 원칙, ㉣ 부당결부금지의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 위반한 경우 당해 행정행위는 재량권 남용으로 위법하게 된다.
③ 재량권의 행사가 법률이 정한 목적과 다르게 행사되거나 부정한 동기에 의해 행사된 경우 당해 재량처분은 위법한 것이 된다.
④ 재량행사에 있어서 내부적인 고려를 전혀 행하지 않은 것은 재량권의 불행사이다. 이 경우 처분은 위법한 처분이 된다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
① 법이정한 한도는 넘는 것은 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우로 재량권 일탈이다. 재량권의 일탈･남용이 있는 경우에는 부당함을 넘어 위법한 것이 된다.
② 재량권의 행사가 일반원칙을 위반하면 재량권 남용으로 위법하게 된다.
③ 재량권의 행사가 법률이 정한 목적과 다르게 행사되거나 부정한 동기에 의해 행사된 경우 당해 재량처분은 재량 남용으로 위법한 것이 된다.
④ 재량행사에 있어서 내부적인 고려를 전혀 행하지 않은 것은 재량권의 불행사이다. 이 경우 처분은 위법한 처분이 된다.
5. 공권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 처분의 근거법규가 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 아울러 보호하고 있는 경우에 공권이 인정될 수 있다.
② 재량권이 영으로 수축하는 경우 행정개입청구권은 무하자재량행사청구권으로 전환된다.
③ 반사적 이익의 공권화 경향에 따라 행정개입청구권의 성립요건이 그만큼 완화되고 있다.
④ 제3자와 소권(訴權)의 포기에 관한 계약을 체결하더라도 그 계약은 무효이다.
<해설>
① 공권이 성립하기 위해서는 사익보호성이 인정되어야 한다. 즉, 당해 법규의 입법취지나 목적이 공익추구뿐만 아니라 개인의 특정한 이익도 보호하는 것이어야 한다.
② 재량행위의 경우에는 무하자재량행사청구권이 인정되고 행정개입청구권은 원칙상 인정되지 않지만, 재량권이 영(0)으로 수축하는 경우에는 행정청은 특정한 처분을 하여야 할 의무가 인정되므로, 무하자재량행사청구권은 행정개입청구권으로 전환되어 행정개입청구권이 인정된다.
③ 반사적 이익이 개인적 공권으로 확대되면서 나타난 특수한 공권 중 하나가 행정개입청구권이다.
④ 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것은 허용될 수 없다. 도매시장법인으로 지정하면서 지정기간 중 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체의 소송을 청구할 수 없다는 부관(부제소특약)을 붙이는 것은 허용되지 아니한다(=무효). (대법원 1998.8.21, 98두8919)【도매시장법인 지정취소에 대한 처분취소】
<답> ②
[정답] ②
[해설]
② 개인의 지위가 강화되기 위해서는 공권의 확대화가 요구된다. 이는 법규의 목적이 오로지 공익만 보호할 경우에는 반사적 이익에 불과하지만 현재는 반사적 이익의 상당부분이 법률상 이익으로 재해석 되고 있다. 그리고 기속행위에만 성립하던 공권이 재량행위에도 최소한 무하자재량행사청구권이라는 공권이 인정되고 재량권이 영으로 수축하는 예외적인 경우에는 행정개입청구권이 인정된다.
④ 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것은 허용될 수 없다. 도매시장법인으로 지정하면서 지정기간 중 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체의 소송을 청구할 수 없다는 부관(부제소특약)을 붙이는 것은 허용되지 아니한다(=무효). (대법원 1998.8.21, 98두8919)
① 공권이 성립하기 위해서는 사익보호성이 인정되어야 한다. 즉, 당해 법규의 입법취지나 목적이 공익추구뿐만 아니라 개인의 특정한 이익도 보호하는 것이어야 한다.
② 재량행위의 경우에는 무하자재량행사청구권이 인정되고 행정개입청구권은 원칙상 인정되지 않지만, 재량권이 영(0)으로 수축하는 경우에는 행정청은 특정한 처분을 하여야 할 의무가 인정되므로, 무하자재량행사청구권은 행정개입청구권으로 전환되어 행정개입청구권이 인정된다.
③ 반사적 이익이 개인적 공권으로 확대되면서 나타난 특수한 공권 중 하나가 행정개입청구권이다.
④ 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것은 허용될 수 없다. 도매시장법인으로 지정하면서 지정기간 중 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체의 소송을 청구할 수 없다는 부관(부제소특약)을 붙이는 것은 허용되지 아니한다(=무효). (대법원 1998.8.21, 98두8919)【도매시장법인 지정취소에 대한 처분취소】
<답> ②
[정답] ②
[해설]
② 개인의 지위가 강화되기 위해서는 공권의 확대화가 요구된다. 이는 법규의 목적이 오로지 공익만 보호할 경우에는 반사적 이익에 불과하지만 현재는 반사적 이익의 상당부분이 법률상 이익으로 재해석 되고 있다. 그리고 기속행위에만 성립하던 공권이 재량행위에도 최소한 무하자재량행사청구권이라는 공권이 인정되고 재량권이 영으로 수축하는 예외적인 경우에는 행정개입청구권이 인정된다.
④ 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것은 허용될 수 없다. 도매시장법인으로 지정하면서 지정기간 중 지정취소 또는 폐쇄지시에도 일체의 소송을 청구할 수 없다는 부관(부제소특약)을 붙이는 것은 허용되지 아니한다(=무효). (대법원 1998.8.21, 98두8919)
6. 포괄적 위임금지의 원칙에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① 일반적인 급부행정법규는 처벌법규나 조세법규의 경우보다 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다.
② 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하다.
③ 수권법률의 예측가능성 유무를 판단함에 있어서는 수권규정과 이와 관계된 조항, 수권법률 전체의 취지, 입법목적의 유기적･체계적 해석 등을 통하여 종합 판단하여야 한다.
④ 공법적 단체 등의 정관에 대한 자치법적 사항의 위임이라도 국민의 권리･의무에 관한 본질적이고 기본적인 사항은 국회가 정하여야 한다.
<해설>
① 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는데, 처벌법규나 조세법규와 같은 기본권 침해영역에서는 급부영역에서보다 그 구체성의 요구가 강화된다(헌법재판소 1997.2.20, 95헌바27).
② 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. (헌법재판소 1995.4.20, 92헌마264ㆍ279)【부천시ㆍ강남구 담배자동판매기설치금지사건】
③ 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(대법원 2007.10.26, 2007두9884).
④ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 그렇다고 하더라도 그 사항이 국민의 권리ㆍ의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리ㆍ의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다. (대법원 2007.10.12, 2006두14476)【주택재개발사업 시행인가처분취소】
<답> ①
[정답] ①
[해설]
① 구체성․명확성의 정도가 완화되는 영역 : 위임입법에 있어서 위임의 구체성․명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉, 급부행정영역에서는 기본권침해영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다.[헌재결 1997.12.24, 95헌마390]
*사실관계 : 분만급여의 범위․상한기준을 보건복지부장관이 정하도록 위임한 의료보호법 제31조 제2항의 규정은 위임입법의 한계를 벗어난 포괄적 위임에 해당하는 것으로 볼 수 없음
④ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 그렇다고 하더라도 그 사항이 국민의 권리ㆍ의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리ㆍ의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다. (대법원 2007.10.12, 2006두14476)
① 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라지는데, 처벌법규나 조세법규와 같은 기본권 침해영역에서는 급부영역에서보다 그 구체성의 요구가 강화된다(헌법재판소 1997.2.20, 95헌바27).
② 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. (헌법재판소 1995.4.20, 92헌마264ㆍ279)【부천시ㆍ강남구 담배자동판매기설치금지사건】
③ 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(대법원 2007.10.26, 2007두9884).
④ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 그렇다고 하더라도 그 사항이 국민의 권리ㆍ의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리ㆍ의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다. (대법원 2007.10.12, 2006두14476)【주택재개발사업 시행인가처분취소】
<답> ①
[정답] ①
[해설]
① 구체성․명확성의 정도가 완화되는 영역 : 위임입법에 있어서 위임의 구체성․명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉, 급부행정영역에서는 기본권침해영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다.[헌재결 1997.12.24, 95헌마390]
*사실관계 : 분만급여의 범위․상한기준을 보건복지부장관이 정하도록 위임한 의료보호법 제31조 제2항의 규정은 위임입법의 한계를 벗어난 포괄적 위임에 해당하는 것으로 볼 수 없음
④ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 그렇다고 하더라도 그 사항이 국민의 권리ㆍ의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리ㆍ의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다. (대법원 2007.10.12, 2006두14476)
7. 행정상 손실보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① ｢하천법｣상 하천구역편입토지에 대한 손실보상청구권은 공법상 권리이므로 행정소송절차에 의해야 한다.
② 재산권의 수용･사용･제한은 법률로써 하여야 하고, 이 ‘법률’에 법률종속명령이나 조례는 포함되지 아니한다.
③ 구 ｢도시계획법｣에 따른 개발제한구역제도는 합헌이기에 개발제한구역으로 지정된 토지를 실질적으로 사용･수익할 수 없어 사회적 제약을 초과하는 가혹한 부담이 발생하더라도 보상 없이 감수하도록 하는 것도 합헌이다.
④ 손실보상이 이루어지는 재산권에는 지가상승에 대한 기대이익이나 영업이익의 가능성이 포함되지 아니한다.
<해설>
① 2006년 5월 대법원 전원합의체 판결은 (구)하천법상 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구를 공법상의 권리라고 보아 당사자소송에 의하여야 한다고 보고 있다(대법원 2006.5.18, 2004다6207 전원합의체).
② 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용･사용･제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률’이란 의회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다.
③ 도시계획법 제21조에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용ㆍ수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. (헌법재판소 1998.12.24, 89헌마214ㆍ90헌바16ㆍ97헌바78 병합)【도시계획법 제21조에 대한 위헌소원】
④ 현재 가치가 없는 기대이익(예 : 지가상승에 대한 기대)은 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 될 수 없다.[김종석행정법총론 기본서 741면 2. (1)] 또한 판례는 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익은 손실보상의 대상이 아니라고 본다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
① 토지가 하천구역에 편입된 경우의 손실보상 → 행정소송
토지가 준용하천의 제외지와 같은 하천구역에 편입된 경우, 토지 소유자는 구 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 같은 법 부칙 제2조 제1항을 준용하여 직접 하천관리청을 상대로 민사소송으로 손실보상을 청구할 수는 없다.[대판 2003.4.25, 2001두1369]
② 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용･사용･제한 및 그에 대한 보상은 법률(의회가 제정한 형식적인 법)로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정
③ 개발제한구역 지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용․수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다. 이러한 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. (헌법재판소 1998.12.24, 89헌마214ㆍ90헌바16ㆍ97헌바78 병합)
④ 판례는 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익은 손실보상의 대상이 아니라고 본다.
(구)토지수용법 제51조가 규정하고 있는 ‘영업상의 손실’이란 수용의 대상이 된 토지․건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지․건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것이므로, 위 규정은 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이 될 수 없고, 그 외 관계 법령에도 손실보상의 근거규정이나 그 보상의 기준과 방법 등에 관한 규정이 없으므로, 이러한 손실은 보상의 대상이 된다고 할 수 없다.”(대법원 2006.1.27, 2003두13106)
① 2006년 5월 대법원 전원합의체 판결은 (구)하천법상 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구를 공법상의 권리라고 보아 당사자소송에 의하여야 한다고 보고 있다(대법원 2006.5.18, 2004다6207 전원합의체).
② 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용･사용･제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률’이란 의회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다.
③ 도시계획법 제21조에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용ㆍ수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. (헌법재판소 1998.12.24, 89헌마214ㆍ90헌바16ㆍ97헌바78 병합)【도시계획법 제21조에 대한 위헌소원】
④ 현재 가치가 없는 기대이익(예 : 지가상승에 대한 기대)은 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 될 수 없다.[김종석행정법총론 기본서 741면 2. (1)] 또한 판례는 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익은 손실보상의 대상이 아니라고 본다.
| (구)토지수용법 제51조가 규정하고 있는 ‘영업상의 손실’이란 수용의 대상이 된 토지․건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지․건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것이므로, 위 규정은 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이 될 수 없고, 그 외 관계 법령에도 손실보상의 근거규정이나 그 보상의 기준과 방법 등에 관한 규정이 없으므로, 이러한 손실은 보상의 대상이 된다고 할 수 없다.”(대법원 2006.1.27, 2003두13106)【토지수용재결처분취소】 |
[정답] ③
[해설]
① 토지가 하천구역에 편입된 경우의 손실보상 → 행정소송
토지가 준용하천의 제외지와 같은 하천구역에 편입된 경우, 토지 소유자는 구 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 같은 법 부칙 제2조 제1항을 준용하여 직접 하천관리청을 상대로 민사소송으로 손실보상을 청구할 수는 없다.[대판 2003.4.25, 2001두1369]
② 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용･사용･제한 및 그에 대한 보상은 법률(의회가 제정한 형식적인 법)로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정
③ 개발제한구역 지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용․수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다. 이러한 경우에도 아무런 보상 없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. (헌법재판소 1998.12.24, 89헌마214ㆍ90헌바16ㆍ97헌바78 병합)
④ 판례는 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익은 손실보상의 대상이 아니라고 본다.
(구)토지수용법 제51조가 규정하고 있는 ‘영업상의 손실’이란 수용의 대상이 된 토지․건물 등을 이용하여 영업을 하다가 그 토지․건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실을 말하는 것이므로, 위 규정은 영업을 하기 위하여 투자한 비용이나 그 영업을 통하여 얻을 것으로 기대되는 이익에 대한 손실보상의 근거규정이 될 수 없고, 그 외 관계 법령에도 손실보상의 근거규정이나 그 보상의 기준과 방법 등에 관한 규정이 없으므로, 이러한 손실은 보상의 대상이 된다고 할 수 없다.”(대법원 2006.1.27, 2003두13106)
8. ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상 제3자의 비공개요청 등에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 공공기관은 공개청구된 공개대상정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 때에는 그 사실을 제3자에게 7일 이내에 통지하여야 한다.
② 제3자의 비공개요청에도 불구하고 공공기관이 공개결정을 하는 때에는 공개결정이유와 공개실시일을 명시하여 지체 없이 문서로 통지하여야 한다.
③ 자신과 관련된 정보에 대한 제3자의 비공개요청에도 불구하고 공공기관이 공개결정을 하는 때에는 제3자는 당해 공공기관에 문서 또는 구두로 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
④ 공공기관은 제3자의 비공개요청에도 불구하고 공개결정을 하는 때에는 공개결정일과 공개실시일의 사이에 최소한 20일의 간격을 두어야 한다.
<해설>
① 7일 이내가 아니라 지체없이 통지하여야 한다(정보공개법 제11조 제3항).
② 동법 제21조 제2항 1문
③ 이의신청은 문서로 하여야 한다(동법 제21조 제2항 2문). 즉, 구두는 포함되지 않는다.
④ 20일이 아니라 30일이다(동법 제21조 제3항).
<답> ②
[정답] ②
[해설]
① 7일 이내가 아니라 지체없이 통지하여야 한다(정보공개법 제11조 제3항).
② 옳은 지문이다(동법 제21조 제2항 1문).
③ 이의신청은 문서로 하여야 한다(동법 제21조 제2항 2문).
④ 20일이 아니라 30일이다(동법 제21조 제3항).
① 7일 이내가 아니라 지체없이 통지하여야 한다(정보공개법 제11조 제3항).
② 동법 제21조 제2항 1문
③ 이의신청은 문서로 하여야 한다(동법 제21조 제2항 2문). 즉, 구두는 포함되지 않는다.
④ 20일이 아니라 30일이다(동법 제21조 제3항).
<답> ②
[정답] ②
[해설]
① 7일 이내가 아니라 지체없이 통지하여야 한다(정보공개법 제11조 제3항).
② 옳은 지문이다(동법 제21조 제2항 1문).
③ 이의신청은 문서로 하여야 한다(동법 제21조 제2항 2문).
④ 20일이 아니라 30일이다(동법 제21조 제3항).
9. 행정상 대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공유재산 대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있다.
② 대집행 계고처분 취소소송의 변론종결전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 대집행의 실행이 완료된 경우에도 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
③ 부작위의무는 작위의무로 전환시킬 수 있는 근거규범이 없다면, 법률유보의 원칙상 대집행이 불가능하다.
④ 대집행 계고처분의 요건에 대한 입증책임은 처분청에 있다.
<해설>
① 대법원의 태도로 옳다(대법원 2001.10.12, 2001두4078).
② 위법한 대집행이라 하더라도 그 대집행이 완료되면 계고나 대집행영장에 의한 통지행위에 대한 항고소송은 소의 이익을 상실한다는 것이 통설과 판례의 태도이다.
③ 단순한 부작위의무의 위반한 경우에는 법령에서 위반으로 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 않다면, 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없다(대법원 1996.6.28, 96누4374).
④ 대집행요건충족의 주장ㆍ입증책임은 권한발생사실이므로 행정청에 있다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1974.10.25, 74누122).
<답> ②
[정답] ②
[해설]
② 위법한 대집행이라 하더라도 그 대집행이 완료되면 계고나 대집행영장에 의한 통지행위에 대한 항고소송은 소의 이익을 상실한다는 것이 통설과 판례의 태도이다. 대집행의 실행이 완료된 경우 소익 없음[대판 1993.6.8, 93누6164]
① 대법원의 태도로 옳다(대법원 2001.10.12, 2001두4078).
② 위법한 대집행이라 하더라도 그 대집행이 완료되면 계고나 대집행영장에 의한 통지행위에 대한 항고소송은 소의 이익을 상실한다는 것이 통설과 판례의 태도이다.
③ 단순한 부작위의무의 위반한 경우에는 법령에서 위반으로 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 않다면, 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없다(대법원 1996.6.28, 96누4374).
④ 대집행요건충족의 주장ㆍ입증책임은 권한발생사실이므로 행정청에 있다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1974.10.25, 74누122).
<답> ②
[정답] ②
[해설]
② 위법한 대집행이라 하더라도 그 대집행이 완료되면 계고나 대집행영장에 의한 통지행위에 대한 항고소송은 소의 이익을 상실한다는 것이 통설과 판례의 태도이다. 대집행의 실행이 완료된 경우 소익 없음[대판 1993.6.8, 93누6164]
10. 취소소송에서 처분사유의 추가･변경에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가･변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없다.
② 의료보험요양기관 지정취소처분의 당초의 처분사유인 구 ｢의료보험법｣ 제33조 제1항이 정하는 본인부담금 수납대장을 비치하지 아니한 사실과 항고소송에서 새로 주장한 처분사유인 같은 법 제33조 제2항이 정하는 보건복지부장관의 관계서류 제출명령에 위반하였다는 사실은 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 않는다.
③ 행정청의 당초 처분사유인 기존 공동사업장과의 거리제한 규정에 저촉된다는 사실과 피고 주장의 최소 주차용지에 미달한다는 사실은 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다.
④ 토지형질변경 불허가처분의 당초의 처분사유인 국립공원에 인접한 미개발지의 합리적인 이용대책 수립시까지 그 허가를 유보한다는 사유와 그 처분의 취소소송에서 추가하여 주장한 처분사유인 국립공원 주변의 환경･풍치･미관 등을 크게 손상시킬 우려가 있으므로 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 곳으로서 형질변경허가 금지 대상이라는 사유는 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다.
<해설>
① 구체적 사실은 변경하지 아니한 채 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하는 것은 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일 뿐 취소사유를 달리하는 것은 아니다. (대법원 1988.1.19, 87누603)【개인택시운송사업면허 취소처분취소】
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.3.23, 99두6392).
③ 중고자동차매매업 허가신청에 대한 불허가처분의 사유인 기존의 다른 공동사업장에서 300m 밖에 위치하여야 한다는 거리제한규정에 저촉된다는 사실과 소송과정에서 주장한 사업자가 확보한 주차용지가 자동차관리법 시행규칙상의 최소주차용지면적에 미달한다는 사실 사이에는 기본적 사실관계를 달리하는 것임이 명백하여 피고가 이를 새롭게 처분사유로서 주장할 수는 없는 것이다. (대법원 1995.11.21, 95누10952)【자동차관리사업불허처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.9.28, 2000두8684).
<답> ③
[정답] ③
[해설]
① 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가․변경하는 것은 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것으로 처분의 동일성이 유지되는 것임[대판 1998.1.19, 87누603] 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일 뿐 취소사유를 달리하는 것은 아니다.
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.3.23, 99두6392).
③ 자동차관리사업불허가처분사건에서 이 사건 처분사유인 기존 공동사업장과의 거리제한규정에 저촉된다는 사실과 피고 주장의 최소 주차용지에 미달한다는 사실은 기본적 사실관계를 달리하는 것임이 명백하여 피고가 이를 새롭게 처분사유로서 주장할 수는 없다.[대판 1995.11.21, 95누10952]
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.9.28, 2000두8684).
① 구체적 사실은 변경하지 아니한 채 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하는 것은 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일 뿐 취소사유를 달리하는 것은 아니다. (대법원 1988.1.19, 87누603)【개인택시운송사업면허 취소처분취소】
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.3.23, 99두6392).
③ 중고자동차매매업 허가신청에 대한 불허가처분의 사유인 기존의 다른 공동사업장에서 300m 밖에 위치하여야 한다는 거리제한규정에 저촉된다는 사실과 소송과정에서 주장한 사업자가 확보한 주차용지가 자동차관리법 시행규칙상의 최소주차용지면적에 미달한다는 사실 사이에는 기본적 사실관계를 달리하는 것임이 명백하여 피고가 이를 새롭게 처분사유로서 주장할 수는 없는 것이다. (대법원 1995.11.21, 95누10952)【자동차관리사업불허처분취소】
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.9.28, 2000두8684).
<답> ③
[정답] ③
[해설]
① 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가․변경하는 것은 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것으로 처분의 동일성이 유지되는 것임[대판 1998.1.19, 87누603] 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일 뿐 취소사유를 달리하는 것은 아니다.
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.3.23, 99두6392).
③ 자동차관리사업불허가처분사건에서 이 사건 처분사유인 기존 공동사업장과의 거리제한규정에 저촉된다는 사실과 피고 주장의 최소 주차용지에 미달한다는 사실은 기본적 사실관계를 달리하는 것임이 명백하여 피고가 이를 새롭게 처분사유로서 주장할 수는 없다.[대판 1995.11.21, 95누10952]
④ 판례의 태도로 옳다(대법원 2001.9.28, 2000두8684).
11. 행정의 자기구속의 법리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 헌법재판소 판례는 행정의 자기구속의 법리를 인정하고 있다.
② 행정의 자기구속의 법리는 주로 재량준칙과 관련하여 문제가 된다.
③ 행정의 자기구속의 법리를 적용함에 있어서 행정선례가 필요한지 여부에 대한 학설의 대립이 있다.
④ 행정의 자기구속의 법리는 평등의 원칙에만 적용된다는 것이 판례의 입장이다.
<해설>
① 헌법재판소는 행정관행이 형성된 경우에 ‘평등원칙’이나 ‘신뢰보호원칙’에 의거하여 행정의 자기구속의 원칙을 명시적으로 원용하고 있다.
② 행정의 자기구속에 의하여 행정규칙(재량준칙)은 간접적으로 대외적 구속력을 갖게 된다. 즉, 행정규칙위반의 효과에 대해 위법성을 부여하는 근거가 된다.
③ 행정선례필요설과 행정선례불요설의 대립이 있다.
④ 헌법재판소와 대법원은 ‘평등의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 받게 된다’고 하여 자기구속을 받게 되는 근거로 평등의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 들고 있다.
<답> ④
[정답] ④
[해설]
헌법재판소는 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력을 갖지 않지만, 그것이 되풀이 시행되어 관행이 형성되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 당하게 되므로 이러한 경우에는 대외적 구속력을 갖는다고 판시하였다.
행정규칙이 일반적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 재량권 행사의 준칙인 규칙이 되풀이 됨으로써 행정관행이 이룩되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다.[헌재결 1990.9.3, 90헌바13]
① 헌법재판소는 행정관행이 형성된 경우에 ‘평등원칙’이나 ‘신뢰보호원칙’에 의거하여 행정의 자기구속의 원칙을 명시적으로 원용하고 있다.
② 행정의 자기구속에 의하여 행정규칙(재량준칙)은 간접적으로 대외적 구속력을 갖게 된다. 즉, 행정규칙위반의 효과에 대해 위법성을 부여하는 근거가 된다.
③ 행정선례필요설과 행정선례불요설의 대립이 있다.
④ 헌법재판소와 대법원은 ‘평등의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 받게 된다’고 하여 자기구속을 받게 되는 근거로 평등의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 들고 있다.
<답> ④
[정답] ④
[해설]
헌법재판소는 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력을 갖지 않지만, 그것이 되풀이 시행되어 관행이 형성되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 당하게 되므로 이러한 경우에는 대외적 구속력을 갖는다고 판시하였다.
행정규칙이 일반적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 재량권 행사의 준칙인 규칙이 되풀이 됨으로써 행정관행이 이룩되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다.[헌재결 1990.9.3, 90헌바13]
12. 행정법관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정상의 법률관계 가운데 공법의 규율을 받는 관계이다.
② 권력관계란 행정주체에게 개인에게는 인정되지 않는 우월적 지위가 인정되는 법률관계이다.
③ 관리관계는 공법관계에 속하므로 전면적으로 공법규정 내지 공법원리가 적용된다.
④ 특별권력관계에 있어서 권리를 침해당한 자는 행정소송을 제기할 수 있다.
<해설>
① 행정법관계는 행정상 법률관계 중 공법이 적용되는 법률관계를 의미한다.
② 공법관계(행정법관계)는 권력관계와 관리관계로 나뉜다. 권력관계란 국가 등 행정주체가 공권력의 주체로서 우월한 지위에서 행하는 행정상 법률관계를 말한다.
③ 관리관계는 공법관계에 속하지만 원칙적으로 사법 및 사법원리가 적용된다. 그러나 사법관계와 달리 공익성이 강하기 때문에 공익목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서는 예외적으로 특수한 공법적 규율이 행해진다.
④ 오늘날 특별행정법관계에서도 일반행정법관계와 동일하게 사법심사가 전면적으로 행해진다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
비권력관계는 사법의 적용이 가능하며, 비권력관계는 국고관계와 관리관계이며 이에 사법이 적용된다. 다만 관리관계는 그 작용의 공공성․공익성으로 인하여 특수한 공법적 규율이 가해지는 경우도 있을 것이다.
① 행정법관계는 행정상 법률관계 중 공법이 적용되는 법률관계를 의미한다.
② 공법관계(행정법관계)는 권력관계와 관리관계로 나뉜다. 권력관계란 국가 등 행정주체가 공권력의 주체로서 우월한 지위에서 행하는 행정상 법률관계를 말한다.
③ 관리관계는 공법관계에 속하지만 원칙적으로 사법 및 사법원리가 적용된다. 그러나 사법관계와 달리 공익성이 강하기 때문에 공익목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서는 예외적으로 특수한 공법적 규율이 행해진다.
④ 오늘날 특별행정법관계에서도 일반행정법관계와 동일하게 사법심사가 전면적으로 행해진다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
비권력관계는 사법의 적용이 가능하며, 비권력관계는 국고관계와 관리관계이며 이에 사법이 적용된다. 다만 관리관계는 그 작용의 공공성․공익성으로 인하여 특수한 공법적 규율이 가해지는 경우도 있을 것이다.
13. 행정작용과 그 성격에 대하여 연결한 것 중 옳은 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
| ㄱ. 공유수면매립면허 - 특허 ㄴ. 개인택시운송사업면허 - 특허 ㄷ. 건축물에 대한 준공검사처분 - 허가 ㄹ. 한의사 면허 - 특허 ㅁ. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위 - 인가 |
② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㅁ
<해설>
ㄱ. 옳음. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속한다. (대법원 1989.9.12, 88누9206)【공유수면매립면허 효력회복신청서 반려처분취소】
ㄴ. 옳음. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이다. (대법원 1998.2.13, 97누13061)【개인택시운송사업면허 제외처분취소】
ㄷ. 틀림. 확인에 해당한다.
ㄹ. 틀림. 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하므로, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하다. (대법원 1998. 3.10, 97누4289)【한약조제시험무효확인】
ㅁ. 틀림. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 속하는 행정행위이다. (대법원 1977.5.24, 76누295)【의료유사업자증 취소처분취소】
<답> ①
[정답] ①
[해설]
ㄱ. 옳음. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속한다. (대법원 1989.9.12, 88누9206)
ㄴ. 옳음. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이다. (대법원 1998.2.13, 97누13061)
ㄷ. 틀림. 건축물에 대한 준공검사는 확인에 해당한다.
ㄹ. 틀림. 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 강학상 허가이다.[대법원 1998. 3.10, 97누4289]
ㅁ. 틀림. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증이다.[대법원 1977.5.24, 76누295]
ㄱ. 옳음. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속한다. (대법원 1989.9.12, 88누9206)【공유수면매립면허 효력회복신청서 반려처분취소】
ㄴ. 옳음. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이다. (대법원 1998.2.13, 97누13061)【개인택시운송사업면허 제외처분취소】
ㄷ. 틀림. 확인에 해당한다.
ㄹ. 틀림. 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하므로, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하다. (대법원 1998. 3.10, 97누4289)【한약조제시험무효확인】
ㅁ. 틀림. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 속하는 행정행위이다. (대법원 1977.5.24, 76누295)【의료유사업자증 취소처분취소】
<답> ①
[정답] ①
[해설]
ㄱ. 옳음. 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속한다. (대법원 1989.9.12, 88누9206)
ㄴ. 옳음. 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이다. (대법원 1998.2.13, 97누13061)
ㄷ. 틀림. 건축물에 대한 준공검사는 확인에 해당한다.
ㄹ. 틀림. 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 강학상 허가이다.[대법원 1998. 3.10, 97누4289]
ㅁ. 틀림. 의료유사업자 자격증 갱신발급행위는 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증이다.[대법원 1977.5.24, 76누295]
14. 공법상 계약에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 지방자치단체 간의 교육사무위탁은 공법상 계약이다.
② 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 원인이 공법상 계약이므로 항고소송의 대상이 된다.
③ ｢행정절차법｣에서 공법상 계약의 절차를 일반적으로 규율하고 있다.
④ 행정주체인 사인은 공법상 계약의 일방 당사자가 될 수 없다.
<해설>
① 행정주체 상호간의 공법상 계약의 예에 해당한다.
② 지방 전문직공무원 채용계약해지 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니고, 이에 대하여는 공법상 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다. (대법원 1993.9.14, 92누4611)【서울특별시 경찰국산하 서울대공전술연구소 연구원채용계약해지사건】
③ 행정절차법은 공법상 계약에 관하여 규정하고 있지 않다.
④ 행정주체인 사인은 공무수탁사인을 의미한다. 공무수탁사인도 행정주체로서 공법상 계약의 당사자가 될 수 있다.
<답> ①
[정답] ①
[해설]
① 해당사안은 행정주체 상호간의 공법상 계약의 예에 해당한다.
② 지방 전문직공무원 채용계약해지 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반 공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다.[대판 1993.9.14, 92누4611]
③ 행정절차법은 공법상 계약에 관하여 규정하고 있지 않다.
④ 행정주체인 사인은 공무수탁사인으로서 공법상 계약의 당사자가 될 수 있다.
① 행정주체 상호간의 공법상 계약의 예에 해당한다.
② 지방 전문직공무원 채용계약해지 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니고, 이에 대하여는 공법상 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다. (대법원 1993.9.14, 92누4611)【서울특별시 경찰국산하 서울대공전술연구소 연구원채용계약해지사건】
③ 행정절차법은 공법상 계약에 관하여 규정하고 있지 않다.
④ 행정주체인 사인은 공무수탁사인을 의미한다. 공무수탁사인도 행정주체로서 공법상 계약의 당사자가 될 수 있다.
<답> ①
[정답] ①
[해설]
① 해당사안은 행정주체 상호간의 공법상 계약의 예에 해당한다.
② 지방 전문직공무원 채용계약해지 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반 공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다.[대판 1993.9.14, 92누4611]
③ 행정절차법은 공법상 계약에 관하여 규정하고 있지 않다.
④ 행정주체인 사인은 공무수탁사인으로서 공법상 계약의 당사자가 될 수 있다.
15. 행정행위의 직권취소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정처분에 하자가 있는 경우에는 법령에 특별히 취소사유로 규정하고 있지 아니하여도 행정청은 그가 행한 위법한 행정처분을 취소할 수 있다.
② 행정행위에 하자가 있으나 하자가 이미 치유되었거나 다른 적법한 행위로 전환된 경우에는 취소의 대상이 되지 않는다.
③ 처분청은 행정행위에 불가쟁력이 발생된 경우라도 취소할 수 있다.
④ 과세관청이 과세부과취소처분을 다시 취소하면 원부과처분의 효력은 자동적으로 소생된다.
<해설>
① 직권취소는 주로 수익적 행정행위를 대상으로 하기 때문에 법적 근거가 있어야 한다는 견해도 있으나, 법치주의 특히 법률적합성의 원칙에 따라 위법한 행정행위는 법적 근거 없이도 행정청이 이를 시정하기 위하여 직권취소를 할 수 있다고 보는 견해가 통설과 판례의 입장이다.
② 행정행위의 하자의 치유나 전환이 인정되는 경우에는 취소권이 제한된다. [김종석행정법총론 기본서 371면 도표 상단 ⑦] 행정행위의 하자가 치유되면 당해 행정행위는 소급하여 적법한 행정행위가 되고[김종석행정법총론 기본서 353면 (7)], 하자의 전환으로 인하여 생긴 새로운 행정행위는 하자 있는 행정행위의 발령시점으로 소급하여 효력을 발생하기 때문이다.
③ 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.
④ 과세관청은 과세부과처분의 취소에 당연무효사유가 아닌 위법사유가 있는 경우에는 이를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수 없다. (대법원 1995.3.10, 94누7027)【상속세 부과처분취소 등】
<답> ④
[정답] ④
[해설]
① 직권취소의 법적 근거 → 법적 근거를 요하지 않음(원칙) : 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이다.[대판 1995.9.15, 95누6311]
②
③ 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.
④ 부담적 행정행위의 취소의 취소는 불가 : 과세처분의 취소에 대한 취소로 원부과처분을 소생시킬 수는 없고 동일한 내용의 새로운 처분을 해야함
국세기본법 제26조 제1호는 부과의 취소를 국세납부의무 소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수는 없고, 납세의무자에게 종전의 과세대상에 대한 납부의무를 지우려면 다시 법률에서 정한 부과절차에 좇아 동일한 내용의 새로운 처분을 하는 수밖에 없다.[대판 1995.3.10, 94누7027]
① 직권취소는 주로 수익적 행정행위를 대상으로 하기 때문에 법적 근거가 있어야 한다는 견해도 있으나, 법치주의 특히 법률적합성의 원칙에 따라 위법한 행정행위는 법적 근거 없이도 행정청이 이를 시정하기 위하여 직권취소를 할 수 있다고 보는 견해가 통설과 판례의 입장이다.
② 행정행위의 하자의 치유나 전환이 인정되는 경우에는 취소권이 제한된다. [김종석행정법총론 기본서 371면 도표 상단 ⑦] 행정행위의 하자가 치유되면 당해 행정행위는 소급하여 적법한 행정행위가 되고[김종석행정법총론 기본서 353면 (7)], 하자의 전환으로 인하여 생긴 새로운 행정행위는 하자 있는 행정행위의 발령시점으로 소급하여 효력을 발생하기 때문이다.
③ 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.
④ 과세관청은 과세부과처분의 취소에 당연무효사유가 아닌 위법사유가 있는 경우에는 이를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수 없다. (대법원 1995.3.10, 94누7027)【상속세 부과처분취소 등】
<답> ④
[정답] ④
[해설]
① 직권취소의 법적 근거 → 법적 근거를 요하지 않음(원칙) : 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이다.[대판 1995.9.15, 95누6311]
②
| ❙취소가 제한되는 경우❙ ① 복효적 행정행위와 같이 이해관계가 복잡한 경우 ② 취소권이 실권된 경우 ③ 불가변력을 갖는 행위 ④ 하자의 치유나 전환이 인정되는 경우 ⑤ 개인의 안정된 법 생활에 중대한 장해 초래(포괄적 신분관계 설정행위의 취소) ⑥ 경제적 효과의 형량(예: 관계인의 막대한 경제적 손실․국가재정 등의 막대한 경제적 손실) ⑦ 행정행위를 이용하고 있는 경우(행정행위를 신뢰하고 건축에 착수한 경우) |
③ 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.
④ 부담적 행정행위의 취소의 취소는 불가 : 과세처분의 취소에 대한 취소로 원부과처분을 소생시킬 수는 없고 동일한 내용의 새로운 처분을 해야함
국세기본법 제26조 제1호는 부과의 취소를 국세납부의무 소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수는 없고, 납세의무자에게 종전의 과세대상에 대한 납부의무를 지우려면 다시 법률에서 정한 부과절차에 좇아 동일한 내용의 새로운 처분을 하는 수밖에 없다.[대판 1995.3.10, 94누7027]
16. 행정벌에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정형벌의 과벌은 행위자의 고의･과실을 요하지 않는다.
② 판례는 행정형벌의 특수한 과벌절차로서의 통고처분도 취소소송의 대상이 된다고 본다.
③ 지방자치단체는 조례를 통하여 행정질서벌을 정할 수 있다.
④ 형사벌의 경우와는 달리 행정형벌에 대해서는 죄형법정주의의 원칙이 적용되지 아니한다.
<해설>
① 행정형벌의 과벌은 행위자의 고의 또는 과실을 요구한다. 즉, 행정범의 경우에도 원칙적으로 고의가 있음을 요하고[김종석행정법총론 기본서 581면 3. 91) ①], 명문의 규정이 있거나 없는 경우에도 관련 행정형벌법규의 해석에 의하여 과실이 있으면 처벌된다고 보는 것이 통설 및 판례이다.
② 통고처분에 대하여 대법원과 헌법재판소의 판례는 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부정하고 있다.
③ 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료(행정질서벌)를 정할 수 있다(지방자치법 제27조 제1항).
④ 죄형법정주의는 행정형벌에 적용된다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
③ 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료(행정질서벌)를 정할 수 있다(지방자치법 제27조 제1항).
① 행정형벌의 과벌은 행위자의 고의 또는 과실을 요구한다.
② 통고처분의 처분성 부정 : 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.[대판 1995.6.29, 95누4674]
④죄형법정주의는 행정형벌에 적용된다. 행정질서벌에의 적용여부에 대해서 학설은 다툼이 있으며 헌법재판소는 행정질서벌에는 죄형법정주의가 적용되지 아니한다고 판시한 바 있다.
① 행정형벌의 과벌은 행위자의 고의 또는 과실을 요구한다. 즉, 행정범의 경우에도 원칙적으로 고의가 있음을 요하고[김종석행정법총론 기본서 581면 3. 91) ①], 명문의 규정이 있거나 없는 경우에도 관련 행정형벌법규의 해석에 의하여 과실이 있으면 처벌된다고 보는 것이 통설 및 판례이다.
② 통고처분에 대하여 대법원과 헌법재판소의 판례는 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부정하고 있다.
③ 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료(행정질서벌)를 정할 수 있다(지방자치법 제27조 제1항).
④ 죄형법정주의는 행정형벌에 적용된다.
<답> ③
[정답] ③
[해설]
③ 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료(행정질서벌)를 정할 수 있다(지방자치법 제27조 제1항).
① 행정형벌의 과벌은 행위자의 고의 또는 과실을 요구한다.
② 통고처분의 처분성 부정 : 도로교통법 제118조에서 규정하는 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다.[대판 1995.6.29, 95누4674]
④죄형법정주의는 행정형벌에 적용된다. 행정질서벌에의 적용여부에 대해서 학설은 다툼이 있으며 헌법재판소는 행정질서벌에는 죄형법정주의가 적용되지 아니한다고 판시한 바 있다.
17. 국가배상에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① A가 운전하던 트럭의 앞바퀴가 고속도로 상에 떨어져 있는 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 맞은 편에서 오던 트럭과 충돌하여 부상을 입었다. 그런데, 위 타이어가 사고지점 고속도로상에 떨어진 것은 사고가 발생하기 10분 내지 15분전이었다. A는 국가배상책임을 물을 수 없다.
② 지방자치단체의 장이 국도의 관리청이 되었다 하더라도 국가는 도로관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.
③ 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다.
④ 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입힌 경우는 손실보상의 대상으로 논의될 수 있을 뿐, ｢국가배상법｣ 제5조 제1항의 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’에 해당될 수 없다.
<해설>
① 도로의 설치 또는 관리의 하자를 인정할 수 없다고 본 판례로서 옳다(대법원 1992.9.14, 92다3243).
② 판례는 국도의 하자로 인한 손해배상책임과 관련하여 지방자치단체의 장의 국도관리사무를 기관위임사무로 보고 있다. “도로법 제22조 제2항(현행 제20조 제2항)에 의하여 서울특별시장이 이 사건 도로의 관리청이 되었다 하더라도 이는 서울특별시장이 피고 대한민국으로부터 그 관리업무를 위임받아 그 국가행정기관의 지위에서 사무를 처리하는 것으로 보아야 할 것이다.”(대법원 1998.9.22, 97다42502･42519). [김종석행정법총론 기본서 713면 레벨업 1. ②] 판례처럼 동 사무를 기관위임사무로 보게 되면, 국가는 도로관리사무의 귀속주체로서 국가배상법 제5조 제1항에 의하여 도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임을 부담하고, 관리청인 지방자치단체장이 속하는 해당 지방자치단체는 도로법 제67조에 따라 도로관리비용을 부담하므로 국가배상법 제6조 제1항이 정한 배상책임자로서 손해배상책임을 부담한다.
③ 공무원의 과실을 당해 공무원의 주관적 심리상태가 아니라 평균적 공무원의 객관적 주의의무 위반으로 파악하는 것이 오늘날 학설ㆍ판례의 일반적 경향이다.
④ 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 참을 수 없는(수인한도를 넘는) 피해를 입히는 경우를 기능상 하자라고 한다. 기능상 하자는 엄밀한 의미에서의 영조물 설치･관리상의 하자가 아니므로, 수용적 침해 또는 간접보상으로 구제해야 한다는 견해가 있다(박균성, 행정법강의 제8판, 546면). 그러나 판례는 ‘매향리 사격장사건’ ‘김포공항 소음피해사건’ 등에서 사회통념상 수인한도를 넘는 것으로서 영조물의 설치･관리에 하자가 있다고 보아 국가배상책임을 인정하였다.
<답> ④
[정답] ④
[해설]
영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우인 사회적 또는 기능적 안전성(기능적 하자)까지 포함한다는 것이 최근 판례의 태도이다.
국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적․외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라(물적 하자), 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우(사회적 기능적 안정성)까지 포함(기능적 하자)된다고 보아야 한다.[대판 2005.1.27, 2003다49566]
① 도로의 설치 또는 관리의 하자를 인정할 수 없다고 본 판례로서 옳다(대법원 1992.9.14, 92다3243).
② 판례는 국도의 하자로 인한 손해배상책임과 관련하여 지방자치단체의 장의 국도관리사무를 기관위임사무로 보고 있다. “도로법 제22조 제2항(현행 제20조 제2항)에 의하여 서울특별시장이 이 사건 도로의 관리청이 되었다 하더라도 이는 서울특별시장이 피고 대한민국으로부터 그 관리업무를 위임받아 그 국가행정기관의 지위에서 사무를 처리하는 것으로 보아야 할 것이다.”(대법원 1998.9.22, 97다42502･42519). [김종석행정법총론 기본서 713면 레벨업 1. ②] 판례처럼 동 사무를 기관위임사무로 보게 되면, 국가는 도로관리사무의 귀속주체로서 국가배상법 제5조 제1항에 의하여 도로의 설치ㆍ관리상의 하자로 인한 손해배상책임을 부담하고, 관리청인 지방자치단체장이 속하는 해당 지방자치단체는 도로법 제67조에 따라 도로관리비용을 부담하므로 국가배상법 제6조 제1항이 정한 배상책임자로서 손해배상책임을 부담한다.
③ 공무원의 과실을 당해 공무원의 주관적 심리상태가 아니라 평균적 공무원의 객관적 주의의무 위반으로 파악하는 것이 오늘날 학설ㆍ판례의 일반적 경향이다.
④ 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 참을 수 없는(수인한도를 넘는) 피해를 입히는 경우를 기능상 하자라고 한다. 기능상 하자는 엄밀한 의미에서의 영조물 설치･관리상의 하자가 아니므로, 수용적 침해 또는 간접보상으로 구제해야 한다는 견해가 있다(박균성, 행정법강의 제8판, 546면). 그러나 판례는 ‘매향리 사격장사건’ ‘김포공항 소음피해사건’ 등에서 사회통념상 수인한도를 넘는 것으로서 영조물의 설치･관리에 하자가 있다고 보아 국가배상책임을 인정하였다.
<답> ④
[정답] ④
[해설]
영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우인 사회적 또는 기능적 안전성(기능적 하자)까지 포함한다는 것이 최근 판례의 태도이다.
국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적․외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라(물적 하자), 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우(사회적 기능적 안정성)까지 포함(기능적 하자)된다고 보아야 한다.[대판 2005.1.27, 2003다49566]
18. ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에서 규정하고 있는 이주대책에 대한 판례의 태도로 옳은 것은?
① 사업시행자가 실제로 이주대책을 수립하기 이전에도 이주대책대상자에게는 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.
② 이주대책의 실시여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속한다.
③ 세입자를 이주대책대상자에서 제외하는 것은 세입자의 평등권과 재산권을 침해한다.
④ ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’ 당시 주거용 건물이 아니었던 건물이 그 이후에 주거용으로 불법 용도변경된 경우에도 이주대책대상이 되는 주거용 건축물이 될 수 있다.
<해설>
① 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인ㆍ결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.
②③ 이주대책의 실시여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 토지취득보상법 시행령 제40조 제3항 제3호가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다. (헌법재판소 2006.2.23, 2004헌마19 전원재판부)【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제1호 위헌확인】
④ 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날 당시 주거용 건물이 아니었던 건물은 그 후 주거용으로 용도변경되었다 하더라도 이주대책대상이 되는 주거용 건축물에 해당하지 않는다. (대법원 2009.2.26, 2007두13340)【이주대책대상자 제외처분취소】
<답> ②
[정답] ②
[해설]
① 사업시행자가 이주대책대상자로 확인ㆍ결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생 : 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항이 사업시행자에게 이주대책의 수립․실시의무를 부과하고 있다고 하더라도 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책 상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것 이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지내지 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여, 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책 대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책 대상자로 확인․결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.[대판 1995. 10.12, 94누11279]
②③ 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권과 평등권을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.
이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적재량의 영역에 속하므로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다. 소유자와 세입자는 생활의 근거의 상실 정도에 있어서 차이가 있는 점, 세입자에 대해서 주거이전비와 이사비가 보상되고 있는 점을 고려할 때, 입법자가 이주대책 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 이 사건 조항을 불합리한 차별로서 세입자의 평등권을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.[헌재결 2006.2.23, 2004헌마19]
④ 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날 당시 주거용 건물이 아니었던 건물은 그 후 주거용으로 용도변경되었다 하더라도 이주대책대상이 되는 주거용 건축물에 해당하지 않는다[대법원 2009.2.26, 2007두13340]
① 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 후, 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인ㆍ결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.
②③ 이주대책의 실시여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속하므로 토지취득보상법 시행령 제40조 제3항 제3호가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다. (헌법재판소 2006.2.23, 2004헌마19 전원재판부)【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제1호 위헌확인】
④ 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날 당시 주거용 건물이 아니었던 건물은 그 후 주거용으로 용도변경되었다 하더라도 이주대책대상이 되는 주거용 건축물에 해당하지 않는다. (대법원 2009.2.26, 2007두13340)【이주대책대상자 제외처분취소】
<답> ②
[정답] ②
[해설]
① 사업시행자가 이주대책대상자로 확인ㆍ결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생 : 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항이 사업시행자에게 이주대책의 수립․실시의무를 부과하고 있다고 하더라도 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책 상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것 이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지내지 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여, 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책 대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책 대상자로 확인․결정하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.[대판 1995. 10.12, 94누11279]
②③ 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권과 평등권을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.
이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적재량의 영역에 속하므로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령 제40조 제3항 제3호가 이주대책의 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 것이 세입자의 재산권을 침해하는 것이라 볼 수 없다. 소유자와 세입자는 생활의 근거의 상실 정도에 있어서 차이가 있는 점, 세입자에 대해서 주거이전비와 이사비가 보상되고 있는 점을 고려할 때, 입법자가 이주대책 대상자에서 세입자를 제외하고 있는 이 사건 조항을 불합리한 차별로서 세입자의 평등권을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.[헌재결 2006.2.23, 2004헌마19]
④ 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날 당시 주거용 건물이 아니었던 건물은 그 후 주거용으로 용도변경되었다 하더라도 이주대책대상이 되는 주거용 건축물에 해당하지 않는다[대법원 2009.2.26, 2007두13340]
19. 행정처분에 대한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?
① 국유일반재산에 관한 사용료의 납입고지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.
② 고시가 집행행위의 매개없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리･의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다.
③ 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
④ 국립대교수 재임용탈락통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
<해설>
① 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 국유 일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)【부당이득금】
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2003.10.9, 2003무23)
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1979.12.28, 79누218)
④ 대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. (대법원 2004.4.22, 2000두7735 전원합의체)【교수재임용 거부처분취소】
<답> ①
[정답] ①
[해설]
① 행정재산에 대한 사용 수익 허가를 통해 사용료를 부과하는 것은 처분성이 인정될 수 있으나 일반재산에 대해 사법관계로서의 대부를 통한 사용료 납입은 사법관계로서 처분성을 인정할 수 없다.
국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 국유 일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)
① 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 국유 일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)【부당이득금】
② 판례의 태도로 옳다(대법원 2003.10.9, 2003무23)
③ 판례의 태도로 옳다(대법원 1979.12.28, 79누218)
④ 대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. (대법원 2004.4.22, 2000두7735 전원합의체)【교수재임용 거부처분취소】
<답> ①
[정답] ①
[해설]
① 행정재산에 대한 사용 수익 허가를 통해 사용료를 부과하는 것은 처분성이 인정될 수 있으나 일반재산에 대해 사법관계로서의 대부를 통한 사용료 납입은 사법관계로서 처분성을 인정할 수 없다.
국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 관리처분의 권한을 위임받은 기관이 국유 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 국유 일반재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다. (대법원 2000.2.11, 99다61675)
20. 청문에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 침익적 처분의 경우 처분청은 사전에 반드시 청문을 실시하여야 한다.
② 행정청이 당사자 등과 협약을 체결하여 관계 법령 및 ｢행정절차법｣에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다면 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다.
③ 청문주재자는 당사자 등이 주장하는 사실에 한하여 증거조사를 할 수 있다.
④ 행정청은 처분을 함에 있어서 청문조서, 청문주재자의 의견서, 그 밖의 관계서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다.
<해설>
① 행정청이 처분을 함에 있어서 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 또는 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 청문을 실시한다(행정절차법 제22조 제1항). 따라서 위의 경우에 해당하지 않는 한, 침익적 처분이라고 반드시 청문을 실시하여야 하는 것은 아니다.
② 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.7.8, 2002두8350)【유희시설조성사업협약해지 및 사업시행자지정 거부처분취소】
③ 청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자 등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다(동법 제33조 제1항).
④ 동법 제35조의2
<답> ④
[정답] ④
[해설]
① 침익적 처분일 때는 사전통지와 의견청취를 하면되는 것이지 의견청취 방법중 청문을 해야만 하는 것은 아니다. 행정청이 처분을 함에 있어서 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 또는 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 청문을 실시한다(행정절차법 제22조 제1항).
② 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.7.8, 2002두8350)
③ 청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자 등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다(동법 제33조 제1항).
① 행정청이 처분을 함에 있어서 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 또는 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 청문을 실시한다(행정절차법 제22조 제1항). 따라서 위의 경우에 해당하지 않는 한, 침익적 처분이라고 반드시 청문을 실시하여야 하는 것은 아니다.
② 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.7.8, 2002두8350)【유희시설조성사업협약해지 및 사업시행자지정 거부처분취소】
③ 청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자 등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다(동법 제33조 제1항).
④ 동법 제35조의2
<답> ④
[정답] ④
[해설]
① 침익적 처분일 때는 사전통지와 의견청취를 하면되는 것이지 의견청취 방법중 청문을 해야만 하는 것은 아니다. 행정청이 처분을 함에 있어서 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 또는 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 청문을 실시한다(행정절차법 제22조 제1항).
② 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 둔 경우, 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.7.8, 2002두8350)
③ 청문주재자는 신청 또는 직권에 의하여 필요한 조사를 할 수 있으며, 당사자 등이 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다(동법 제33조 제1항).
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