2012년 7월 28일에 시행한 국가직 7급 공무원 시험 형사소송법 기출문제입니다.


문 1.  다음 형사소송법 규정 중 당사자주의적 요소와 거리가 가장 먼 것은?
① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가 하여야 한다.

② 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못한다.

③ 법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다.

④ 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.


정답) ④

해설) ①②③은 검사, 피고인 등 당사자와 관련된 사항으로 당사자주의적 요소에 해당되나 ④는 법원의 변경요구이므로 직권주의적 요소에 해당한다.



공소장변경요구제도는 가장 대표적인 직권주의적 요소라는 것이 통설의 입장이다.
①②③ 모두 당사자주의적 요소이다.

문 2.  형사소송법 상 국선변호인의 선정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 지방법원판사는 구속영장실질심사에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 직권으로 국선변호인을 선정해야 하며, 이 경우 변호인의 선정은 원칙적으로 제1심까지 효력이 있다.

② 법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 국선변호인을 선정해야 한다.

③ 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 인하여 변호인을 선정할 수 없는 경우에는 직권으로 국선변호인을 선정해야 한다.

④ 법원은 피고인의 연령 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위 내에서 직권으로 국선변호인을 선정해야 한다.


정답) ③

해설) ① 제201조의 2 ⑧ 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.

② 제266조의 8 ④ 법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

③④
제33조(국선변호인) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
1. 피고인이 구속된 때
2. 피고인이 미성년자인 때
3. 피고인이 70세 이상인 때
4. 피고인이 농아자인 때
5. 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때
6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때
② 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다.
③ 법원은 피고인의 연령ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다.




③ 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에 변호인을 선정하여야 한다.(제33조 제2항)

① 제201조의2 제8항. 이 지문에서 ‘원칙적으로’는 ‘피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는’이라고 해야 정확히 옳다.

② 제266조의8 제4항

④ 제33조 제3항

문 3.  현행법령상 증인신문에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 재판장은 당사자의 증인신문 도중이라도 증인을 신문할 수 있지만, 당사자의 신문 순서를 변경할 수는 없다.

② 반대신문을 하는 때에는 주신문과 달리 유도신문을 할 수 없다.

③ 반대신문자는 주신문자의 동의 하에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문할 수 있다.

④ 재 주신문의 기회에 반대신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.


정답) ④


제161조의2(증인신문의 방식) ① 증인은 신청한 검사, 변호인또는 피고인이 먼저 이를 신문하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문한다.
② 재판장은 전항의 신문이 끝난 뒤에 신문할 수 있다.
③ 재판장은 필요하다고 인정하면 전2항의 규정에 불구하고 어느 때나 신문할 수 있으며 제1항의 신문순서를 변경할 수 있다.
④ 법원이 직권으로 신문할 증인이나 범죄로 인한 피해자의 신청에 의하여 신문할 증인의 신문방식은 재판장이 정하는 바에 의한다. <개정 1987.11.28>
⑤ 합의부원은 재판장에게 고하고 신문할 수 있다.

②③④
형사소송규칙 제75조(주신문) ① 법 제161조의2제1항 전단의 규정에 의한 신문(이하 "주신문"이라 한다)은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 한다.
② 주신문에 있어서는 유도신문을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 증인과 피고인과의 관계, 증인의 경력, 교우관계등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우
2. 검사, 피고인 및 변호인 사이에 다툼이 없는 명백한 사항에 관한 신문의 경우
3. 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우
4. 증인이 종전의 진술과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전 진술에 관한 신문의 경우
5. 기타 유도신문을 필요로 하는 특별한 사정이 있는 경우
③ 재판장은 제2항 단서의 각호에 해당하지 아니하는 경우의 유도신문은 이를 제지하여야 하고, 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다.

제76조(반대신문) ① 법 제161조의2제1항 후단의 규정에 의한 신문(이하 "반대신문"이라 한다)은 주신문에 나타난 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 한다.
② 반대신문에 있어서 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있다.
③ 재판장은 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다.
④ 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.
⑤ 제4항의 신문은 그 사항에 관하여는 주신문으로 본다.

제78조(재 주신문) ① 주신문을 한 검사, 피고인 또는 변호인은 반대신문이 끝난 후 반대신문에 나타난 사항과 이와 관련된 사항에 관하여 다시 신문(이하 "재 주신문"이라 한다)을 할 수 있다.
② 재 주신문은 주신문의 예에 의한다.
③ 제76조제4항, 제5항의 규정은 재 주신문의 경우에 이를 준용한다.




④ 규칙 제78조 제3항, 제76조 제4항

① 재판장은 필요하다고 인정하면 어느 때나 증인을 신문할 수 있으며 당사자의 신문순서도 변경할 수 있다.(제161조의2 제3항)

② 주신문에서는 원칙적으로 유도신문이 허용되지 않지만, 반대신문에서는 원칙적으로 유도신문이 허용된다.(규칙 제75조 제2항, 제76조 제2항)

③ 반대신문자는 재판장의 허가를 받아 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문할 수 있다.(규칙 제76조 제4항)

문 4.  고소에 대한 판례의 태도로 옳은 것은?
① 조세범처벌법에 의한 고발에 있어서는 고소․고발 불가분의원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.

② 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알게 된 경우에는 그 날부터 친고죄의 고소기간이 진행된다.

③ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부는 엄격한 증명의 대상이다.

④ 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없는 경우에는 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다고 하더라도 법원은 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄의 선고를 하여야 한다.


정답) ①

해설) ②
-형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 '범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.
- 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다. [2004도5014]

③ 소송법적 사실로써 자유로운 증명의 대상이다.
④ 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 다만 이 경우에 있어서 공소제기 전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 수는 없다. [2001도6777]




① 대법원 2004. 9.24. 2004도4066

② ‘범인을 알게 된 날’이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 한다.(대법원 2004.10.28. 2004도5014)

③ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도4451 인천 계산동 11세 여아 약취사건)

④ 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 다만 공소제기 전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 수는 없다.(대법원 2002. 7.12. 2001도6777 주병진 사건)

문 5.  현행법령상 변호인에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.

② 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.

③ 변호인이 수인인 경우에는 피고인, 피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 재판장은 대표변호인을 지정할 수 있다.

④ 환송 또는 이송 전 원심에서의 변호인 선임은 파기환송 또는 파기이송 후에는 효력을 가지지 아니한다.


정답) ④

해설) 규칙 제158조(변호인 선임의 효력) 원심법원에서의 변호인 선임은 법 제366조 또는 법 제367조의 규정에 의한 환송 또는 이송이 있은 후에도 효력이 있다.

①②③
법 제30조(변호인선임권자) ① 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
② 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다. <개정 2005.3.31>

제31조(변호인의 자격과 특별변호인) 변호인은 변호사중에서 선임하여야 한다. 단, 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.

제32조(변호인선임의 효력) ① 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.
② 공소제기전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.

제32조의2(대표변호인) ① 수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.
② 제1항의 신청이 없는 때에는 재판장은 직권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.
③ 대표변호인은 3인을 초과할 수 없다.
④ 대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다.
⑤ 제1항 내지 제4항의 규정은 피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정하는 경우에 이를 준용한다.




④ 제1심법원에서의 변호인 선임은 항소심의 파기환송 또는 파기이송이 있은 후에도 효력이 있다.(규칙 제158조)    상고심의 환송전 원심에서 선임된 변호인의 변호권은 사건이 환송된 뒤에는 항소심에서 다시 생긴다.(대법원 1968. 2.27. 68도64)

① 제30조 제2항

② 제31조

③ 제32조의2 제1항. 다만, 재판장은 기소 후에 나올 수 있는 개념이기 때문에 이 조문에서 ‘피의자’ 부분은 입법의 오류로 보인다.

문 6.  상소에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 항소이유서 제출기간 도과 전 피고인의 청구에 따라 선정된 국선변호인에게 항소법원이 소송기록 접수통지를하지 아니한 채 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의항소를 기각하는 결정을 하고 검사의 항소이유만을 판단하여 판결을 선고하여도 위법한 것은 아니다.

ㄴ. 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심 판결에 대하여 검사만이 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지로 항소한 경우, 직권으로 위 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정한 다음 제1심 판결을 파기하고 벌금형을선고할 수 있다.

ㄷ. 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우,‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수 전부’를 본형에 산입할 필요는 없다.

ㄹ. 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 항소하였을 뿐 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 항소를 하지 않았다면, 유죄 이외에 공소기각으로 판단된 부분에 대하여는 항소심이 심판할 수 없다.
① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ, ㄹ


정답) ②

㉠- 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 하고( 형사소송법 제33조 제2항), 기록을 송부받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 이루어진 같은 법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 하며( 형사소송규칙 제156조의2 제2항), 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다.
- 피고인이 제1심판결에 대하여 검사와 함께 항소를 제기하면서 항소이유서를 제출하지 않은 채 항소이유서 제출기간 내에 항소법원에 가정형편을 이유로 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정을 청구하였는데, 항소법원이 그로부터 3개월여가 지나서야 국선변호인을 선정하면서 그에게 따로 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 변론을 종결한 다음 곧바로 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고, 선고기일에는 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 새로운 형을 선고한 것은 위법하다[2008도4558].

㉢ - 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항 또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금’ 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 ‘상소제기기간 중의 판결확정 전 구금’과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수’에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다.
- ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다[2010모179]




② ㉠㉢ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 항소법원은 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 하며, 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다.(대법원 2011. 2.10. 2008도4558)

㉡ 대법원 2010.12. 9. 2008도1092

㉢ 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다.(대법원 2010. 4.16. 2010모179)

㉣ 대법원 2010. 1.14. 2009도12934 한의원 간호조무사 횡령사건

문 7.  불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기되는 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.

ㄴ. 추징은 몰수에 대신하는 처분이므로 몰수와 달리 그에관하여 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.

ㄷ. 아동․청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심 판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

ㄹ. 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.
① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄷ, ㄹ


정답) ③

㉡추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.[2006도4888]

㉢ 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조). 한편 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서 형벌과 구별되며 그 본질을 달리한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 등 참조).
이러한 취지에서 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에게 징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 조치가 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.[ 2010도16939].




③ ㉡㉢ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 대법원 2008.11.13. 2008도7647

추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준하여 평가하여야 할 것이므로 그에 관하여도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는 것이다.(대법원 2006.11. 9. 2006도4888)

㉢ 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치는 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다.(대법원 2011. 4.14. 2010도16939)

㉣ 대법원 2006. 5.26. 2005도8607

문 8.  현행법상 수사 및 공판단계에서의 범죄피해자에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 검사는 피의자와 범죄피해자 사이에 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있다.

② 성폭력범죄의 피해자가 미성년자이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영․보존하여야 한다.

③ 재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 피해자나 그 법정대리인 등이 신청한 소송기록의 열람 또는 등사를 허가할 수 있고, 이에 관하여 검사는 항고할 수 있다.

④ 법원은 범죄로 인한 피해자, 법정대리인, 동거인, 고용주 등의 신청이 있는 경우에는 그 피해자를 증인으로 신문하여야 한다.


정답) ①

해설) ②성폭력행위등처벌에관한법률 제26조(영상물의 촬영ㆍ보존 등) ③ 제1항의 피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영ㆍ보존하여야 한다. 다만, 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 촬영을 하여서는 아니 된다.

③ 제294조의4 ⑥...불복할 수 없다.

④ 제294조의2(피해자등의 진술권) ① 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 "피해자등"이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다.




① 범죄피해자보호법 제41조 제1항. 형사조정제도란 사기, 횡령, 배임 등으로 고소된 재산범죄나 명예훼손·모욕, 경계침범, 지식재산권 침해, 임금체불 등 사적 분쟁에 대한 고소사건 등에 있어 피해자와 피의자가 합의하도록 조정하여 당사자 사이의 민·형사상 분쟁을 한꺼번에 해결해 주는 제도로서 조정이 성립되면 합의로 간주하여 불기소처분 또는 처벌을 감경한다.

② 피해자가 16세 미만이거나 (중략) 영상물 녹화장치로 촬영,보존하여야 한다.(성폭법 제26조 제3항)

③ 열람 또는 등사를 허가하는 재판장의 재판에 대해서는 불복할 수 없다.(제294조의4 제6항)

④ 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우 배우자․직계친족․형제자매 포함)의 신청이 있는 때에는 그 피해자 등을 증인으로 신문하여야 한다.(제294조의2 제1항)

문 9.  위법수집증거에 대한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 음주운전의 의심이 있는 자가 운전 중 교통사고를 내고의식을 잃은 채 병원응급실로 호송되자 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈 후 작성하게 한 혈중 알콜농도에 관한 감정서는 증거능력이 없다.

ㄴ. 검사가 피의자를 소환하여 신문하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 경우, 그 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정된다면 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았더라도 위법수집증거에 해당하지 아니한다.

ㄷ. 수사기관이 피의자 지위에 있지 아니한 조사대상자에게 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 진술은 위법수집 증거에 해당하여 증거능력이 부정된다.

ㄹ. 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 수집한 증거가 위법수집증거에 해당하면 원칙적으로 이를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
① ㄱ, ㄹ
② ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ


정답) ①

해설)
㉡ 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.[2008도8213]

㉢  피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. [2011도8125]




① ㉠㉣ 2 항목이 옳다.

㉠ 대법원 2011. 5.13. 2009도10871

㉡ 검사가 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 경우, 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2009. 8.20. 2008도8213)

㉢ 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.(대법원 2011.11.10. 2011도8125)

㉣ 대법원 2011. 6.30. 2009도6717 충북장여관 강제연행 사건 

문 10.  재심제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 제1심 확정판결에 대한 재심청구사건의 판결이 있은 후에는 항소기각결정에 대하여 다시 재심을 청구하지 못한다.

② 재심이 개시된 사건에서 법령이 변경된 경우 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이 아닌 재심대상판결 당시의 법령이지만, 법령을 해석할 때에는 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.

③ 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적․고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 한다.

④ 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 새로운 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 ‘증거가 새로 발견된 때’( 형사소송법 제420조 제5호)에서 제외된다.


정답) ②

해설)
재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.[2009도1603]




② 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.(대법원 2011.10.27. 2009도1603 춘천 역전파출소장 딸 강간․살인사건)

① 제421조 제2항. 다만, 지문에는 ‘항소기각결정’이라고 되어 있지만, 조문에는 ‘항소기각판결’이라고 규정되어 있다. 약간은 부정확한 출제에 해당하다.

③④ 대법원 2009. 7.16. 2005모472 全合 무정자증 사건

문 11.  형사소송법 상 피의자신문에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피의자신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정하고, 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

② 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인의 신청이 있는 때에는 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 한다.

③ 피의자의 진술은 참고인의 진술과는 달리 피의자 또는 그 변호인의 동의 하에 영상녹화할 수 있으나, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.

④ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있는 것이 원칙이나, 신문 중이라도 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.


정답) ③

해설)
법 제244조의 2(피의자진술의 영상녹화) ① 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.



③ 피의자의 진술은 참고인의 진술과는 달리 피의자의 동의는 필요 없고 미리 알리고 영상녹화할 수 있다.(제244조의2 제1항)

①②④ 제243조의2

문 12.  증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 사법경찰관이 피의자를 긴급체포하면서 영장 없이 체포현장에서 물건을 압수한 후 압수․수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물이라고 하더라도, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

② 사법경찰관이 14세의 성폭력범죄 피해자를 조사하면서 진술내용과 조사과정을 촬영한 영상물에 수록된 성폭력범죄 피해자의 진술은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.

③ 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수․수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피의자의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자 피의자를 마약류 관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피의자를 석방하였음에도 사후 압수․수색영장을 발부받지 않았다면 압수한 대마는 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거 능력이 부정된다.

④ 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 동석한 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.


정답) ①

해설)
①형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. [2009도11401]

② 성폭력행위처벌에관한법률 제26조 ④ 제3항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.



① (사법경찰관이 피의자를 긴급체포하면서 그 체포현장에서 물건을 압수한 경우) 형사소송법 제217조 제2항․제3항에 위반하여 압수․수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2009.12.24. 2009도11401)

② 성폭법 제26조 제4항

③ 대법원 2009. 5.14. 2008도10914 스와핑 카페 운영자 사건

④ 대법원 2009. 6.23. 2009도1322 한나라당 자원봉사팀장 사건

문 13.  보석에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 피고인, 피고인의 변호인․법정대리인․배우자․직계친족․형제자매․가족․동거인 또는 고용주는 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.

② 구속영장의 효력이 소멸한 때에는 보석조건은 즉시 그 효력을 상실한다.

③ 검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다.

④ 검사가 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용되지 아니한다.


정답) ④

해설)
제403조② 보석허가결정에 대하여 검사는 보통항고할 수 있다.



④ 보석허가결정에 대하여 검사는 보통항고할 수 있다.(제403조 제2항)

① 제94조

② 제104조의2 제1항

③ 대법원 1997.11.27. 97모88

문 14.  진술거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 변호사인 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 단순히 헌법 상 진술거부권이 있음을 알려주는 정도에 그치지 않고, 그 행사를 권고하는 것은 변호사로서의 진실의무에 위배된다.

② 진술거부권 행사도 진실발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우 등 일정한 경우에는 양형의 가중조건으로 참작할 수 있다.

③ 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어지는 경우 등에서는 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.

④ 주취운전 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하는 것은 헌법 상 진술거부권 조항에 위배되지 않는다.


정답) ①

해설)
③ - 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.

- 구체적인 사안에서 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다.

- 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도범행에 대한 자백을 받고, 이를 기초로 여죄에 대한 진술과 증거물을 확보한 후 진술거부권을 고지하여 피고인의 임의자백 및 피해자의 피해사실에 대한 진술을 수집한 사안에서, 제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이고, 피해자의 진술은 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이어서, 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다[2008도11437].


④ 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있고, 여기서 “진술”이라 함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제44조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없으며, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우에는 같은 법 제150조 제2호에 따라 처벌한다고 하여도 이를 형사상 불리한 “진술”을 비인간적으로 강요하는 것에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 도로교통법의 위 조항들이 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없다. [2009도7924]




① 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.(대법원 2007. 1.31. 2006모656)

② 대법원 2012. 1.12. 2011도14083


③ 대법원 2009. 3.12. 2008도11437 40여일 뒤 자백 사건. 지문은 너무 부실해서 어떤 사안을 말하는지 알 수 없고 또한 문맥도 너무 어색하다. 뒤에 있는 사례문제를 꼭 풀어보아라.

④ 대법원 2009. 9.24. 2009도7924

문 15.  공소장변경제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고 기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라고 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.

② 강간치상죄로 공소가 제기된 경우 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분이 심리되었다고 하더라도 적용법조가 달라 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 없다.

③ 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

④ 법원이 상표법 위반의 공소사실을 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반으로 공소장 변경을 요구하지 아니하거나 직권으로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄의 성립여부를 판단하지 않아도 위법한 것은 아니다.


정답) ②

해설)
②공소장에 기재된 강간치상의 범죄사실에는 준강제추행의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다는 이유로 강간치상의 공소사실을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 인정하였다.
기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행 자체를 부인하여 왔고, 가사 피해자의 진술과 같은 내용의 실행행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 강간의 범의를 인정할 수 없다고 변소하고 있음을 알 수 있고, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 원심에 이르기까지 충분히 심리되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장변경 요부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.[2007도7260]

④ 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조).
따라서 원심이 이 사건 상표법 위반죄의 공소사실을 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 위반죄로 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.[2010도5994]




② 강간치상으로 공소가 제기되었다고 하더라도 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었다면 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 있다.(대법원 2008. 5.29. 2007도7260 국방부 간부 여직원 성추행 사건)

① 대법원 2003.12.26. 2001도6484 정재문 의원 사건

③ 대법원 2001. 8.24. 2001도2902 병록지(病錄紙) 사건

④ 대법원 2011. 1.13. 2010도5994‘빈틈없는 쓰기·어휘·어법’사건

문 16.  다음 판례의 내용 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?
ㄱ. 경범죄처벌법 위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실이 그 기본적 사실관계가 동일하다고 하더라도 경범죄처벌법 위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력은 상해죄의 공소사실에는 효력이 미치지 아니한다.

ㄴ. 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하는 것이 아니라, 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하여야 한다.

ㄷ. 수사기관이 압수․수색에 착수하면서 그 장소의 관리 책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

ㄹ. 음주운전에서 위드마크공식의 적용을 위한 전제사실인 음주량, 음주시각, 체중 등의 사실은 자유로운 증명으로 충분하다.
① 1개
② 2개
③ 3개
④ 4개


정답) ①

해설)
㉠경범죄처벌법위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 할 것이어서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에도 미친다 [2002도2642]

㉡ 체포당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.

㉢ 타당

㉣ 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다. 한편, 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주 속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에는 평소의 음주 정도, 체질, 음주 속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다.[2008도5531]



① ㉢ 항목만이 옳다.

㉠ 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명한 경우, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 할 것이어서 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에도 미친다.(대법원 2003. 7.11. 2002도2642 니나기계 사건) ★ 바로 아래 (1)(2) 사이에 동일성을 인정되어 기판력이 미쳤던 사건이다.

※ (1) 범칙금의 통고처분을 받은 “피고인은 2001. 3. 8. 11:30경 니나기계 내에서 소란행위를 하였다”라는 범칙행위와 (2) “피고인은 2001. 3. 8. 11:40경 니나기계 사무실에서 甲이 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 할 때 乙이 이유 없이 참석하였다는 이유로 주먹과 발로 乙의 얼굴과 가슴 등을 수회 구타하고 계속하여 멱살을 잡아 흔들어 乙을 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 복부와 가슴을 수회 차 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등을 가하였다”라는 공소사실 [경범죄처벌법위반(음주소란) → 상해죄] (대법원 2003. 7.11. 2002도2642)

㉡ 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.(대법원 2008. 3.27. 2007도11400)

㉢ 대법원 2009. 3.12. 2008도763 김태환 제주지사 사건

㉣ 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2008. 8.21. 2008도5531)

문 17.  당사자의 증거동의에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료하였다고하더라도, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는취소한다는 의사표시를 하는 경우에는 그 증거능력이 상실된다.

ㄴ. 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 아니한다.

ㄷ. 형사소송법 제218조 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.

ㄹ. 증거로 함에 대한 동의의 주체는 당사자와 변호인으로서, 피고인의 명시적인 의사표시에 반한 변호인의 증거 동의에 의해서도 증거의 증거능력은 인정된다.
① ㄱ, ㄷ, ㄹ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄹ


정답) ②

해설)
㉠㉡피고인이 제1심에서 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 철회 또는 취소가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다 .[2010도15977]

㉢ 형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. [2009도10092]

㉣  형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고, 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 그 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 [2004도4428].



② ㉠㉣ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니다.(대법원 2011. 3.10. 2010도15977)

㉡ 대법원 2010. 7. 8. 2008도7546 정윤재 청와대비서관 사건

㉢ 대법원 2010. 1.28. 2009도10092 쇠파이프 압수사건

변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 증거로 함에 동의할 수 있다.(대법원 2005. 4.28. 2004도4428)

문 18.  형사소송법 상 재정신청에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 검사는 재정신청의 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우라도 법원의 허가를 받아 소추하여야 한다.

② 재정신청인은 법원의 심리가 개시된 이후에는 재정신청을 취소할 수 없다.

③ 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생하지만, 공동신청권자 중 1인의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 않는다.

④ 법원이 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 결정을 내린 경우, 재정신청인은 이에 불복할 수 없다.


정답) ③

해설)
제262조④ 제2항의 결정(재정결정)에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항제1호(기각결정)의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
제262조의3(비용부담 등)③ ......즉시항고할 수 있다.
제264조(대리인에 의한 신청과 1인의 신청의 효력, 취소)
① 재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며 공동신청권자중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다.
② 재정신청은 제262조제2항의 결정이 있을 때까지 취소할 수 있다. 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다. <개정 2007.6.1>
③ 전항의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.




③ 제264조

① 재정신청 기각결정이 확정된 경우 다른 중요한 증거를 발견하면 검사는 법원의 허가를 받지 않고도 소추할 수 있다.(제262조 제4항)

② 재정신청은 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 취소할 수 있다.(제264조 제2항)

④ 재정신청인은 비용부담결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.(제262조의3 제3항)

문 19.  국민의 형사재판 참여에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상 사건에 해당하지 않게 된 경우에도 국민참여재판으로 진행할 수 있다.

② 국민참여재판 대상 사건의 피고인이 국민참여재판을 신청 하였으나 법원이 이에 대한 배제결정을 하지 않은 채, 통상의 공판절차로 진행하더라도 위법하다고 할 수 없으므로, 위 통상의 공판절차에서 이루어진 소송행위는 유효하다.

③ 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

④ 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우에는 배제결정을 할 수 있다.


정답) ②

해설)
① 법제6조①

② 국민참여재판을 시행하는 이유나 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’의 여러 규정에 비추어 볼 때, 위 법에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이므로, 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하고, 국민참여재판제도의 도입 취지나 위 법에서 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다.[2011도7106]

③ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 의하면 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건을 피고인의 의사에 따라 국민참여재판으로 진행함에 있어 별도의 국민참여재판 개시결정을 할 필요는 없고, 그에 관한 이의가 있어 제1심 법원이 국민참여재판으로 진행하기로 하는 결정에 이른 경우 이는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 해당하며, 그에 대하여 특별히 즉시항고를 허용하는 규정이 없으므로 위 결정에 대하여는 항고할 수 없다. 따라서 국민참여재판으로 진행하기로 하는 제1심 법원의 결정에 대한 항고는 항고의 제기가 법률상의 방식을 위반한 때에 해당하여 위 결정을 한 법원이 항고를 기각하여야 하고, 위 결정을 한 법원이 항고기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항고법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다.[2009모1032]

④ 법제9조 ①



② 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등의 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하다 할 것이고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이다.(대법원 2011. 9. 8. 2011도7106 김천 다방아가씨 강간사건) [사례문제 5번]

① 국참법 제6조 제1항

③ 대법원 2009.10.23. 2009모1032 유흥주점 종업원 강도상해 사건

④ 국참법 제9조 제1항

문 20.  형사소송법 상 증거개시제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 피고인 또는 변호인이 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대하여 검사에게 그 열람․등사 또는 서면의 교부를 신청하였으나, 검사가 증인보호의 필요성 등의 이유를 들어 그 범위를 제한한 경우에도, 피고인 또는 변호인은 법원에 그 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.

② 검사는 열람․등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체없이 피고인 또는 그 변호인에게 그 이유를 서면 또는 구두의 방법으로 통지하여야 한다.

③ 검사가 열람․등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다.

④ 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있지만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.


정답) ②

해설)
제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
1. 검사가 증거로 신청할 서류등
2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명ㆍ사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
③ 검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다.
⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
⑥ 제1항의 서류등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.

제266조의4(법원의 열람ㆍ등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.
② 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형ㆍ정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기ㆍ방법을 지정하거나 조건ㆍ의무를 부과할 수 있다.
③ 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.
④ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다.
⑤ 검사는 제2항의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다.



② 검사는 열람․등사 등을 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.(제266조의3 제3항)

① 제266조의4 제1항
③ 제266조의4 제5항
④ 제266조의3 제1항




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