2008년 5월 18일에 시행한 국회직(국회사무처) 8급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 신뢰보호원칙에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치에는 적극적, 소극적 언동이 모두 포함되지만, 적어도 적법한 선행조치일 것이 요구되므로 위법한 선행조치에 대한 신뢰보호는 허용되지 않는다.
② 행정조직상 권한을 가진 처분청 자신의 공적 견해가 아니라 보조기관에 불과한 담당공무원의 공적 견해표명이라도 신뢰보호의 대상이 될 수 있다.
③ 행정청의 선행조치에 대하여 상대방인 사인의 아무런 처리행위가 없었던 경우라도 정신적 신뢰를 이유로 신뢰보호를 요구할 수 있다.
④ 행정의 합법률성 원칙과 신뢰보호원칙이 충돌하는 경우에는 전자가 우위에 있다는 것이 통설적 견해이다.
⑤ 행정청의 선행조치와 무관하게 우연히 행해진 사인의 처리행위도 신뢰보호의 대상이 될 수 있다.
[해설]②
②는 타당. 행정조직상 권한을 가진 처분청 자신의 공적 견해가 아니라 보조기관에 불과한 담당공무원의 공적 견해표명이라도 신뢰보호의 대상이 될 수 있다.
[관련판례]
<행정행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건>
“일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이고, 또한 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.”(대판 1997. 9. 12, 96누18380)
①은 틀림. 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치에는 적극적, 소극적 언동이 모두 포함되며, 적법한 선행조치이건 위법한 선행조치이건 가리지 않고 모두 선행조치에 포함된다.
③은 틀림. 행정청의 선행조치에 대하여 상대방인 사인의 처리행위가 있었던 경우에만 신뢰보호를 요구할 수 있다.
④는 틀림. 행정의 합법률성 원칙과 신뢰보호원칙이 충돌하는 경우에는 양가치를 서로 비교․형량하여 어느 가치에 보다 더 우위를 둘 것인지를 결정하여야 한다는 것이 통설․판례의 견해이다.
⑤도 틀림. 행정청의 선행조치와 이를 믿은 관계인의 신뢰사이에 인과관계가 있어야 한다.
[관련판례]
<세법상 비과세관행의 성립을 인정하기 위한 요건>
“세법상 비과세관행의 성립을 인정하기 위하여는 단순히 일정한 기간 동안 과세누락사실이 있었다는 것만으로는 부족하고 명시적이든 묵시적이든 과세관청의 비과세에 관한 의사표시가 있고 그것이 불특정의 일반 납세자에게 세법의 해석 또는 관행으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르러야 할 것이다.”(대판 1992. 10. 13, 92누114)
②는 타당. 행정조직상 권한을 가진 처분청 자신의 공적 견해가 아니라 보조기관에 불과한 담당공무원의 공적 견해표명이라도 신뢰보호의 대상이 될 수 있다.
[관련판례]
<행정행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건>
“일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이고, 또한 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.”(대판 1997. 9. 12, 96누18380)
①은 틀림. 신뢰의 대상인 행정청의 선행조치에는 적극적, 소극적 언동이 모두 포함되며, 적법한 선행조치이건 위법한 선행조치이건 가리지 않고 모두 선행조치에 포함된다.
③은 틀림. 행정청의 선행조치에 대하여 상대방인 사인의 처리행위가 있었던 경우에만 신뢰보호를 요구할 수 있다.
④는 틀림. 행정의 합법률성 원칙과 신뢰보호원칙이 충돌하는 경우에는 양가치를 서로 비교․형량하여 어느 가치에 보다 더 우위를 둘 것인지를 결정하여야 한다는 것이 통설․판례의 견해이다.
⑤도 틀림. 행정청의 선행조치와 이를 믿은 관계인의 신뢰사이에 인과관계가 있어야 한다.
[관련판례]
<세법상 비과세관행의 성립을 인정하기 위한 요건>
“세법상 비과세관행의 성립을 인정하기 위하여는 단순히 일정한 기간 동안 과세누락사실이 있었다는 것만으로는 부족하고 명시적이든 묵시적이든 과세관청의 비과세에 관한 의사표시가 있고 그것이 불특정의 일반 납세자에게 세법의 해석 또는 관행으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르러야 할 것이다.”(대판 1992. 10. 13, 92누114)
2. 법률상 이익 내지 공권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 자연물의 일부인 동․식물에게는 행정소송을 청구할 법률상 이익이 인정되지 않는다.
② 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 공유수면매립면허처분전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받을 우려가 있는 때에는 이를 입증함으로써 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익을 인정받을 수 있다.
③ 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 헌법상 환경권 또는 환경정책기본법상 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 근거하여 공유수면매립면허처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
④ 경원자소송(競願者訴訟)에서는 법적 자격의 흠결로 신청이 인용될 가능성이 없는 경우를 제외하고는 경원관계의 존재만으로 거부된 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
⑤ 행정청의 재량영역일지라도 법률상 이익 내지 주관적 공권이 도출될 수 없는 것은 아니다.
[해설]③
③은 틀림. 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 헌법상 환경권 또는 환경정책기본법상 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 근거하여 공유수면매립면허처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.
[관련판례]
<환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다>
“헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체․대상․내용․행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없고, 환경정책기본법 제6조도 그 규정 내용 등에 비추어 국민에게 구체적인 권리를 부여한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다.”(대판 2006. 3. 16, 2006두330)
③은 틀림. 환경영향평가 대상지역 밖의 주민은 헌법상 환경권 또는 환경정책기본법상 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 근거하여 공유수면매립면허처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.
[관련판례]
<환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다>
“헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체․대상․내용․행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없고, 환경정책기본법 제6조도 그 규정 내용 등에 비추어 국민에게 구체적인 권리를 부여한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권 또는 환경정책기본법에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업 시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다.”(대판 2006. 3. 16, 2006두330)
3. 국립대학교에 재학 중인 학생 갑은 여러 차례 학내시위에 가담하였다. 학내시위로 학사일정에 차질이 생기자 학교장은 법령과 학칙에 정한 절차에 따라 시위를 주도한 학생 중 일부에 대해서는 정학처분을 하고, 갑에 대해서는 평상시 성적이 매우저조하였다는 점을 고려하여 퇴학처분을 하였다. 다음 중 이 사례에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 국립대학교의 재학관계는 특별권력관계이므로 퇴학처분은 행정쟁송법상의 처분에 해당되지 않아 퇴학처분에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 없다.
② 정학처분이나 퇴학처분은 학내소요를 해소하기 위한 목적으로 한 것이므로 부당결부금지의 원칙에 반하는 위법한 처분이다.
③ 효과재량설의 입장에서 보면 징계처분은 재량행위라고 보게되므로, 관계 법령 또는 학칙상 징계사유가 존재하더라도 반드시 징계를 하여야 하는 것은 아니다.
④ 학교장의 징계처분은 행정의 자기구속의 법리에 반하는 위법한 처분이다.
⑤ 평상시 성적이 저조하였다는 것은 징계대상인 다른 학생들과 달리 취급할 만한 정당한 사유가 아니므로 퇴학처분은 평등원칙에 반하는 위법한 처분이다.
[해설]⑤
⑤는 타당. 평상시 성적이 저조하였다는 것은 징계대상인 다른 학생들과 달리 취급할 만한 정당한 사유가 아니므로 퇴학처분은 불합리한 차별대우를 금지하는 평등원칙에 반하는 위법한 처분이다.
⑤는 타당. 평상시 성적이 저조하였다는 것은 징계대상인 다른 학생들과 달리 취급할 만한 정당한 사유가 아니므로 퇴학처분은 불합리한 차별대우를 금지하는 평등원칙에 반하는 위법한 처분이다.
4. 행정청의 수리를 요하지 않는 신고에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 요건을 갖춘 적법한 신고가 행정청에 도달된 때에 신고의 법적 효력이 발생한다.
② 요건을 갖춘 적법한 신고인 경우 행정청이 수리를 거부하더라도 신고의 법적 효력은 발생한다.
③ 요건을 갖춘 적법한 신고인 경우에는 행정청이 그 수리를 거부하더라도 수리거부에 대해 취소소송으로 다툴 수 없다.
④ 요건을 갖추지 못한 부적법한 신고라도 행정청이 이를 수리한 경우에는 신고의 법적효력이 발생한다.
⑤ 의사무능력자가 행한 신고는 원칙적으로 무효라는 것이 일반적인 견해이다.
[해설]④
④는 틀림. 요건을 갖추지 못한 부적법한 신고의 경우 행정청이 이를 수리한 경우에도 그 수리는 하자있는 수리로서 위법하게 된다.
[관련법조]
행정절차법 제40조【신고】
①법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령등에 의한 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 신고가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다.
1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것
2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것
3. 기타 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것
③행정청은 제2항 각호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다.
④행정청은 신고인이 제3항의 규정에 의한 기간내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다.
④는 틀림. 요건을 갖추지 못한 부적법한 신고의 경우 행정청이 이를 수리한 경우에도 그 수리는 하자있는 수리로서 위법하게 된다.
[관련법조]
행정절차법 제40조【신고】
①법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령등에 의한 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 신고가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다.
1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것
2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것
3. 기타 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것
③행정청은 제2항 각호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다.
④행정청은 신고인이 제3항의 규정에 의한 기간내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다.
5. 국민의 권리를 제한하는 내용의 법규명령(X)이 법률의 위임없이 위법하게 제정되었다. 장차 X법령의 적용을 받게 될 A는 당해 법령의 집행을 통한 자신의 권리침해를 우려하고 있다. 이에 관한 법적 설명으로 옳지 않은 것은?
① X법령의 위법성이 중대명백한 경우에는 X법령은 당연무효이지만, 그렇지 않은 경우 X법령은 취소되기 전까지는 유효한 법령이다.
② A는 직접 X법령을 소송의 대상으로 하여 항고소송으로 다툴 수 없는 것이 원칙이다.
③ 예외적으로 X법령이 구체적 규율을 내용으로 하는 소위 처분법규인 경우에는 A는 X법령에 대하여 직접 항고소송을 제기할 수 있다.
④ X법령이 A의 기본권을 직접 침해하고 있는 경우에는 X법령에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
⑤ X법령이 법원에 의하여 위법한 것으로 판단된 경우, 문제된 당해 사건에 한해 적용이 배제된다는 것이 일반적인 견해이다.
[해설]①
①은 틀림. X법령에 위법성이 있으면 그 X법령은 당연무효가 되는 것이 원칙이다.
①은 틀림. X법령에 위법성이 있으면 그 X법령은 당연무효가 되는 것이 원칙이다.
6. 다음 중 판례에 의하여 재량권의 일탈․남용이라고 인정된 처분은?
① 약사의 의약품 개봉판매행위는 약사법에 의하여 금지되어 있는데, 이를 위반한 약사에 대하여 구 약사법령에 근거한 15일 영업정지에 갈음하는 과징금 855만원을 부과한 처분
② 대학의 신규 교원 채용에 서류심사위원으로 관여하면서 소지하게 된 인사서류를 학교 운영과 관련한 진정서의 자료로 활용한 사립학교의 교원에 대한 해임처분
③ 학교법인의 임원이 교비회계자금을 법인회계로 부당 전출하였고, 학교법인이 사실상 행정청의 시정 요구 대부분을 이행하지 아니한 경우에 행한 임원취임승인취소처분
④ 교통경찰관이 법규위반자에게 만원권 지폐 한 장을 두 번 접어서 면허증과 함께 달라고 한 경우에 내려진 해임처분
⑤ 단원에게 지급될 급량비를 바로 지급하지 않고 모아두었다가 지급한 시립 무용단원에 대한 해촉처분
[해설]⑤
⑤는 타당. 단원에게 지급될 급량비를 바로 지급하지 않고 모아두었다가 지급한 시립 무용단원에 대한 해촉처분은 재량권의 일탈․남용에 해당한다.
[관련판례]
<서울특별시립무용단원의 해촉에 대하여 공법상 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다>
“원심은, 원고가 급량비가 나올 때마다 바로 지급하지 않고 이를 모아 두었다가 일정액에 달하였을 때에 지급하여 온 것이 관례화 되어 있었을 뿐더러 원고가 급량비를 유용한 것은 개인적인 목적을 위한 것이 아니고 시립무용단장의 지시에 따라 시립무용단의 다른 용도에 일시 전용한 것이라는 점, 유용한 금액이 비교적 소액이고 그 후에 모두 단원들에게 지급된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등을 종합하여 보면, 원고를 징계하기 위하여 한 이 사건 해촉은 너무 가혹하여 징계권을 남용한 것이어서 무효라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다고 할 수 없다.” (대판 1995. 12. 22, 95누4636)
①은 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법령에 근거하여 업무정지에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례>
“약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ࡐ행정처분의 기준ࡑ에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ࡐ과징금 산정기준ࡑ에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다.”(대판 2007. 9. 20, 2007두6946)
②는 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<사립학교의 교원이 직무상 성실의무 및 품위유지의무를 부담한다>
“사립학교의 교원이 대학의 신규 교원 채용에 서류심사위원으로 관여하면서 소지하게 된 인사서류를 학교 운영과 관련한 진정서의 자료로 활용하고 위조된 서면에 대한 확인조치 없이 청원서 등에 첨부하여 사용한 것은 교원으로서의 성실의무와 품위유지의무를 위배한 것으로서 징계사유에 해당한다.”(대판 2000. 10. 13, 98두8858)
③은 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<학교법인의 교비회계자금을 법인회계로 부당전출한 행위의 위법성 정도와 임원들의 이에 대한 가공의 정도, 학교법인이 사실상 행정청의 시정 요구 대부분을 이행하지 아니하였던 사정 등을 참작하여, 임원취임승인취소처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례>
“학교법인의 임원취임승인취소처분에 대한 취소소송에서, 교비회계자금을 법인회계로 부당전출한 위법성의 정도와 임원들의 이에 대한 가공의 정도가 가볍지 아니하고, 학교법인이 행정청의 시정 요구에 대하여 이를 시정하기 위한 노력을 하였다고는 하나 결과적으로 대부분의 시정 요구 사항이 이행되지 아니하였던 사정 등을 참작하여, 위 취소처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 수 없다.”(대판 2007. 7. 19, 2006두19297)
④도 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<교통위반차량 운전사로부터 돈 2,000원을 받고 가볍게 처리한 교통경찰관에 대한 파면처분의 적부>
“교통경찰관이 앞지르기 금지구역에서 앞지르기를 하는 차량을 발견, 이를 단속함에 있어 운전사로부터 잘 봐달라는 명목으로 금 2,000원을 받고 앞지르기 행위를 가벼운 안전운전의무위반으로 격하처리한 사실이 있다 하여 위 경찰관을 파면한 처분은, 위 경찰관이 7년간 경찰에 몸담는 동안 징계처분을 받은 사실이 없고 상관으로부터 2회의 표창을 받은 사실등 제반사정에 비추어 볼 때 재량권의 범위를 넘은 위법이 있다 할 것이다.”(대판 1984. 3. 27, 84누86)
⑤는 타당. 단원에게 지급될 급량비를 바로 지급하지 않고 모아두었다가 지급한 시립 무용단원에 대한 해촉처분은 재량권의 일탈․남용에 해당한다.
[관련판례]
<서울특별시립무용단원의 해촉에 대하여 공법상 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다>
“원심은, 원고가 급량비가 나올 때마다 바로 지급하지 않고 이를 모아 두었다가 일정액에 달하였을 때에 지급하여 온 것이 관례화 되어 있었을 뿐더러 원고가 급량비를 유용한 것은 개인적인 목적을 위한 것이 아니고 시립무용단장의 지시에 따라 시립무용단의 다른 용도에 일시 전용한 것이라는 점, 유용한 금액이 비교적 소액이고 그 후에 모두 단원들에게 지급된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등을 종합하여 보면, 원고를 징계하기 위하여 한 이 사건 해촉은 너무 가혹하여 징계권을 남용한 것이어서 무효라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다고 할 수 없다.” (대판 1995. 12. 22, 95누4636)
①은 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법령에 근거하여 업무정지에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 일탈․남용에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례>
“약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ࡐ행정처분의 기준ࡑ에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하였다가, 그 후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ࡐ과징금 산정기준ࡑ에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다.”(대판 2007. 9. 20, 2007두6946)
②는 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<사립학교의 교원이 직무상 성실의무 및 품위유지의무를 부담한다>
“사립학교의 교원이 대학의 신규 교원 채용에 서류심사위원으로 관여하면서 소지하게 된 인사서류를 학교 운영과 관련한 진정서의 자료로 활용하고 위조된 서면에 대한 확인조치 없이 청원서 등에 첨부하여 사용한 것은 교원으로서의 성실의무와 품위유지의무를 위배한 것으로서 징계사유에 해당한다.”(대판 2000. 10. 13, 98두8858)
③은 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<학교법인의 교비회계자금을 법인회계로 부당전출한 행위의 위법성 정도와 임원들의 이에 대한 가공의 정도, 학교법인이 사실상 행정청의 시정 요구 대부분을 이행하지 아니하였던 사정 등을 참작하여, 임원취임승인취소처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례>
“학교법인의 임원취임승인취소처분에 대한 취소소송에서, 교비회계자금을 법인회계로 부당전출한 위법성의 정도와 임원들의 이에 대한 가공의 정도가 가볍지 아니하고, 학교법인이 행정청의 시정 요구에 대하여 이를 시정하기 위한 노력을 하였다고는 하나 결과적으로 대부분의 시정 요구 사항이 이행되지 아니하였던 사정 등을 참작하여, 위 취소처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 수 없다.”(대판 2007. 7. 19, 2006두19297)
④도 재량권의 일탈․남용이 아니다.
[관련판례]
<교통위반차량 운전사로부터 돈 2,000원을 받고 가볍게 처리한 교통경찰관에 대한 파면처분의 적부>
“교통경찰관이 앞지르기 금지구역에서 앞지르기를 하는 차량을 발견, 이를 단속함에 있어 운전사로부터 잘 봐달라는 명목으로 금 2,000원을 받고 앞지르기 행위를 가벼운 안전운전의무위반으로 격하처리한 사실이 있다 하여 위 경찰관을 파면한 처분은, 위 경찰관이 7년간 경찰에 몸담는 동안 징계처분을 받은 사실이 없고 상관으로부터 2회의 표창을 받은 사실등 제반사정에 비추어 볼 때 재량권의 범위를 넘은 위법이 있다 할 것이다.”(대판 1984. 3. 27, 84누86)
7. 행정행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 일반적으로 학문상 허가를 통해서 얻게 되는 일정한 영업상 이익의 성질은 반사적 이익에 해당한다고 본다.
② 소위 예외적 허가는 통상의 허가와 달리 원칙적으로 재량행위의 성질을 갖는다고 본다.
③ 인가의 대상은 법률행위에 한하며, 사실행위는 인가의 대상이 될 수 없다.
④ 하자있는 기본행위에 대하여 행정청의 인가가 있더라도 당해 기본행위의 하자가 치유되어 유효한 것으로 되는 것은 아니다.
⑤ 하자있는 기본행위에 대하여 행정청의 인가처분이 행해졌다면 기본행위의 하자를 이유로 인가처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
[해설]⑤
⑤는 틀림. 하자있는 기본행위에 대하여 행정청의 인가처분이 행해졌다면 그 기본행위의 취소 또는 무효확인등을 구하는 것은 별론으로 하고 바로 기본행위의 하자를 이유로 인가처분에 대한 취소소송을 제기할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
[관련판례]
<재건축조합설립인가의 법적 성질 및 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)>
“주택건설촉진법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량․노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.” (대판 2000. 9. 5, 99두1854)
⑤는 틀림. 하자있는 기본행위에 대하여 행정청의 인가처분이 행해졌다면 그 기본행위의 취소 또는 무효확인등을 구하는 것은 별론으로 하고 바로 기본행위의 하자를 이유로 인가처분에 대한 취소소송을 제기할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
[관련판례]
<재건축조합설립인가의 법적 성질 및 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)>
“주택건설촉진법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량․노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.” (대판 2000. 9. 5, 99두1854)
8. 행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 조건과 부담의 구분이 불명확한 경우에는 국민에게 유리한 부담으로 해석하여야 한다.
② 사후부관은 허용되지 않는 것이 원칙이나 예외적으로 법령의 규정 또는 상대방의 동의가 있는 경우에는 가능하다.
③ 철회권이 유보되어 있다는 사유만으로 철회를 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
④ 부관은 법률행위적 행정행위 중에서도 재량행위에만 붙일 수 있고 기속행위에는 붙일 수 없다는 것이 통설적 견해이다.
⑤ 부담은 다른 부관과 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니라는 점에서 독립하여 쟁송을 제기할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
[해설]③
③은 틀림. 철회권이 유보되어 있다는 사유만으로 직접 철회를 정당화하는 사유가 되는 것은 아니고 행정행위의 철회에 관한 일반적 요건이 충족되는 경우에 비로소 철회를 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
[관련판례]
<행정행위인 허가 또는 특허에 종료의 기한 또는 취소권의 유보에 관한 조항이 있는 경우의 효력>
“허가 또는 특허에 종료의 기한을 정하거나 취소권을 유보한 경우 그 기한이 그 허가 또는 특허된 그 사업의 성질상 부당하게 짧게 정하여졌다면 그 기한은 허가 또는 특허의 존속기한을 정한 것이며 그 기한도래시 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 것이고 또 취소권의 유보의 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다.”(1962. 2. 22, 4293행상42)
③은 틀림. 철회권이 유보되어 있다는 사유만으로 직접 철회를 정당화하는 사유가 되는 것은 아니고 행정행위의 철회에 관한 일반적 요건이 충족되는 경우에 비로소 철회를 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.
[관련판례]
<행정행위인 허가 또는 특허에 종료의 기한 또는 취소권의 유보에 관한 조항이 있는 경우의 효력>
“허가 또는 특허에 종료의 기한을 정하거나 취소권을 유보한 경우 그 기한이 그 허가 또는 특허된 그 사업의 성질상 부당하게 짧게 정하여졌다면 그 기한은 허가 또는 특허의 존속기한을 정한 것이며 그 기한도래시 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 것이고 또 취소권의 유보의 경우에 있어서도 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다.”(1962. 2. 22, 4293행상42)
9. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 무효인 행정행위는 행정행위의 외형은 갖추고 있는 데 대해서, 행정행위의 부존재는 외형 자체가 존재하지 않는다.
② 통설에 의하면 취소할 수 있는 행정행위에 대해서는 사정판결이 인정되나, 무효인 행정행위에 대해서는 인정되지 아니한다.
③ 행정행위의 내용이 공익위반인 때에는 무효원인이 되는 데 대하여, 단순한 위법인 때에는 취소사유가 된다.
④ 단순한 계산의 착오만으로는 법규에 특별한 규정이 없는 한 행위의 효력에 영향이 없다.
⑤ 국가시험에 불합격한 자에 대한 의사면허는 의료법에 위배되는 법률상 실현불능의 행위로서 내용에 관한 흠에 해당되어 무효이다.
[해설]③
③은 틀림. 행정행위의 내용이 공익위반인 경우나 단순한 위법인 경우나 가리지 않고 모두 취소사유가 된다.
③은 틀림. 행정행위의 내용이 공익위반인 경우나 단순한 위법인 경우나 가리지 않고 모두 취소사유가 된다.
10. 행정계획에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 계획재량은 계획법의 구조적 특성에 기인하는 것으로 행정청이 행정계획을 수립함에 있어서 일반 재량행위에 비하여 더욱 광범위한 판단여지 내지 형성의 자유를 갖는 것을 말한다.
② 계획행정청은 의제되는 인․허가의 요건불비를 이유로 주된 인․허가의 신청에 대한 거부처분을 할 수 없다.
③ 집중효의 범위는 절차적 집중에까지 미치므로 법령상 다른 규정이 없는 한 계획행정청은 의제되는 인․허가에 관한 모법상의 행정절차를 거칠 필요는 없다.
④ 형량해태, 형량흠결, 오형량은 계획재량의 통제원리인 형량명령 하자의 일반적 내용이다.
⑤ 장기 미집행 도시계획시설결정의 실효는 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 것은 아니며, 법률의 근거가 필요하다.
[해설]②
②는 틀림. 계획행정청은 의제되는 인․허가의 요건불비를 이유로 주된 인․허가의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다.
[관련판례]
<채광계획인가의 법적 성질(=기속재량행위), 공유수면 점용허가의 법적 성질(=자유재량행위) 및 채광계획인가로 공유수면 점용허가가 의제될 경우, 공유수면 점용불허사유로써 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는지 여부(적극)>
“채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있고, 채광계획을 불인가 하는 경우에는 정당한 사유가 제시되어야 하며 자의적으로 불인가를 하여서는 아니 될 것이므로 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 할 것이나, 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제5호에 의하여 채광계획인가를 받으면 공유수면 점용허가를 받은 것으로 의제되고, 이 공유수면 점용허가는 공유수면 관리청이 공공 위해의 예방 경감과 공공 복리의 증진에 기여함에 적당하다고 인정하는 경우에 그 자유재량에 의하여 허가의 여부를 결정하여야 할 것이므로, 공유수면 점용허가를 필요로 하는 채광계획 인가신청에 대하여도, 공유수면 관리청이 재량적 판단에 의하여 공유수면 점용을 허가 여부를 결정할 수 있고, 그 결과 공유수면 점용을 허용하지 않기로 결정하였다면, 채광계획 인가관청은 이를 사유로 하여 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는 것이다.”(대판 2002. 10. 11, 2001두151)
②는 틀림. 계획행정청은 의제되는 인․허가의 요건불비를 이유로 주된 인․허가의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다.
[관련판례]
<채광계획인가의 법적 성질(=기속재량행위), 공유수면 점용허가의 법적 성질(=자유재량행위) 및 채광계획인가로 공유수면 점용허가가 의제될 경우, 공유수면 점용불허사유로써 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는지 여부(적극)>
“채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있고, 채광계획을 불인가 하는 경우에는 정당한 사유가 제시되어야 하며 자의적으로 불인가를 하여서는 아니 될 것이므로 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 할 것이나, 구 광업법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제5호에 의하여 채광계획인가를 받으면 공유수면 점용허가를 받은 것으로 의제되고, 이 공유수면 점용허가는 공유수면 관리청이 공공 위해의 예방 경감과 공공 복리의 증진에 기여함에 적당하다고 인정하는 경우에 그 자유재량에 의하여 허가의 여부를 결정하여야 할 것이므로, 공유수면 점용허가를 필요로 하는 채광계획 인가신청에 대하여도, 공유수면 관리청이 재량적 판단에 의하여 공유수면 점용을 허가 여부를 결정할 수 있고, 그 결과 공유수면 점용을 허용하지 않기로 결정하였다면, 채광계획 인가관청은 이를 사유로 하여 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는 것이다.”(대판 2002. 10. 11, 2001두151)
11. 다음 중 대집행에 대한 판례의 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가?
| ㈎ 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 토지 등의 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다면, 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 된다. ㈏ 관계 법령을 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 된다. ㈐ 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 된다. ㈑ 공유재산 대부계약의 해지에 따라 원상회복을 위하여 실시하는 지상물철거 의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
⑤ 없음
[해설]⑤
⑤는 타당. 행정대집행법상의 대집행의 대상이 되는 경우는 없다.
㈎는 틀림. 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 토지 등의 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
[관련판례]
<구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그 철거의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는지 여부(소극)>
“행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.”(대판 2006. 10. 13, 2006두7096)
㈏는 틀림. 관계 법령을 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 아니다.
[관련판례]
<관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법 제2조의 규정에 의한 대집행의 대상이 아니라고 한 사례>
“행정대집행법 제2조는 '행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우'에 대집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 행정대집행법상의 대집행의 대상이 아니다.”(대판 2005. 9. 28, 2005두7464)
㈐는 틀림. 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 아니다.
[관련판례]
<구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)>
“피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.” (대판 2005. 8. 19, 2004다2809)
㈑도 틀림. 공유재산 대부계약의 해지에 따라 원상회복을 위하여 실시하는 지상물철거 의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 된다.
[관련판례]
<공유재산 대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있는지 여부(적극)>
“지방재정법 제85조 제1항은, 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은, 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다.”(대판 2001. 10. 12, 2001두4078)
⑤는 타당. 행정대집행법상의 대집행의 대상이 되는 경우는 없다.
㈎는 틀림. 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 토지 등의 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.
[관련판례]
<구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의한 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 한 경우, 그 철거의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는지 여부(소극)>
“행정대집행법상 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무는 공법상 의무이어야 할 것인데, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이므로, 그 협의취득시 건물소유자가 매매대상 건물에 대한 철거의무를 부담하겠다는 취지의 약정을 하였다고 하더라도 이러한 철거의무는 공법상의 의무가 될 수 없고, 이 경우에도 행정대집행법을 준용하여 대집행을 허용하는 별도의 규정이 없는 한 위와 같은 철거의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 않는다.”(대판 2006. 10. 13, 2006두7096)
㈏는 틀림. 관계 법령을 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 아니다.
[관련판례]
<관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법 제2조의 규정에 의한 대집행의 대상이 아니라고 한 사례>
“행정대집행법 제2조는 '행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우'에 대집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 행정대집행법상의 대집행의 대상이 아니다.”(대판 2005. 9. 28, 2005두7464)
㈐는 틀림. 구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 아니다.
[관련판례]
<구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)>
“피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.” (대판 2005. 8. 19, 2004다2809)
㈑도 틀림. 공유재산 대부계약의 해지에 따라 원상회복을 위하여 실시하는 지상물철거 의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 된다.
[관련판례]
<공유재산 대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있는지 여부(적극)>
“지방재정법 제85조 제1항은, 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은, 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다.”(대판 2001. 10. 12, 2001두4078)
12. 갑은 경찰의 음주단속에서 음주측정을 거부하였다. 도로교통법은 주취 중 운전의 경우 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하면서 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 운전면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 경찰청장은 갑의 운전면허를 취소하였다. 이 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정절차법은 청문과 관련하여 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 또는 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에는 청문을 실시하도록 규정하고 있는데, 도로교통법에는 면허취소에 대한 별도의 청문 규정이 없지만 이 경우에도 갑에게 의견제출의 기회는 주어야 한다.
② 행정절차법상 의견청취절차 가운데 청문의 경우에만 당사자에게 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있는 권리가 인정된다.
③ 도로교통법상 운전면허의 취소․정지는 재량행위이지만, 경찰의 음주측정을 거부한 자에 대한 면허취소는 기속행위이다.
④ 만약 경찰청장의 면허취소가 다른 적법요건은 모두 구비하였으나 다만 절차상의 하자만 있을 뿐이라면, 이러한 절차상의 하자만을 이유로 처분이 취소될 수는 없다고 하는 것이 일반적인 견해이다.
⑤ 대법원은 청문절차에 대해서는 하자의 치유를 인정하고 있다.
[해설]④
④는 틀림. 만약 경찰청장의 면허취소가 다른 적법요건은 모두 구비하였으나 다만 절차상의 하자만 있을 뿐이라면, 이러한 절차상의 하자만을 이유로도 처분이 취소될 수 있다고 하는 것이 일반적인 견해이다.
[관련법조]
도로교통법
제44조【술에 취한 상태에서의 운전금지】
①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.
제93조【운전면허의 취소․정지】
①지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 행정안전부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호․제3호, 제6호 내지 제8호(정기적성검사기간이 경과된 때를 제외한다), 제11호, 제13호, 제15호, 제16호 또는 제17호에 해당하는 때에는 운전면허를 취소하여야 한다.
1. 제44조제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등의 운전을 한 때
④는 틀림. 만약 경찰청장의 면허취소가 다른 적법요건은 모두 구비하였으나 다만 절차상의 하자만 있을 뿐이라면, 이러한 절차상의 하자만을 이유로도 처분이 취소될 수 있다고 하는 것이 일반적인 견해이다.
[관련법조]
도로교통법
제44조【술에 취한 상태에서의 운전금지】
①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호 내지 제4호 및 제150조에서 같다)을 운전하여서는 아니된다.
제93조【운전면허의 취소․정지】
①지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 행정안전부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호․제3호, 제6호 내지 제8호(정기적성검사기간이 경과된 때를 제외한다), 제11호, 제13호, 제15호, 제16호 또는 제17호에 해당하는 때에는 운전면허를 취소하여야 한다.
1. 제44조제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등의 운전을 한 때
13. 국가배상책임에 대한 판례의 설명으로 옳지 않은 것으로 짝지어진 것은?
| ㈎행정청이 대법원의 법령해석과 어긋나는 견해를 고집하여 계속 위법한 행정처분을 해서 처분상대방에게 불이익을 주었다면 국가배상책임이 인정된다. ㈏공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 경우에는 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 없다. ㈐등기신청의 첨부서면으로 제출한 판결서의 일부 기재사항 및 기재형식이 일반적인 판결서의 작성방식과 다른경우에 담당 등기관이 자세한 확인절차를 거치지 않았다면 국가배상책임이 인정된다. ㈑경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우에는 국가배상책임이 인정된다. ㈒검사가 공판과정에서 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거를 입수하였으나 이를 법원에 제출하지 아니하여 유죄판결을 받았다면 국가배상책임이 인정된다. |
② (나),(다)
③ (나),(라)
④ (다),(라)
⑤ (라),(마)
[해설]②
②는 틀림. 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있다. 등기신청의 첨부서면으로 제출한 판결서의 일부 기재사항 및 기재형식이 일반적인 판결서의 작성방식과 다른경우에 담당 등기관이 자세한 확인절차를 거치지 않았다 할지라도 그것만 가지고는 국가배상책임이 인정되지 않는다.
(가)는 타당. 행정청이 대법원의 법령해석과 어긋나는 견해를 고집하여 계속 위법한 행정처분을 해서 처분상대방에게 불이익을 주었다면 국가배상책임이 인정된다.
[관련판례]
<어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 행정청이 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 계속 주는 경우, 손해배상책임이 있는지 여부(적극)>
“어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. ……따라서 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이지만( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조), 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다.” (대판 2007. 5. 10, 2005다31828)
(나)는 틀림. 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있다.
[관련판례]
<법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준>
“공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적․일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”(대판 2005. 6. 10, 2002다53995)
(다)는 틀림. 등기신청의 첨부서면으로 제출한 판결서의 일부 기재사항 및 기재형식이 일반적인 판결서의 작성방식과 다른경우에 담당 등기관이 자세한 확인절차를 거치지 않았다 할지라도 그것만 가지고는 국가배상책임이 인정되지 않는다.
[관련판례]
<등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례>
“등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.”(대판 2005. 2. 25, 2003다13048)
(라)는 타당. 경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우에는 국가배상책임이 인정된다.
[관련판례]
<경찰관이 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우 국가배상책임을 인정한 사례>
“경찰관은 범인의 체포 또는 도주의 방지, 타인 또는 경찰관의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총은 통상의 용법대로 사용하는 경우 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 이른바 위해성 장비로서 그 탄환은 고무마개로 막혀 있어 사람에게 근접하여 발사하는 경우에는 고무마개가 가스와 함께 발사되어 인체에 위해를 가할 가능성이 있으므로, 이를 사용하는 경찰관으로서는 인체에 대한 위해를 방지하기 위하여 상대방과 근접한 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하지 않는 등 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다. ……따라서 경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우 국가배상책임이 인정된다.” (대판 2003. 3. 14, 2002다57218)
(마)도 타당. 검사가 공판과정에서 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거를 입수하였으나 이를 법원에 제출하지 아니하여 유죄판결을 받았다면 국가배상책임이 인정된다.
[관련판례]
<검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견한 경우, 이를 법원에 제출하는 등으로 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무가 있는지 여부(적극)>
“검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다. ……따라서 강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 아니하고 은폐하였다면 검사의 그와 같은 행위는 위법하다고 보아 국가배상책임이 인정된다.(대판 2002. 2. 22, 2001다23447)
②는 틀림. 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있다. 등기신청의 첨부서면으로 제출한 판결서의 일부 기재사항 및 기재형식이 일반적인 판결서의 작성방식과 다른경우에 담당 등기관이 자세한 확인절차를 거치지 않았다 할지라도 그것만 가지고는 국가배상책임이 인정되지 않는다.
(가)는 타당. 행정청이 대법원의 법령해석과 어긋나는 견해를 고집하여 계속 위법한 행정처분을 해서 처분상대방에게 불이익을 주었다면 국가배상책임이 인정된다.
[관련판례]
<어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 행정청이 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 계속 주는 경우, 손해배상책임이 있는지 여부(적극)>
“어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. ……따라서 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이지만( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조), 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다.” (대판 2007. 5. 10, 2005다31828)
(나)는 틀림. 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있다.
[관련판례]
<법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 판단 기준>
“공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적․일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”(대판 2005. 6. 10, 2002다53995)
(다)는 틀림. 등기신청의 첨부서면으로 제출한 판결서의 일부 기재사항 및 기재형식이 일반적인 판결서의 작성방식과 다른경우에 담당 등기관이 자세한 확인절차를 거치지 않았다 할지라도 그것만 가지고는 국가배상책임이 인정되지 않는다.
[관련판례]
<등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례>
“등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.”(대판 2005. 2. 25, 2003다13048)
(라)는 타당. 경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우에는 국가배상책임이 인정된다.
[관련판례]
<경찰관이 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우 국가배상책임을 인정한 사례>
“경찰관은 범인의 체포 또는 도주의 방지, 타인 또는 경찰관의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총은 통상의 용법대로 사용하는 경우 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가할 수 있는 이른바 위해성 장비로서 그 탄환은 고무마개로 막혀 있어 사람에게 근접하여 발사하는 경우에는 고무마개가 가스와 함께 발사되어 인체에 위해를 가할 가능성이 있으므로, 이를 사용하는 경찰관으로서는 인체에 대한 위해를 방지하기 위하여 상대방과 근접한 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하지 않는 등 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다. ……따라서 경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명한 경우 국가배상책임이 인정된다.” (대판 2003. 3. 14, 2002다57218)
(마)도 타당. 검사가 공판과정에서 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거를 입수하였으나 이를 법원에 제출하지 아니하여 유죄판결을 받았다면 국가배상책임이 인정된다.
[관련판례]
<검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견한 경우, 이를 법원에 제출하는 등으로 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무가 있는지 여부(적극)>
“검사는 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다. ……따라서 강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는 감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 아니하고 은폐하였다면 검사의 그와 같은 행위는 위법하다고 보아 국가배상책임이 인정된다.(대판 2002. 2. 22, 2001다23447)
14. 영조물의 설치․관리 하자에 의한 국가배상책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 ?
① 국가배상법상의 영조물은 학문상 공물과 같은 의미로 해석하는 것이 통설이다.
② 영조물의 설치․관리 하자 유무를 객관적 견지에서 본 안전성의 문제로 판단하는 객관설이 종래의 판례의 입장이다.
③ 안전성의 결여에 관하여 관리자의 과실은 요하지 않으나, 하자의 존재 자체는 필요하다.
④ 배상의 범위는 영조물의 하자와 상당인과관계에 있는 모든 손해이다.
⑤ 영조물의 설치․관리 하자로 인한 손해배상의 경우 피해자의 위자료 청구는 포함되지 않는다.
[해설]⑤
⑤는 틀림. 영조물의 설치․관리 하자로 인한 손해배상의 경우 피해자의 위자료 청구가 포함된다.
[관련판례]
<영조물의 설치. 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우 피해자의 위자료청구권이 배제되는지 여부(소극)>
“국가배상법 제5조 제1항의 영조물의 설치. 관리상의 하자로 인한 손해가 발생한 경우 같은 법 제3조 제1항 내지 제5항의 해석상 피해자의 위자료 청구권이 반드시 배제되지 아니한다.” (대판 1990. 11. 13, 90다카25604)
⑤는 틀림. 영조물의 설치․관리 하자로 인한 손해배상의 경우 피해자의 위자료 청구가 포함된다.
[관련판례]
<영조물의 설치. 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우 피해자의 위자료청구권이 배제되는지 여부(소극)>
“국가배상법 제5조 제1항의 영조물의 설치. 관리상의 하자로 인한 손해가 발생한 경우 같은 법 제3조 제1항 내지 제5항의 해석상 피해자의 위자료 청구권이 반드시 배제되지 아니한다.” (대판 1990. 11. 13, 90다카25604)
15. A시(市)는 복지시설의 운영자인 B에게 무주택 상태에 있는 C가 6개월간 동 시설에 거주할 수 있게 하도록 명령하였다. 그러나 C가 거주한지 6개월이 지났는데도 방을 비워주지 않고 있는 상태이고, A시도 더 이상 아무런 조치를 취하지 않고 있다. 더욱이 C는 본인이 거주하던 방의 일부를 파손하였다. 다음 중 이 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① B는 A시가 명령한 6개월의 기간이 종료되었으므로 A시에 대하여 C가 퇴거하도록 해줄 것을 요구할 수 있다.
② B가 A시에 대하여 C에 대한 퇴거조치를 요구하는 것은 공법적 관계이므로, 이에 대한 소송은 당사자 소송으로 하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다.
③ B는 A시에 대하여 C에 대한 퇴거조치를 요구함에 있어 C가 파손한 부분에 대한 원상회복도 청구할 수 있다.
④ B는 C를 상대로 민사상의 손해배상을 청구할 수 있다.
⑤ A시의 명령은 행정소송법상 처분에 해당되므로 B는 취소소송을 통하여 이를 다툴 수 있으나, 이미 제소기간이 경과되어 부적법 각하될 것이다.
[해설]③
③은 틀림. B는 A시에 대하여 C에 대한 퇴거조치를 요구함에 있어 C가 파손한 부분에 대한 원상회복을 청구할 수는 없다.
결과제거청구권은 원래 잘못된 행정작용의 결과로 초래된 침해를 배제시키기 위한 것이므로 위법한 공행정작용의 직접적 결과의 제거만을 그 대상으로 한다. 따라서 위법한 행정작용의 결과로서 간접적으로 자신의 법률상의 이익을 침해받았다고 주장하는 자(이중효과적 행정행위에 있어서의 제3자)에게는 결과제거청구권이 인정되지 않는다. 예컨대, 행정청에 의한 특정주택에의 무주택자의 위법한 입주결정의 경우에 있어 그 입주자가 주택을 손상한 경우에도, 주택의 소유자는 당해 입주자의 축출을 요구할 수 있음에 그치고 손상된 주택의 원상회복을 청구할 수는 없는 것이다.
③은 틀림. B는 A시에 대하여 C에 대한 퇴거조치를 요구함에 있어 C가 파손한 부분에 대한 원상회복을 청구할 수는 없다.
결과제거청구권은 원래 잘못된 행정작용의 결과로 초래된 침해를 배제시키기 위한 것이므로 위법한 공행정작용의 직접적 결과의 제거만을 그 대상으로 한다. 따라서 위법한 행정작용의 결과로서 간접적으로 자신의 법률상의 이익을 침해받았다고 주장하는 자(이중효과적 행정행위에 있어서의 제3자)에게는 결과제거청구권이 인정되지 않는다. 예컨대, 행정청에 의한 특정주택에의 무주택자의 위법한 입주결정의 경우에 있어 그 입주자가 주택을 손상한 경우에도, 주택의 소유자는 당해 입주자의 축출을 요구할 수 있음에 그치고 손상된 주택의 원상회복을 청구할 수는 없는 것이다.
16. 행정심판에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정심판제도는 행정관청에 관련된 분쟁을 제3권력인 법원이 담당하는 것이 바람직하지 않다는 권력분립적 사고에 따른 것이다.
② 행정심판절차에서 청구인들이 ‘당사자 아닌 자’를 선정대표자로 선정한 행위는 무효이다.
③ 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우, 행정심판청구의 기산일인 ‘안 날’은 고시의 효력발생일인 ‘고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날’이라는 것이 판례의 입장이다.
④ 사정재결은 취소심판․의무이행심판에만 인정된다.
⑤ 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 청구의 취지 또는 이유를 변경할 수 있다.
[해설]①
①은 틀림. 행정심판제도는 권력분립의 원칙하에 사법권으로부터 행정권의 독립이라는 정치적 이유를 바탕으로 성립되었으며, 과오를 자기반성에 의하여 자율적으로 시정함으로써 행정의 자기통제 내지 행정감독제도의 기능에 그 의의를 갖는다(주로 대륙법계에서 채택). 다시말하면 오늘날 국민의 권리구제와 행정의 적정성확보는 궁극적으로 사법부에 의하여 보장될 수 있음에도 불구하고 행정심판제도를 두는 것은 권력분립주의에 따라 행정작용에 대한 제1차적 통제는 행정권에 의하여 자율적으로 행하도록 하는 것이 보다 합리적이고 효율적이라는 사고에서 출발하고 있는 것이다. 근대입헌국가의 일반적인 예에 따라 권력분립주의를 통치조직의 기본원리로 삼는 현행 헌법 아래에서는 행정작용에 대한 제1차적 통제에는 타부의 관여 없이 행정권의 자율성이 보장되는 것이 합리적이며, 여기에 행정심판의 존재이유의 하나를 엿볼 수 있다.
②는 타당. 행정심판절차에서 청구인들이 ‘당사자 아닌 자’를 선정대표자로 선정한 행위는 무효이다.
[관련법조]
행정심판법 제11조【선정대표자】 ①다수의 청구인이 공동으로 심판청구를 하는 때에는 청구인중 3인이하의 대표자를 선정할 수 있다.
[관련판례]
<행정심판절차에서 당사자 아닌 자를 선정대표자로 선정한 행위의 효력 유무(소극)>
“행정심판절차에서 청구인들이 당사자가 아닌 자를 선정대표자로 선정하였더라도 행정심판법 제11조에 위반되어 그 선정행위는 그 효력이 없다.”(대판 1991. 1. 25, 90누7791)
①은 틀림. 행정심판제도는 권력분립의 원칙하에 사법권으로부터 행정권의 독립이라는 정치적 이유를 바탕으로 성립되었으며, 과오를 자기반성에 의하여 자율적으로 시정함으로써 행정의 자기통제 내지 행정감독제도의 기능에 그 의의를 갖는다(주로 대륙법계에서 채택). 다시말하면 오늘날 국민의 권리구제와 행정의 적정성확보는 궁극적으로 사법부에 의하여 보장될 수 있음에도 불구하고 행정심판제도를 두는 것은 권력분립주의에 따라 행정작용에 대한 제1차적 통제는 행정권에 의하여 자율적으로 행하도록 하는 것이 보다 합리적이고 효율적이라는 사고에서 출발하고 있는 것이다. 근대입헌국가의 일반적인 예에 따라 권력분립주의를 통치조직의 기본원리로 삼는 현행 헌법 아래에서는 행정작용에 대한 제1차적 통제에는 타부의 관여 없이 행정권의 자율성이 보장되는 것이 합리적이며, 여기에 행정심판의 존재이유의 하나를 엿볼 수 있다.
②는 타당. 행정심판절차에서 청구인들이 ‘당사자 아닌 자’를 선정대표자로 선정한 행위는 무효이다.
[관련법조]
행정심판법 제11조【선정대표자】 ①다수의 청구인이 공동으로 심판청구를 하는 때에는 청구인중 3인이하의 대표자를 선정할 수 있다.
[관련판례]
<행정심판절차에서 당사자 아닌 자를 선정대표자로 선정한 행위의 효력 유무(소극)>
“행정심판절차에서 청구인들이 당사자가 아닌 자를 선정대표자로 선정하였더라도 행정심판법 제11조에 위반되어 그 선정행위는 그 효력이 없다.”(대판 1991. 1. 25, 90누7791)
17. 행정쟁송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국회사무총장의 부작위에 대한 심의기관과 재결기관은 각각 국회사무총장 소속의 행정심판위원회이다.
② 의무이행심판에 관한 재결이 있게 되면 재결기관은 그것이 위법․부당하다고 생각되는 경우에도 스스로 이를 취소 또는 변경할 수 없다.
③ 원자력법상 시설부지 사전사용승인은 그 자체로서 독립적인 행정처분이 아니므로 취소소송으로 이를 다툴 수 없다.
④ 행정청의 처분의 변경으로 인한 소(訴)의 변경의 경우 변경된 처분이 필요적 행정심판 전치의 대상이더라도 행정심판을 거칠 필요가 없다.
⑤ 취소소송에서 잠정적 권리구제를 위하여 민사소송법상 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 인정되지 않는다.
[해설]③
③은 틀림. 원자력법상 시설부지 사전사용승인은 그 자체로서 독립적인 행정처분이므로 취소소송으로 이를 다툴 수 있다.
[관련판례]
<원자력법 제11조 제3항 소정의 부지사전승인제도의 취지 및 이에 터잡은 건설허가처분이 있는 경우, 선행의 부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익 유무(소극)>
“원자력법 제11조 제3항 소정의 부지사전승인제도는 원자로 및 관계 시설을 건설하고자 하는 자가 그 계획중인 건설부지가 원자력법에 의하여 원자로 및 관계 시설의 부지로 적법한지 여부 및 굴착공사 등 일정한 범위의 공사(이하 '사전공사'라 한다)를 할 수 있는지 여부에 대하여 건설허가 전에 미리 승인을 받는 제도로서, 원자로 및 관계 시설의 건설에는 장기간의 준비․공사가 필요하기 때문에 필요한 모든 준비를 갖추어 건설허가신청을 하였다가 부지의 부적법성을 이유로 불허가될 경우 그 불이익이 매우 크고 또한 원자로 및 관계 시설 건설의 이와 같은 특성상 미리 사전공사를 할 필요가 있을 수도 있어 건설허가 전에 미리 그 부지의 적법성 및 사전공사의 허용 여부에 대한 승인을 받을 수 있게 함으로써 그의 경제적․시간적 부담을 덜어 주고 유효․적절한 건설공사를 행할 수 있도록 배려하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다.” (대판 1998. 9. 4, 97누19588)
③은 틀림. 원자력법상 시설부지 사전사용승인은 그 자체로서 독립적인 행정처분이므로 취소소송으로 이를 다툴 수 있다.
[관련판례]
<원자력법 제11조 제3항 소정의 부지사전승인제도의 취지 및 이에 터잡은 건설허가처분이 있는 경우, 선행의 부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익 유무(소극)>
“원자력법 제11조 제3항 소정의 부지사전승인제도는 원자로 및 관계 시설을 건설하고자 하는 자가 그 계획중인 건설부지가 원자력법에 의하여 원자로 및 관계 시설의 부지로 적법한지 여부 및 굴착공사 등 일정한 범위의 공사(이하 '사전공사'라 한다)를 할 수 있는지 여부에 대하여 건설허가 전에 미리 승인을 받는 제도로서, 원자로 및 관계 시설의 건설에는 장기간의 준비․공사가 필요하기 때문에 필요한 모든 준비를 갖추어 건설허가신청을 하였다가 부지의 부적법성을 이유로 불허가될 경우 그 불이익이 매우 크고 또한 원자로 및 관계 시설 건설의 이와 같은 특성상 미리 사전공사를 할 필요가 있을 수도 있어 건설허가 전에 미리 그 부지의 적법성 및 사전공사의 허용 여부에 대한 승인을 받을 수 있게 함으로써 그의 경제적․시간적 부담을 덜어 주고 유효․적절한 건설공사를 행할 수 있도록 배려하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만, 건설허가 전에 신청자의 편의를 위하여 미리 그 건설허가의 일부 요건을 심사하여 행하는 사전적 부분 건설허가처분의 성격을 갖고 있는 것이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고, 따라서 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다.” (대판 1998. 9. 4, 97누19588)
18. 다음 중 판례에 의하여 소의 이익이 부정된 경우는 모두 몇 개인가?
| ㈎ 건축법 소정의 이격거리를 두지 않고 건축물이 완료된 경우에, 건축허가의 취소를 구하는 경우 ㈏ 도시개발사업의 공사 등이 완료된 후, 도시계획변경결정 처분 등의 취소를 구하는 경우 ㈐ 공익근무요원의 소집해제신청이 거부되어 계속 근무하였고 복무기간 만료로 소집해제처분을 받은 이후에 위 거부처분의 취소를 구하는 경우 ㈑ 대집행의 실행이 완료된 이후에 대집행계고처분의 취소를 구하는 경우 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
⑤ 없음
[해설]③
③은 타당. 건축법 소정의 이격거리를 두지 않고 건축물이 완료된 경우에 건축허가의 취소를 구하는 경우, 공익근무요원의 소집해제신청이 거부되어 계속 근무하였고 복무기간 만료로 소집해제처분을 받은 이후에 위 거부처분의 취소를 구하는 경우, 대집행의 실행이 완료된 이후에 대집행계고처분의 취소를 구하는 경우 등에는 우리 판례가 소의 이익을 부정한 바 있다.
㈎는 소의 이익이 부정된 경우이다.
[관련판례]
<건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 이미 건축공사가 완료되었다면 인접한 대지의 소유자로서는 위 건축허가처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례>
“건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계는 지났으며 민사소송으로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.” (대판1992. 4. 24, 91누11131)
㈏는 소의 이익이 인정된 경우이다.
[관련판례]
<도시개발사업의 공사 등이 완료되고 원상회복이 사회통념상 불가능하게 된 경우, 도시개발사업의 시행에 따른 도시계획변경결정처분과 도시개발구역지정처분 및 도시개발사업실시계획인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)>
“도시개발사업의 시행에 따른 도시계획변경결정처분과 도시개발구역지정처분 및 도시개발사업실시계획인가처분은 도시개발사업의 시행자에게 단순히 도시개발에 관련된 공사의 시공권한을 부여하는 데 그치지 않고 당해 도시개발사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분으로서 위 각 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 각 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 도시개발사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 각 처분이 취소된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 토지수용이나 환지 등에 따른 각종의 처분이나 공공시설의 귀속 등에 관한 법적 효력은 영향을 받게 되므로, 도시개발사업의 공사 등이 완료되고 원상회복이 사회통념상 불가능하게 되었더라도 위 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 소멸한다고 할 수 없다.“ (대판 2005. 9. 9, 2003두5402․5419(병합))
㈐는 소의 이익이 부정된 경우이다.
[관련판례]
<처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우, 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)>
“위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이고, 설령 그 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.……따라서 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.“ (대판 2005. 5. 13, 2004두4369)
㈑도 소의 이익이 부정된 경우이다.
[관련판례]
<계고처분에 기한 대집행의 실행이 사실행위로서 완료된 경우, 계고처분 또는 대집행의 실행행위 자체의 무효확인․취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부>
“계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되었다면, 계고처분이나 대집행의 실행행위 자체의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익은 없다.“(대판 1995. 7. 28, 95누2623)
③은 타당. 건축법 소정의 이격거리를 두지 않고 건축물이 완료된 경우에 건축허가의 취소를 구하는 경우, 공익근무요원의 소집해제신청이 거부되어 계속 근무하였고 복무기간 만료로 소집해제처분을 받은 이후에 위 거부처분의 취소를 구하는 경우, 대집행의 실행이 완료된 이후에 대집행계고처분의 취소를 구하는 경우 등에는 우리 판례가 소의 이익을 부정한 바 있다.
㈎는 소의 이익이 부정된 경우이다.
[관련판례]
<건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 이미 건축공사가 완료되었다면 인접한 대지의 소유자로서는 위 건축허가처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례>
“건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계는 지났으며 민사소송으로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.” (대판1992. 4. 24, 91누11131)
㈏는 소의 이익이 인정된 경우이다.
[관련판례]
<도시개발사업의 공사 등이 완료되고 원상회복이 사회통념상 불가능하게 된 경우, 도시개발사업의 시행에 따른 도시계획변경결정처분과 도시개발구역지정처분 및 도시개발사업실시계획인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)>
“도시개발사업의 시행에 따른 도시계획변경결정처분과 도시개발구역지정처분 및 도시개발사업실시계획인가처분은 도시개발사업의 시행자에게 단순히 도시개발에 관련된 공사의 시공권한을 부여하는 데 그치지 않고 당해 도시개발사업을 시행할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분으로서 위 각 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 각 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 도시개발사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 각 처분이 취소된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 토지수용이나 환지 등에 따른 각종의 처분이나 공공시설의 귀속 등에 관한 법적 효력은 영향을 받게 되므로, 도시개발사업의 공사 등이 완료되고 원상회복이 사회통념상 불가능하게 되었더라도 위 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 소멸한다고 할 수 없다.“ (대판 2005. 9. 9, 2003두5402․5419(병합))
㈐는 소의 이익이 부정된 경우이다.
[관련판례]
<처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우, 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)>
“위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이고, 설령 그 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.……따라서 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 후에 원고가 계속하여 공익근무요원으로 복무함에 따라 복무기간 만료를 이유로 소집해제처분을 한 경우, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 소집해제처분으로 해소되었으므로 위 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.“ (대판 2005. 5. 13, 2004두4369)
㈑도 소의 이익이 부정된 경우이다.
[관련판례]
<계고처분에 기한 대집행의 실행이 사실행위로서 완료된 경우, 계고처분 또는 대집행의 실행행위 자체의 무효확인․취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부>
“계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되었다면, 계고처분이나 대집행의 실행행위 자체의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익은 없다.“(대판 1995. 7. 28, 95누2623)
19. 행정소송의 피고적격에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 세무서장이 압류한 재산의 공매를 성업공사로 대행하게 한 경우 피고는 성업공사이다.
② 세무서는 행정조직 내에서 사무분담기구일 뿐이고 대외적으로 의사를 결정, 표시할 권한을 가진 행정청이 아니므로 피고는 행정청인 세무서장이 된다.
③ 판례에 따르면 내부위임에 의한 처분이 수임기관의 명의로 행해진 경우에는 수임기관이 피고가 된다.
④ 무효등확인소송에 있어서의 피고는 효력 유무나 존재 여부의 확인대상이 되는 처분등을 한 행정청이다.
⑤ 공무원에 대한 징계․면직 기타 본인의 의사에 반하는 불이익처분에 있어서 그 처분청이 대통령인 때에는 법무부장관을 피고로 하여야 한다.
[해설]⑤
⑤는 틀림. 공무원에 대한 징계․면직 기타 본인의 의사에 반하는 불이익처분에 있어서 그 처분청이 대통령인 때에는 소속장관을 피고로 하여야 한다.
[관련법조]
국가공무원법 제16조【행정소송과의 관계】 ① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사․결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
② 제1항에 따른 행정소송을 제기할 때에는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관(대통령령으로 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)을, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장을 각각 피고로 한다.
①은 타당. 세무서장이 압류한 재산의 공매를 성업공사로 대행하게 한 경우 피고는 성업공사이다.
[관련판례]
<성업공사가 한 공매처분에 대한 취소소송의 피고적격(성업공사)>
“성업공사가 체납압류된 재산을 공매하는 것은 세무서장의 공매권한 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이므로, 성업공사가 한 그 공매처분에 대한 취소 등의 항고소송을 제기함에 있어서는 수임청으로서 실제로 공매를 행한 성업공사를 피고로 하여야 하고, 위임청인 세무서장은 피고적격이 없다.……따라서 세무서장의 위임에 의하여 성업공사가 한 공매처분에 대하여 피고 지정을 잘못하여 피고적격이 없는 세무서장을 상대로 그 공매처분의 취소를 구하는 소송이 제기된 경우, 법원으로서는 석명권을 행사하여 피고를 성업공사로 경정하게 하여 소송을 진행하여야 한다.”(대판 1997. 2. 28, 96누1757)
②는 타당. 세무서는 행정조직 내에서 사무분담기구일 뿐이고 대외적으로 의사를 결정, 표시할 권한을 가진 행정청이 아니므로 피고는 행정청인 세무서장이 된다.
[관련법조]
행정소송법 제13조 【피고적격】 ①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
③은 타당. 판례에 따르면 내부위임에 의한 처분이 수임기관의 명의로 행해진 경우에는 수임기관이 피고가 된다.
[관련판례]
<내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 한 행정처분에 대한 행정소송의 피고적격>
“행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다.” (대판 1994. 8. 12, 94누2763)
④도 타당. 무효등확인소송에 있어서의 피고는 효력 유무나 존재 여부의 확인대상이 되는 처분등을 한 행정청이다.
[관련법조]
행정소송법
제13조 【피고적격】
①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
제38조 【준용규정】
①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
⑤는 틀림. 공무원에 대한 징계․면직 기타 본인의 의사에 반하는 불이익처분에 있어서 그 처분청이 대통령인 때에는 소속장관을 피고로 하여야 한다.
[관련법조]
국가공무원법 제16조【행정소송과의 관계】 ① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사․결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
② 제1항에 따른 행정소송을 제기할 때에는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관(대통령령으로 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)을, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장을 각각 피고로 한다.
①은 타당. 세무서장이 압류한 재산의 공매를 성업공사로 대행하게 한 경우 피고는 성업공사이다.
[관련판례]
<성업공사가 한 공매처분에 대한 취소소송의 피고적격(성업공사)>
“성업공사가 체납압류된 재산을 공매하는 것은 세무서장의 공매권한 위임에 의한 것으로 보아야 할 것이므로, 성업공사가 한 그 공매처분에 대한 취소 등의 항고소송을 제기함에 있어서는 수임청으로서 실제로 공매를 행한 성업공사를 피고로 하여야 하고, 위임청인 세무서장은 피고적격이 없다.……따라서 세무서장의 위임에 의하여 성업공사가 한 공매처분에 대하여 피고 지정을 잘못하여 피고적격이 없는 세무서장을 상대로 그 공매처분의 취소를 구하는 소송이 제기된 경우, 법원으로서는 석명권을 행사하여 피고를 성업공사로 경정하게 하여 소송을 진행하여야 한다.”(대판 1997. 2. 28, 96누1757)
②는 타당. 세무서는 행정조직 내에서 사무분담기구일 뿐이고 대외적으로 의사를 결정, 표시할 권한을 가진 행정청이 아니므로 피고는 행정청인 세무서장이 된다.
[관련법조]
행정소송법 제13조 【피고적격】 ①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
③은 타당. 판례에 따르면 내부위임에 의한 처분이 수임기관의 명의로 행해진 경우에는 수임기관이 피고가 된다.
[관련판례]
<내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 한 행정처분에 대한 행정소송의 피고적격>
“행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다.” (대판 1994. 8. 12, 94누2763)
④도 타당. 무효등확인소송에 있어서의 피고는 효력 유무나 존재 여부의 확인대상이 되는 처분등을 한 행정청이다.
[관련법조]
행정소송법
제13조 【피고적격】
①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
제38조 【준용규정】
①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
20. 사정판결에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 사정판결을 하는 경우 법원은 주문에 그 처분이 위법함을 명시하여야 하는데, 그 위법성에 대하여 기판력이 발생한다.
② 법원은 사정판결을 함에 있어서 미리 원고가 그로 인하여 입게될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.
③ 법원은 당사자의 신청 없이 직권으로 사정판결 여부를 결정할 수 있다.
④ 사정판결을 함에 있어서 법원은 원고에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나 피고행정청에 상당한 구제방법을 취할 것을 명하여야 한다.
⑤ 사정판결의 대상이 되는 처분의 위법 여부는 처분시를 기준으로 판단하여야 하지만, 사정판결의 필요성은 판결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이 다수설 및 판례이다.
[해설]④
④는 틀림. 사정판결의 경우 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
[관련법조]
행정소송법 제28조【사정판결】
①원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.
②법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.
③원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
행정심판법 제33조 【사정재결】 ②위원회는 제1항의 규정에 의한 재결을 함에 있어서는 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나, 피청구인에게 상당한 구제방법을 취할 것을 명할 수 있다.
④는 틀림. 사정판결의 경우 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
[관련법조]
행정소송법 제28조【사정판결】
①원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.
②법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.
③원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
행정심판법 제33조 【사정재결】 ②위원회는 제1항의 규정에 의한 재결을 함에 있어서는 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나, 피청구인에게 상당한 구제방법을 취할 것을 명할 수 있다.
21. 도로법 제40조는 “도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설․개축․변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 을은 도로관리청에 도로점용허가를 신청하였으나, 이에 대하여 관리청인 X광역시의 시장갑은 상당한 기간이 지났는데도 아무런 응답이 없었다. 이에 대한 을의 현행 행정쟁송법상의 권리구제수단에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 을은 이 경우 행정심판으로서 의무이행 심판이나 취소심판을 청구할 수 있다.
② 도로점용허가는 기속행위이므로 의무이행심판의 인용재결이 있으면 시장 갑은 을에 대하여 도로점용허가를 발급해 주어야 한다.
③ 을은 항고소송으로서 부작위위법확인소송을 제기할 수 있고, 이 소송에서 법원은 시장갑이 도로점용허가를 발급해 주어야 하는지의 여부를 심리할 수 있다고 보는 것이 대법원의 입장이다.
④ 최근판례를 통하여 인정된 바 있는 예방적 금지청구소송은 위 사례와 같은 행정청의 부작위를 금지하는 소송이므로, 이 소송을 통하여 을의 권리구제가 가능하다.
⑤ 대법원의 입장에 따르면, 부작위위법확인소송에서 법원의 인용판결이 있으면, 시장 갑은 을에 대하여 도로점용허가신청을 거부하는 처분을 하여도 된다.
[해설]⑤
⑤는 타당. 대법원의 입장에 따르면, 부작위위법확인소송에서 법원의 인용판결이 있으면, 시장 갑은 을에 대하여 도로점용허가신청을 거부하는 처분을 하여도 된다.
부작위위법확인소송은 의무이행소송과는 달리 신청에 대하여 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고, 그것을 방치한 경우에 그 부작위의 위법성을 확인하여 내용이 어떠하든 응답의무를 지움으로써 그 부작위로 말미암아 형성된 위법상태를 제거하는 데 있다고 본다. 따라서 법원의 심리는 그 부작위의 위법성 여부를 확인하는 데 그치며, 행정청이 행할 처분의 내용까지 행할 수는 없다고 한다. 즉, 행정청은 처분의 내용이 어떠하건 처분을 하기만 하면 되는 것이며, 반드시 원고의 신청과 동일한 내용의 처분을 할 필요는 없다고 본다. 판례도 소극설을 채택하고 있다.(대판 1995. 9. 15, 95누7345)
⑤는 타당. 대법원의 입장에 따르면, 부작위위법확인소송에서 법원의 인용판결이 있으면, 시장 갑은 을에 대하여 도로점용허가신청을 거부하는 처분을 하여도 된다.
부작위위법확인소송은 의무이행소송과는 달리 신청에 대하여 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고, 그것을 방치한 경우에 그 부작위의 위법성을 확인하여 내용이 어떠하든 응답의무를 지움으로써 그 부작위로 말미암아 형성된 위법상태를 제거하는 데 있다고 본다. 따라서 법원의 심리는 그 부작위의 위법성 여부를 확인하는 데 그치며, 행정청이 행할 처분의 내용까지 행할 수는 없다고 한다. 즉, 행정청은 처분의 내용이 어떠하건 처분을 하기만 하면 되는 것이며, 반드시 원고의 신청과 동일한 내용의 처분을 할 필요는 없다고 본다. 판례도 소극설을 채택하고 있다.(대판 1995. 9. 15, 95누7345)
22. 주민참여제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 주민은 그 지방자치단체의 장과 비례대표 지방의회의원이 아닌 지방의회의원을 소환할 권리를 가진다.
② 법정주민소송으로는 중지청구소송, 취소소송 및 무효등 확인소송, 태만사실의 위법확인소송, 손해배상청구 등의 이행소송이 있다.
③ 주민소송에 대하여 부당이득반환청구를 명하는 판결에도 불구하고 기한 내에 해당당사자가 부당이득반환금을 지불하지 아니하는 때에는 지방자치단체의 장은 지방세 체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장은 국가정책에 대한 주민투표를 발의할 수 있지만, 주민투표의 결과는 법적 구속력이 없다.
⑤ 주민소환투표대상자는 주민소환투표안을 공고한 때부터 주민소환투표결과를 공표할 때까지 권한 행사가 정지된다.
[해설]③
③은 틀림. 주민소송에 대하여 부당이득반환청구를 명하는 판결에도 불구하고 기한 내에 해당당사자가 부당이득반환금을 지불하지 아니하는 때에는 지방자치단체는 부당이득반환의 청구를 목적으로 하는 소송을 제기하여야 한다.
[관련법조]
제18조 【손해배상금 등의 지불청구 등】
① 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 제17조제2항제4호 본문에 따른 소송에 대하여 손해배상청구나 부당이득반환청구를 명하는 판결이 확정되면 그 판결이 확정된 날부터 60일 이내를 기한으로 하여 당사자에게 그 판결에 따라 결정된 손해배상금이나 부당이득반환금의 지불을 청구하여야 한다. 다만, 손해배상금이나 부당이득반환금을 지불하여야 할 당사자가 지방자치단체의 장이면 지방의회 의장이 지불을 청구하여야 한다.
② 지방자치단체는 제1항에 따라 지불청구를 받은 자가 같은 항의 기한 내에 손해배상금이나 부당이득반환금을 지불하지 아니하면 손해배상․부당이득반환의 청구를 목적으로 하는 소송을 제기하여야 한다. 이 경우 그 소송의 상대방이 지방자치단체의 장이면 그 지방의회 의장이 그 지방자치단체를 대표한다.
③은 틀림. 주민소송에 대하여 부당이득반환청구를 명하는 판결에도 불구하고 기한 내에 해당당사자가 부당이득반환금을 지불하지 아니하는 때에는 지방자치단체는 부당이득반환의 청구를 목적으로 하는 소송을 제기하여야 한다.
[관련법조]
제18조 【손해배상금 등의 지불청구 등】
① 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 제17조제2항제4호 본문에 따른 소송에 대하여 손해배상청구나 부당이득반환청구를 명하는 판결이 확정되면 그 판결이 확정된 날부터 60일 이내를 기한으로 하여 당사자에게 그 판결에 따라 결정된 손해배상금이나 부당이득반환금의 지불을 청구하여야 한다. 다만, 손해배상금이나 부당이득반환금을 지불하여야 할 당사자가 지방자치단체의 장이면 지방의회 의장이 지불을 청구하여야 한다.
② 지방자치단체는 제1항에 따라 지불청구를 받은 자가 같은 항의 기한 내에 손해배상금이나 부당이득반환금을 지불하지 아니하면 손해배상․부당이득반환의 청구를 목적으로 하는 소송을 제기하여야 한다. 이 경우 그 소송의 상대방이 지방자치단체의 장이면 그 지방의회 의장이 그 지방자치단체를 대표한다.
23. 다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
| A는 유류판매업을 영위하는 자이다. A는 중소기업을 운영하는 B에게 연료용 석유5톤을 공급하였다. 이 날은 마침 일요일이어서 다른 직원들이 출근하지 않아 B는 15세인 조카 C에게 지하에 설치된 유조탱크에 석유를 주유하게 하였다. C는 A의 유조차에서 주유하던 중 주유밸브를 열어 둔 채 사무실에서 컴퓨터 게임을 하였다. 그 사이 주유밸브가 빠져 석유가 D 소유의 인근토지에 스며들면서 지하수가 오염될 위험이 발생하였다. 마침 그곳을 순찰 중이던 경찰관 P가 이러한 상황을 목격하였다. |
② A는 경찰책임자가 아니기 때문에 지하수 오염을 방지할 책임이 없다.
③ B는 경찰책임자이며, 이 경우의 책임은 자기책임이다.
④ C는 행위책임자로서 과실여부와 관계없이 경찰책임자이다.
⑤ D는 오염방지조치를 취할 경찰법상의 책임이 있다.
[해설]②
②는 틀림. A도 경찰책임자로서 지하수 오염을 방지할 책임이 있다.
경찰은 각 개인을 사회적 존재로서 파악하여 개인의 주관적․내면적 심정과는 무관하게 자기의 생활범위 안에서 발생한 객관적․외면적 상태를 판단하여 그에 적절하게 대처하는 것을 원칙으로 한다. 그에 따라서 자기의 생활범위 안에서 객관적으로 경찰위반상태가 생긴 경우에는 그 위반상태의 발생에 대한 고의․과실의 유무와는 무관하게, 또한 자연인인가 법인인가를 가리지 않고 그 자는 경찰책임을 지게 된다. 여기서 ‘자기의 생활범위’란 자기가 지배하는 사람 및 물건의 전체를 말한다. 그에 따라 자신의 행위는 물론이고, 자기의 지배범위에 속하는 타인의 행위 또는 물건의 상태가 경찰위반상태를 구성하는 경우에도 경찰책임을 진다. 따라서 설문의 경우A,B,C,D가 전부 경찰책임 대상자이다.
②는 틀림. A도 경찰책임자로서 지하수 오염을 방지할 책임이 있다.
경찰은 각 개인을 사회적 존재로서 파악하여 개인의 주관적․내면적 심정과는 무관하게 자기의 생활범위 안에서 발생한 객관적․외면적 상태를 판단하여 그에 적절하게 대처하는 것을 원칙으로 한다. 그에 따라서 자기의 생활범위 안에서 객관적으로 경찰위반상태가 생긴 경우에는 그 위반상태의 발생에 대한 고의․과실의 유무와는 무관하게, 또한 자연인인가 법인인가를 가리지 않고 그 자는 경찰책임을 지게 된다. 여기서 ‘자기의 생활범위’란 자기가 지배하는 사람 및 물건의 전체를 말한다. 그에 따라 자신의 행위는 물론이고, 자기의 지배범위에 속하는 타인의 행위 또는 물건의 상태가 경찰위반상태를 구성하는 경우에도 경찰책임을 진다. 따라서 설문의 경우A,B,C,D가 전부 경찰책임 대상자이다.
24. 「환경․교통․재해등에관한영향평가법」에 환경영향평가 대상 사업으로 직접 명시되지 않은 것은?
① 철도건설사업
② 산업입지 및 산업단지의 조성
③ 체육시설․폐기물처리시설의 설치사업
④ 교육시설의 설치사업
⑤ 관광단지의 개발사업
[해설]④
④ 교육시설의 설치사업은 「환경․교통․재해등에관한영향평가법」상 환경영향평가대상 사업으로 직접 명시되지 않고 있다.
[관련법조]
환경․교통․재해등에관한영향평가법
제4조 【영향평가대상사업등】 ①영향평가를 실시하여야 하는 사업(이하 "대상사업"이라 한다)은 다음 각호와 같다.
다만, 인구영향평가의 경우에는 수도권정비계획법 제2조제1호의 규정에 의한 수도권에서 시행되는 사업에 한한다.
1. 도시의 개발
2. 산업입지 및 산업단지의 조성
3. 에너지개발
4. 항만의 건설
5. 도로의 건설
6. 수자원의 개발
7. 철도(도시철도를 포함한다)의 건설
8. 공항의 건설
9. 하천의 이용 및 개발
10. 개간 및 공유수면의 매립
11. 관광단지의 개발
12. 산지의 개발
13. 특정지역의 개발
14. 체육시설․폐기물처리시설 기타 대통령령이 정하는 시설의 설치
15. 기타 환경․교통․재해 또는 인구에 영향을 미치는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업
④ 교육시설의 설치사업은 「환경․교통․재해등에관한영향평가법」상 환경영향평가대상 사업으로 직접 명시되지 않고 있다.
[관련법조]
환경․교통․재해등에관한영향평가법
제4조 【영향평가대상사업등】 ①영향평가를 실시하여야 하는 사업(이하 "대상사업"이라 한다)은 다음 각호와 같다.
다만, 인구영향평가의 경우에는 수도권정비계획법 제2조제1호의 규정에 의한 수도권에서 시행되는 사업에 한한다.
1. 도시의 개발
2. 산업입지 및 산업단지의 조성
3. 에너지개발
4. 항만의 건설
5. 도로의 건설
6. 수자원의 개발
7. 철도(도시철도를 포함한다)의 건설
8. 공항의 건설
9. 하천의 이용 및 개발
10. 개간 및 공유수면의 매립
11. 관광단지의 개발
12. 산지의 개발
13. 특정지역의 개발
14. 체육시설․폐기물처리시설 기타 대통령령이 정하는 시설의 설치
15. 기타 환경․교통․재해 또는 인구에 영향을 미치는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업
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