2009년 6월 13일에 시행한 국회직(국회사무처) 8급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 행정계획에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 도시관리계획결정의 법적 성질을 행정처분으로 보지 아니하는 것이 판례의 입장이다.
② 계획재량과 일반행정재량 사이에는 어떠한 양적・질적 차이도 존재하지 아니한다고 보는 것이 통설적 견해이다.
③ 판례에 따르면 도시관리계획을 입안・결정함에 있어 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우에는 재량권을 일탈・남용한 것이다.
④ 도시관리계획의 원칙적인 결정권자는 관할구역을 담당하는 특별시장・광역시장・시장 또는 군수이다.
⑤ 도시관리계획졀정은 고시가 있은 날부터 1년 후에 그 효력이 발생한다.
해설)
①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 대법원은 도시관리계획결정의 처분성을 인정한 바 있으며(대판 1982.3.9, 80누105), ② 계획재량과 일반행정재량간의 차이를 부정하는 견해가 있기는 하지만 양자간의 성질상의 차이(특히 양적 차이)를 인정하는 것이 지배적이다.
한편 ④ 도시관리계획은 ‘특별시장․광역시장․도지사’가 결정하는 것이 원칙이며(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제29조 제1항), ⑤ 도시관리계획 결정은 고시가 된 날부터 5일 후에 그 효력이 발생한다(동법 제31조 제1항).
답 ③
①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 대법원은 도시관리계획결정의 처분성을 인정한 바 있으며(대판 1982.3.9, 80누105), ② 계획재량과 일반행정재량간의 차이를 부정하는 견해가 있기는 하지만 양자간의 성질상의 차이(특히 양적 차이)를 인정하는 것이 지배적이다.
한편 ④ 도시관리계획은 ‘특별시장․광역시장․도지사’가 결정하는 것이 원칙이며(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제29조 제1항), ⑤ 도시관리계획 결정은 고시가 된 날부터 5일 후에 그 효력이 발생한다(동법 제31조 제1항).
답 ③
2. 집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 집행정지의 요건의 하나인 ‘회복하기 어려운 손해’란 원상회복이 불가능하거나 사회통념상 금전으로는 그 실질적 보상이 이루어지기 어려운 손해를 말한다.
② 행정처분에 대한 효력정지를 신청함에 있어서는 그 효력정지를 구할 법률상 이익을 요하지 아니한다.
③ 집행정지결정은 장래에 향하여서만 효력이 발생하며, 당사자와 관계행정청 그리고 제3자에게도 효력을 미친다.
④ 집행정지결정을 한 후에 정지사유가 없어진 때에는 법원은 직권에 의하여 결정으로써 집행정지결정을 취소할 수 있다.
⑤ 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
해설)
행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 한다(대결 2000.10.10, 2000무17).
답 ②
행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 한다(대결 2000.10.10, 2000무17).
답 ②
3. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 경찰관직무집행법상 위험발생의 방지조치는 경찰관의 재량행위에 해당하지만, 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.
② 경찰책임 중 행위책임의 경우 행위자인 피감독자나 감독자의 고의 또는 과실은 원칙상 그 요건이 되지 않는다.
③ 자치경찰제를 시행하고 있는 제주특별자치도에 도지사 소속으로 지방행정과 치안행정의 업무 협조 및 자치경찰의 운영에 대한 지원에 관한 사항 등을 심의・의결하는 치안행정위원회를 두고 있다.
④ 경찰관직무집행법상 불심검문은 예방적 조치이므로 이미 행하여진 범죄에는 적용되지 않는다.
⑤ 국회의 경호를 위하여 국회에 두는 경위는 회의장건물 안에서, 국가경찰공무원은 회의장건물 밖에서 경호한다.
해설)
경찰관직무집행법 제3조 제1항이 「경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다」고 규정하고 있음을 고려할 때(밑줄 친 부분에 주목할 것), ④는 틀렸다.
답 ④
경찰관직무집행법 제3조 제1항이 「경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다」고 규정하고 있음을 고려할 때(밑줄 친 부분에 주목할 것), ④는 틀렸다.
답 ④
4. 하자있는 행정행위의 치유와 전환에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 전환 전의 행위와 전환 후의 행위는 목적・효과에 있어서 실질적 공통성이 있어야 한다.
② 판례에 의하면 하자의 치유는 사실심변론종결시까지 가능하다.
③ 전환이 관계자에게 불이익하지 않아야 한다.
④ 하자가 치유된 행정행위는 처음부터 적법한 행위가 된다.
⑤ 전환이 처분청의 의사에 반하지 않아야 한다.
해설)
하자의 치유를 어느 때까지 인정할 것인가에 관하여는 쟁송제기 이전까지만 가능하다는 견해와 쟁송제기이후에도 사실심변론종결시까지는 가능하다는 견해의 대립이 있기는 하지만, 전자가 다수설과 판례(대판 1983.7.26, 82누420)의 입장이다.
답 ②
하자의 치유를 어느 때까지 인정할 것인가에 관하여는 쟁송제기 이전까지만 가능하다는 견해와 쟁송제기이후에도 사실심변론종결시까지는 가능하다는 견해의 대립이 있기는 하지만, 전자가 다수설과 판례(대판 1983.7.26, 82누420)의 입장이다.
답 ②
5. 공용환지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 환지계획은 항고송의 대상이 되는 독립된 행정처분으로 볼 수 없다.
② 환지예정지 지정은 처분에 해당하므로 환지처분이 일단 공고되어 효력을 발생한 후에도 환지예정지지정처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
③ 공람절차를 거치지 않고 인가받은 환지계획 및 이러한 환지계획에 따라 이루어진 환지예정지 지정처분은 위법하다.
④ 판례는 환지확정처분의 일부취소를 구하는 소송의 소의 이익을 인정하지 않는다.
⑤ 환지계획에 의하지 아니하거나 환지계획에 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 당연무효이다.
해설)
②는 「토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리는 환지처분을 기본적 요소로 하는 것으로서 환지예정지지정처분은 사업시행자가 사업시행지구 내의 종전 토지 소유자로 하여금 환지예정지지정처분의 효력발생일로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 당해 환지예정지를 사용수익할 수 있게 하는 한편 종전의 토지에 대하여는 사용수익을 할 수 없게 하는 처분에 불과하고 환지처분이 일단 공고되어 효력을 발생하게 되면 환지예정지지정처분은 그 효력이 소멸되는 것이므로, 환지처분이 공고된 후에는 환지예정지지정처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익은 없다」고 판시한 대판 1999.10.8, 99두6873에 반한다.
답 ②
②는 「토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리는 환지처분을 기본적 요소로 하는 것으로서 환지예정지지정처분은 사업시행자가 사업시행지구 내의 종전 토지 소유자로 하여금 환지예정지지정처분의 효력발생일로부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 당해 환지예정지를 사용수익할 수 있게 하는 한편 종전의 토지에 대하여는 사용수익을 할 수 없게 하는 처분에 불과하고 환지처분이 일단 공고되어 효력을 발생하게 되면 환지예정지지정처분은 그 효력이 소멸되는 것이므로, 환지처분이 공고된 후에는 환지예정지지정처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상 이익은 없다」고 판시한 대판 1999.10.8, 99두6873에 반한다.
답 ②
6. 공물에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 공물은 공소유권의 대상이므로 사소유권의 대상이 될 수 없다.
② 국유재산법상 행정재산에 대하여는 수익을 허가할 수 없다.
③ 인접주민의 공물에 대한 강화된(고양된) 이용권은 허가를 요하는 것이 아니다.
④ 공물의 특허사용권을 침해하는 사인(私人)이 있는 경우에 그 구제는 행정쟁송수단에 의한다.
⑤ 관습법상의 사용이 인정되는 공물은 공물의 자유사용에 제공된 것에 한정된다.
해설)
①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 공물도 사소유권의 대상이 될 수 있으며, ② 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있다(국유재산법 제24조 제1항).
또한 ④ 사인에 의하여 특허사용권이 침해되는 경우라면 사법상의 불법행위가 성립되므로 민사소송으로 구제를 도모하여야 할 것이며, ⑤ 관습법상의 사용이 인정되는 것이 자유사용에 제공된 공물에 한정되는 것은 아니다.
답 ③
①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 공물도 사소유권의 대상이 될 수 있으며, ② 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위안에서 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있다(국유재산법 제24조 제1항).
또한 ④ 사인에 의하여 특허사용권이 침해되는 경우라면 사법상의 불법행위가 성립되므로 민사소송으로 구제를 도모하여야 할 것이며, ⑤ 관습법상의 사용이 인정되는 것이 자유사용에 제공된 공물에 한정되는 것은 아니다.
답 ③
7. 취소소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 거부처분의 취소소송은 신청인의 법률관계에 영향을 미치는 거부이어야 제기할 수 있다
② 특허청의 심결에 대한 취소소송은 고등법원에 해당하는 특허법원과 대법원으로 연결되는 2심제를 취하고 있다.
③ 취소소송과 이와 관련된 부당이득반환청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에는 당사자의 신청이 있는 경우에 한하여 취소소송이 계속된 법원에 관련청구소송을 이송할 수 있다.
④ 권한이 위임된 경우는 위임청이 아닌 권한을 위임받은 수임청을 피고로 하여야 한다.
⑤ 소변경의 허가결정이 있으면 신소는 구소가 제기된 때에 제기된 것으로 보며, 구소는 취하된 것으로 본다.
해설)
취소소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 ‘당사자의 신청 또는 직권에 의하여’ 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다(행정소송법 제10조 제1항).
답 ③
취소소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 ‘당사자의 신청 또는 직권에 의하여’ 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다(행정소송법 제10조 제1항).
답 ③
8. 공무원의 징계와 관한 다음의 판례 중 옳은 것은?
① 지방자치단체의 장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 지방공무원법에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 수 있는 재량을 가지므로 징계를 요구할 의무는 없다.
② 임용권자는 해당 공무원에게 징계사유가 발생하면 이에 대한 충분한 조사를 할 필요없이 징계시효기간 내에 징계의결요구를 하면 된다.
③ ‘휴직자와 정년이 가까운 자’를 우선 면직 대상자로 한다는 기준만을 정하여 면직처분을 한 경우, 이는 국가공무원법상 고려하여야 할 면직기준을 고려하지 아니한 채 다른 기준을 정하여 한 면직처분이므로 위법하다.
④ 직위해제는 일반적으로 공무원의 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 경우에 보직을 해제하는 징계처분의 일종이다.
⑤ 지방계약직공무원의 보수는 징계절차에 의하지 않고도 삭감할 수 있다.
해설)
③이 「국립대학교총장이 기능직공무원을 단지 '휴직자와 정년이 가까운 자'를 면직 우선 대상자로 한다는 기준만을 정하여 면직처분을 한 경우, 이는 국가공무원법 제70조 제3항의 규정에 반하는 위법한 처분이다」라고 판시한 대판 2002.9.27, 2002두3775의 내용으로 타당한 지문이다.
한편 ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ①②는 표현에 다소의 문제는 있지만 일단 「지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다.
지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제6항에서 임용권자는 징계사유에 대한 충분한 조사를 한 후 소속공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이” 관할 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정한 취지에 비추어 볼 때, 임용권자는 징계사유가 발생하면 이에 대한 충분한 조사를 한 다음, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 징계의결요구를 할 직무상 의무가 있다.」라고 판시한 대판 2007.7.12, 2006도1390에 반하는 것으로 보여진다.
한편 ④는 「구 국가공무원법상 직위해제는 일반적으로 공무원이 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 경우, 공무원에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 공무원이 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 공무원이 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로 과거의 공무원의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다」고 판시한 대판 2003.10.10, 2003두5945에, ⑤는 「근로기준법 등의 입법 취지, 지방공무원법과 지방공무원징계및소청규정의 여러 규정에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법, 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다」고 판시한 대판 2008.6.12, 2006두16328에 반한다.
답 ③
③이 「국립대학교총장이 기능직공무원을 단지 '휴직자와 정년이 가까운 자'를 면직 우선 대상자로 한다는 기준만을 정하여 면직처분을 한 경우, 이는 국가공무원법 제70조 제3항의 규정에 반하는 위법한 처분이다」라고 판시한 대판 2002.9.27, 2002두3775의 내용으로 타당한 지문이다.
한편 ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ①②는 표현에 다소의 문제는 있지만 일단 「지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다.
지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제6항에서 임용권자는 징계사유에 대한 충분한 조사를 한 후 소속공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이” 관할 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정한 취지에 비추어 볼 때, 임용권자는 징계사유가 발생하면 이에 대한 충분한 조사를 한 다음, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 징계의결요구를 할 직무상 의무가 있다.」라고 판시한 대판 2007.7.12, 2006도1390에 반하는 것으로 보여진다.
한편 ④는 「구 국가공무원법상 직위해제는 일반적으로 공무원이 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 경우, 공무원에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 공무원이 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 공무원이 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서의 보직의 해제를 의미하므로 과거의 공무원의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르다」고 판시한 대판 2003.10.10, 2003두5945에, ⑤는 「근로기준법 등의 입법 취지, 지방공무원법과 지방공무원징계및소청규정의 여러 규정에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법, 지방공무원징계및소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다」고 판시한 대판 2008.6.12, 2006두16328에 반한다.
답 ③
9. 행정소송의 대상에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고르면?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
| ㄱ. 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 당초 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분이지 변경처분은 아니다. ㄴ. 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회의 보상금 등의 지급대상자에 관한 결정은 국민의 권리・의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당하지 않는다. ㄷ. 대학교원의 신규채용에 있어서 유일한 면접심사 대상자로 선정된 임용지원자에 대한 교원신규채용 중단조치는 임용지원자에 대한 신규임용을 사실상 거부하는 종국적인 조치로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다. ㄹ. 노동조합규약의 변경보완 시정 명령은 노동행정에 관한 행정관청의 의사를 조합에 직접 표시한 것이고 행정소송법 제2조 제1항에서 규정하고 있는 행정처분이라고 할 수 없다. |
②ㄱ,ㄷ
③ㄴ,ㄷ
④ㄴ,ㄹ
⑤ㄷ,ㄹ
해설)
(ㄴ)은 「‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제2조 제1호, 제2호 본문, 제4조, 제10조, 제11조, 제13조 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 같은 법 제2조 제2호 각 목은 민주화운동과 관련한 피해 유형을 추상적으로 규정한 것에 불과하여 제2조 제1호에서 정의하고 있는 민주화운동의 내용을 함께 고려하더라도 그 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급 대상자가 확정된다고 볼 수 없고, ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’에서 심의·결정을 받아야만 비로소 보상금 등의 지급 대상자로 확정될 수 있다. 따라서 그와 같은 심의위원회의 결정은 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당한다」고 판시한 대판 2008.4.1, 2005두16185에 반하며,
(ㄹ)은 「노동조합규약의 변경보완시정명령은 조합규약의 내용이 노동조합법에 위반된다고 보아 구체적 사실에 관한 법집행으로서 같은 법 제16조 소정의 명령권을 발동하여 조합규약의 해당 조항을 지적된 법률조항에 위반되지 않도록 적절히 변경보완할 것을 명하는 노동행정에 관한 행정관청의 의사를 조합에게 직접 표시한 것이므로 행정소송법 제2조 제1항에서 규정하고 있는 행정처분에 해당된다」고 판시한 대판 1993.5.11, 91누10787에 반한다.
한편 (ㄱ)에 대하여는「행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다」고 판시한 대판2007.4.27, 2004두9302, (ㄷ)에 대하여는「유일한 면접심사 대상자로 선정된 임용지원자에 대한 교원신규채용업무를 중단하는 조치는 교원신규채용절차의 진행을 유보하였다가 다시 속개하기 위한 중간처분 또는 사무처리절차상 하나의 행위에 불과한 것이라고는 볼 수 없고, 유일한 면접심사 대상자로서 임용에 관한 법률상 이익을 가지는 임용지원자에 대한 신규임용을 사실상 거부하는 종국적인 조치에 해당하는 것이며, 임용지원자에게 직접 고지되지 않았다고 하더라도 임용지원자가 이를 알게 됨으로써 효력이 발생한 것으로 보아야 할 것이므로, 이는 임용지원자의 권리 내지 법률상 이익에 직접 관계되는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다」고 판시한 대판 2004. 6.11, 2001두7053 참조.
답 ④
(ㄴ)은 「‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제2조 제1호, 제2호 본문, 제4조, 제10조, 제11조, 제13조 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 같은 법 제2조 제2호 각 목은 민주화운동과 관련한 피해 유형을 추상적으로 규정한 것에 불과하여 제2조 제1호에서 정의하고 있는 민주화운동의 내용을 함께 고려하더라도 그 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급 대상자가 확정된다고 볼 수 없고, ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회’에서 심의·결정을 받아야만 비로소 보상금 등의 지급 대상자로 확정될 수 있다. 따라서 그와 같은 심의위원회의 결정은 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당한다」고 판시한 대판 2008.4.1, 2005두16185에 반하며,
(ㄹ)은 「노동조합규약의 변경보완시정명령은 조합규약의 내용이 노동조합법에 위반된다고 보아 구체적 사실에 관한 법집행으로서 같은 법 제16조 소정의 명령권을 발동하여 조합규약의 해당 조항을 지적된 법률조항에 위반되지 않도록 적절히 변경보완할 것을 명하는 노동행정에 관한 행정관청의 의사를 조합에게 직접 표시한 것이므로 행정소송법 제2조 제1항에서 규정하고 있는 행정처분에 해당된다」고 판시한 대판 1993.5.11, 91누10787에 반한다.
한편 (ㄱ)에 대하여는「행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다」고 판시한 대판2007.4.27, 2004두9302, (ㄷ)에 대하여는「유일한 면접심사 대상자로 선정된 임용지원자에 대한 교원신규채용업무를 중단하는 조치는 교원신규채용절차의 진행을 유보하였다가 다시 속개하기 위한 중간처분 또는 사무처리절차상 하나의 행위에 불과한 것이라고는 볼 수 없고, 유일한 면접심사 대상자로서 임용에 관한 법률상 이익을 가지는 임용지원자에 대한 신규임용을 사실상 거부하는 종국적인 조치에 해당하는 것이며, 임용지원자에게 직접 고지되지 않았다고 하더라도 임용지원자가 이를 알게 됨으로써 효력이 발생한 것으로 보아야 할 것이므로, 이는 임용지원자의 권리 내지 법률상 이익에 직접 관계되는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당한다」고 판시한 대판 2004. 6.11, 2001두7053 참조.
답 ④
10. 한강둔치에 편의점을 운영하고자 하는 甲에게 관할 행정청이 부지점용허가를 하면서 매달 일정한 점용료를 납부할 것을 부담으로 붙인 경우와 관련하여 옳은 설명은?
① 점용료 납부의무를 이행하지 않은 경우 부지점용허가의 효력은 소멸한다.
② 점용료납부의무만 독립하여 행정쟁송의 대상으로 삼을 수 있다.
③ 점용료납부의무의 부관을 붙이기 위해서는 법률의 근거가 있어야 한다.
④ 점용료를 미납하더라도 부관이 갖는 종속성 때문에 독립하여 강제집행할 수 없다.
⑤ 점용허가와 점용료납부의무는 부당결부금지의 원칙상 무효에 해당한다.
해설)
설문의 부관은 부담에 해당하므로 독립하여 행정쟁송의 대상으로 삼을 수 있다. 한편 ①③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 부담을 이행하지 않은 것만으로 주된 행정행위(여기서는 부지점용허가)의 효력이 소멸되는 것응 아니며, ③ 수익적 행정행위의 경우 별도의 법률의 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다.
한편 ④ 부담은 조건과 달리 독립하여 강제집행의 대상이 되며, ⑤ 점용료납부의무와 점용허가는 실질적 관련이 있으므로 부당결부금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.
답 ②
설문의 부관은 부담에 해당하므로 독립하여 행정쟁송의 대상으로 삼을 수 있다. 한편 ①③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 부담을 이행하지 않은 것만으로 주된 행정행위(여기서는 부지점용허가)의 효력이 소멸되는 것응 아니며, ③ 수익적 행정행위의 경우 별도의 법률의 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다.
한편 ④ 부담은 조건과 달리 독립하여 강제집행의 대상이 되며, ⑤ 점용료납부의무와 점용허가는 실질적 관련이 있으므로 부당결부금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.
답 ②
11. 대한토지주택공사가 국민주택사업에 필요한 토지를 매수하기 위하여 소유자와 교섭하였으나 소유자가 이를 거절하였다. 이와 관련한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 토지수용위원회는 그 재결이 있기 전에는 그 위원 3인으로 구성되는 소위원회로 하여금 대한토지주택공사와 토지소유자에게 화해를 권고하도록 할 수 있다.
② 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 이의가 있는 자는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다.
③ 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 토지소유자는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.
④ 대한토지주택공사와 토지소유자는 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 이의신청이나 행정소송의 제기는 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용의 효력을 정지시키지 아니한다.
해설)
협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 ‘사업시행자’는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제28조).
답 ③
협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 ‘사업시행자’는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제28조).
답 ③
12. 다음 중 무효인 행정행위만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
| ㄱ. 건설부장관이 택지개발계획을 승인함에 있어서 토지수용법에 의한 이해관계자의 의견을 듣지 아니하였거나, 토지소유자에 대한 통지를 하지 아니하고 사업인정을 한 것 ㄴ. 음주운전을 단속한 경찰관이 자기의 명의로 운전면허정지처분을 행한 것 ㄷ. 개발부담금 부과처분을 하면서 납부고지서에 납부기한을 법정납부기한보다 단축하여 기재한 것 ㄹ. 도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 그 관할구역 내 시장(市長)이 인사교류에 관한 처분을 행한 것 |
② ㄴ,ㄹ
③ ㄷ,ㄹ
④ ㄴ,ㄷ,ㄹ
⑤ ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ
해설)
(ㄱ)은 대판 1997.5.16, 97누2313, (ㄹ)은 대판 2005.6.24, 2004두10968에 의해 무효로 판시된 바 있다. 한편 판례의 입장에 따를 때 (ㄱ)은 대판 2000.10.13, 2000두5142 , (ㄷ)은 대판 2002.7.23, 2000두9946)에 의해 무효에 해당하지 않는 것으로 판시되었다.
답 ②
(ㄱ)은 대판 1997.5.16, 97누2313, (ㄹ)은 대판 2005.6.24, 2004두10968에 의해 무효로 판시된 바 있다. 한편 판례의 입장에 따를 때 (ㄱ)은 대판 2000.10.13, 2000두5142 , (ㄷ)은 대판 2002.7.23, 2000두9946)에 의해 무효에 해당하지 않는 것으로 판시되었다.
답 ②
13. 행정입법에 관한 판례의 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공정거래위원회의 ‘부당한 지원행위의 심사지침’은 공정거래위원회 내부의 사무처리준칙에 불과하다.
② 국무총리훈령 형식으로 제정된 ‘개별토지가격합동조사지침’은 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가진다.
③ 한국감정평가업협회가 제정한 ‘토지보상평가지침’은 일반 국민이나 법원을 기속하는 효력을 가진다.
④ 구 청소년보보법시행령 제49조 [별표6]의 ‘위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준’의 법적 성격은 법규명령이다.
⑤ 국민건강보험법시행령 제61조제1항 [별표5]의 ‘업무정지처분 및 과징금부과의 기준’에서 그 업무정지기간은 최고한도의 의미를 가진다.
해설)
③은 「한국감정평가업협회가 제정한 '토지보상평가지침'은 단지 한국감정평가업협회가 내부적으로 기준을 정한 것에 불과하여 일반 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니다」라고 판시한 대판 2002.6.14, 2000두3450에 반한다. 한편 ①은 대판 2005.6.9, 2004두7153, ②는 대판 1995.11.10, 95누863, ④는 대판 2001.3.9, 99두5207, ⑤는 대판 2006.2.9, 2005두11982의 내용으로 모두 타당한 지문들이다.
답 ③
③은 「한국감정평가업협회가 제정한 '토지보상평가지침'은 단지 한국감정평가업협회가 내부적으로 기준을 정한 것에 불과하여 일반 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니다」라고 판시한 대판 2002.6.14, 2000두3450에 반한다. 한편 ①은 대판 2005.6.9, 2004두7153, ②는 대판 1995.11.10, 95누863, ④는 대판 2001.3.9, 99두5207, ⑤는 대판 2006.2.9, 2005두11982의 내용으로 모두 타당한 지문들이다.
답 ③
14. 다음 판례 중 옳지 않은 것은?
① 경매 담당 공무원이 이해관계인에게 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어 경락허가결정이 취소된 사안에서, 그 사이 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 경락인에 대하여 국가는 배상책임을 진다.
② 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 미치므로, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되면 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉된다.
③ 취소소송에서 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다.
④ 행정처분의 적법여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정ㆍ시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다.
⑤ 행정처분취소청구를 기각하는 판결에 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 그 소의 원고뿐만 아니라 관계 행정기관도 이에 기속된다 할 것이므로 면직처분이 위법하지 아니하다는 점이 판결에서 확정된 이상 원고가 다시 이를 무효라 하여 그 무효확인을 소구할 수는 없다.
해설)
②는「재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다」고 판시한 대판 2005.12.9, 2003두7705에 반한다. 한편 ①은 대판 2008.7.10, 2006다23664, ③은 대판 1996.4.26, 95누5820, ④는 대판 1998.1.7, 97두22, ⑤는 대판 1996.6.25, 95누1880의 내용으로 모두 타당하다.
답 ②
②는「재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다」고 판시한 대판 2005.12.9, 2003두7705에 반한다. 한편 ①은 대판 2008.7.10, 2006다23664, ③은 대판 1996.4.26, 95누5820, ④는 대판 1998.1.7, 97두22, ⑤는 대판 1996.6.25, 95누1880의 내용으로 모두 타당하다.
답 ②
15. 행정상 손실보상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 이주대책은 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 사회보장적 차원의 급부로서 공익사업시행자의 법적 의무는 아니다.
② 토지의 이용에 대한 공용제한을 하는 경우 현행법상 토지매수청구권을 부여하는 경우도 있다.
③ 희생의 공평분담의 원리가 개개인에 대한 보상이 아니라 주민 등 집단에 대한 일반적 지원으로 구현되는 경우도 있다.
④ 채권보상이 의무적으로 요구되는 경우도 있다.
⑤ 행정상 손실보상청구를 공법상 당사자소송으로 제기하도록 인정한 판례가 있다.
해설)
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조 제1항이 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다”고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 ①은 틀렸다.
답 ①
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조 제1항이 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다”고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 ①은 틀렸다.
답 ①
16. 전염병 발생시 행정청의 권한행사에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 제1군전염병에 관한 강제처분권한에 대해서는 법률유보원칙이 배제된다.
② 전염병환자가 특정 업무에 종사해서는 안 될 의무를 불이행할 경우, 이는 행정대집행의 대상이 된다.
③ 예방접종으로 인해 질병이 발생한 경우 전염병예방법상 국가보상은 예방접종약품의 이상이나 예방접종행위자 등의 과실이 있는 경우에만 인정된다.
④ 가축전염병예방법상 죽거나 병든 가축의 신고는 자기완결적 신고이므로 수리를 요하지 않는다.
⑤ 가축전염병예방법상 가축의 소유자에게 행한 살처분명령은 행정상 즉시강제에 해당하므로 소유자의 이행을 기다리지 않고 행정청에 의해 즉시 실행된다.
해설)
①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 제1군전염병에 관한 강제처분, 특히 강제격리에 관하여는 전염병예방법 제29조가 명문으로 규정하고 있음을 고려할 때 제1군전염병에 관한 강제처분권한에 대해 법률유보원칙이 배제된다고 할 수는 없으며, ② 전염병환자가 특정 업무에 종사해서는 안 될 의무는 부작위의무이므로 그 성격상 대집행의 대상이 될 수 없다.
또한 ③ 전염병예방법 제54조의2에 따르면 예방접종으로 인한 질병, 장애 또는 사망에 대한 국가의 보상은 이라 함은 예방접종약품의 이상이나 예방접종행위자등의 과실유무에 관계없이 행해질 수 있으며, ⑤ 가축전염병예방법상 가축의 소유자에게 행한 살처분명령은 작위하명에 해당하며 이를 이행하지 않을 때 지체없이 가축방역관이 살처분을 하도록 되어 있다(가축전염병예방법 제20조).
답 ④
①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 제1군전염병에 관한 강제처분, 특히 강제격리에 관하여는 전염병예방법 제29조가 명문으로 규정하고 있음을 고려할 때 제1군전염병에 관한 강제처분권한에 대해 법률유보원칙이 배제된다고 할 수는 없으며, ② 전염병환자가 특정 업무에 종사해서는 안 될 의무는 부작위의무이므로 그 성격상 대집행의 대상이 될 수 없다.
또한 ③ 전염병예방법 제54조의2에 따르면 예방접종으로 인한 질병, 장애 또는 사망에 대한 국가의 보상은 이라 함은 예방접종약품의 이상이나 예방접종행위자등의 과실유무에 관계없이 행해질 수 있으며, ⑤ 가축전염병예방법상 가축의 소유자에게 행한 살처분명령은 작위하명에 해당하며 이를 이행하지 않을 때 지체없이 가축방역관이 살처분을 하도록 되어 있다(가축전염병예방법 제20조).
답 ④
17. 다음 판례 중 옳지 않은 것은?
① ‘사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등소유자의 동의를 얻어야 한다.’는 구 ‘도시 및 주거환경정비법’ 규정은 포괄위임금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
② ‘관할관청은 개인택시운송사업자의 운전면허가 취소될 때에 그의 개인택시운송사업면허를 취소할 수 있다.’는 법률 규정에 따르면, 관할 관청은 개인택시운송사업자에게 운전면허취소사유가 있다 하더라도 그로 인하여 운전면허 취소처분이 이루어지지 않은 이상 개인택시운송사업면허를 취소할 수는 없다.
③ 각 국가유공자 단체의 대의원의 선출에 관한 사항은 각 단체의 구성과 운영에 관한 것으로서, 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항이나 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이라고 할 수 없다.
④ 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격으로 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적ㆍ본질적 한계를 넘어서는 것이다.
⑤ ‘제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다.’ 는 판례는 비례원칙(과잉금지원칙) 중 적합성원칙에 관한 것이다.
해설)
⑤는 비례의 원칙 중 상당성의 원칙(협의의 비례의 원칙)에 관한 것이라고 할 수 있다.
한편 ①은 대판 2007.10.12, 2006두14476, ②는 대판 2008.5.15, 2007두26001, ③은 헌재결 2006.3.30, 2005헌바31, ④는 대판 2004.3.26, 2003도7878의 내용으로 모두 타당하다.
⑤는 비례의 원칙 중 상당성의 원칙(협의의 비례의 원칙)에 관한 것이라고 할 수 있다.
한편 ①은 대판 2007.10.12, 2006두14476, ②는 대판 2008.5.15, 2007두26001, ③은 헌재결 2006.3.30, 2005헌바31, ④는 대판 2004.3.26, 2003도7878의 내용으로 모두 타당하다.
18. 행정상 손해배상에 관한 판례의 내용 중 옳은 것은?
① 고속도로의 관리상 하자가 인정되는 이상 고속도로의 점유관리자는 그 하자가 불가항력에 의한 것이거나 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장ㆍ입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수 있다.
② 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 경우에는 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다.
③ 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없더라도 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람에게 국가배상청구는 허용되지 않는다.
④ 세관 공무원들의 공무원증 및 재직증명서 발급업무를 하는 공무원이 세관의 다른 공무원의 공무원증 등을 위조하는 행위는 실질적으로 직무행위에 속하지 아니하므로, 국가배상법 제2조 제1항 소정의 ‘공무원이 직무를 집행하면서’에 해당하는 직무행위로 인정되지 않는다.
⑤ 현역병으로 입영한 수 군사교육을 마치고 경비교도로 전임되어 근무하는 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 군인 또는 경찰공무원에 해당하므로 국가배상청구권에 제한을 받는다.
해설)
①이 대판 2008.3.13, 2007다29287, 29294의 내용으로 타당한 지문이다.
한편 ②③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ②는 「어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 자체만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다」고 판시한 대판 2001.3.13, 2000다20731,
③은 「재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다」고 판시한 대판 2003.7.11, 99다24218,
④는 「울산세관 공무원들의 공무원증 및 재직증명서 발급업무를 하는 공무원인 김ㅇㅇ이 울산세관의 다른 공무원의 공무원증 등을 위조하는 행위는 비록 그것이 실질적으로는 직무행위에 속하지 아니한다 할지라도 적어도 외관상으로는 공무원증과 재직증명서를 발급하는 행위로서 직무집행으로 보여지므로 결국 소외인의 공무원증 등 위조행위는 국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 인정된다」고 판시한 대판 2005.1.14, 2004다26805,
⑤는 「현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 병역법 제25조의 규정에 의하여 전임되어 구 교정시설경비교도대설치법(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 제3조에 의하여 경비교도로 임용된 자는, 군인의 신분을 상실하고 군인과는 다른 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다고 할 것이어서 국가배상법 제2조 제1항 단서가 정하는 군인 등에 해당하지 아니한다」고 판시한 대판 1998.2.10, 97다45914에 반한다.
답 ①
①이 대판 2008.3.13, 2007다29287, 29294의 내용으로 타당한 지문이다.
한편 ②③④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ②는 「어떠한 행정처분이 뒤에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 자체만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다」고 판시한 대판 2001.3.13, 2000다20731,
③은 「재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다」고 판시한 대판 2003.7.11, 99다24218,
④는 「울산세관 공무원들의 공무원증 및 재직증명서 발급업무를 하는 공무원인 김ㅇㅇ이 울산세관의 다른 공무원의 공무원증 등을 위조하는 행위는 비록 그것이 실질적으로는 직무행위에 속하지 아니한다 할지라도 적어도 외관상으로는 공무원증과 재직증명서를 발급하는 행위로서 직무집행으로 보여지므로 결국 소외인의 공무원증 등 위조행위는 국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 인정된다」고 판시한 대판 2005.1.14, 2004다26805,
⑤는 「현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 병역법 제25조의 규정에 의하여 전임되어 구 교정시설경비교도대설치법(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 제3조에 의하여 경비교도로 임용된 자는, 군인의 신분을 상실하고 군인과는 다른 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다고 할 것이어서 국가배상법 제2조 제1항 단서가 정하는 군인 등에 해당하지 아니한다」고 판시한 대판 1998.2.10, 97다45914에 반한다.
답 ①
19. 다음 판례 중 옳지 않은 것은?
① 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
② 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지거래계약에 관한 허가구역의 지정은 행정처분이다.
③ 표준공시지가의 결정은 처분성을 가지지 않는다.
④ 개별공시지가의 결정은 행정처분이다.
⑤ 도시기본계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하며 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없다.
해설)
표준공시지결정의 성질에 관하여 학설은 그 처분성을 부정하는 것이 일반적 경향이다. 그러나 판례상으로는 일찍부터 그의 처분성이 인정되어 왔으므로(대판 1997.2.28, 96누10225 참조) ③이 틀렸다.
답 ③
표준공시지결정의 성질에 관하여 학설은 그 처분성을 부정하는 것이 일반적 경향이다. 그러나 판례상으로는 일찍부터 그의 처분성이 인정되어 왔으므로(대판 1997.2.28, 96누10225 참조) ③이 틀렸다.
답 ③
20. 신뢰보호의 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정청의 공적 견해표명의 존재 여부를 판단함에 있어서 행정조직상의 형식적인 권한 분장은 절대적인 기준이 되지 않는다.
② 개인이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 한다.
③ 공적 견해표명의 존재 여부를 판단함에 있어 법적 구속력 있는 형식으로 표명되었는가 여부는 절대적인 기준이 되지 않는다.
④ 신뢰의 보호로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우 그 신뢰는 보호될 수 없다.
⑤ 공적 견해표명을 신뢰한 자가 사실은폐 등 적극적 부정행위를 하지 않는 한 귀책사유가 인정되지 않는다.
해설)
행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 …… 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 한다. …… 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다」고 판시한 대판 2008.1.17, 2006두10931의 내용을 고려할 때 ⑤와 같이 말할 수는 없다.
답 ⑤.
행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 …… 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 한다. …… 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다」고 판시한 대판 2008.1.17, 2006두10931의 내용을 고려할 때 ⑤와 같이 말할 수는 없다.
답 ⑤.
21. 과징금 제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 위반행위에 대한 확정판결을 받지 않고도 과징금을 강제징수하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.
② 위반행위로 인한 수익을 정확히 계산할 수 없는 경우에도 과징금 제도가 인정되고 있다.
③ 과징금의 원래 취지는 위반행위의 경제적 인센티브를 제거하고자 하는 것이다.
④ 변형과징금의 1차적 목적은 영업정지처분을 받는 자에 대한 최소침해의 수단을 찾는 것이다.
⑤ 하나의 위반행위에 대해 과징금과 벌금을 병과하는 것은 이중처벌금지원칙에 반하지 않는다.
해설)
변형된 과징금은 영업정지 등의 행정처분이 사업자에게 주는 불이익에 비하여 공공의 이익이나 민생활동에 야기하는 불이익이 더 크다고 판단되는 경우에 행정처분에 갈음하여 부과되는 것임을 고려할 때 ④가 틀렸다.
답 ④
변형된 과징금은 영업정지 등의 행정처분이 사업자에게 주는 불이익에 비하여 공공의 이익이나 민생활동에 야기하는 불이익이 더 크다고 판단되는 경우에 행정처분에 갈음하여 부과되는 것임을 고려할 때 ④가 틀렸다.
답 ④
22. 행정행위의 철회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 판례는 별도의 법적 근거가 없더라도 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요에 의해 행정행위를 철회할 수 있다는 입장이다.
② 감독청은 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 철회권을 갖지 못한다.
③ 행정청이 철회사유가 있음을 알면서도 장기간 철회권을 행사하지 않은 경우 실권의 법리에 의하여 철회권 행사가 제한된다.
④ 침익적 처분에 대한 철회는 자유로우나 수익적 처분이나 제3자효 처분에 대한 철회는 제한받는다고 할 수 있다.
⑤ 영업허가의 철회를 취소한 경우에도 철회 이후의 영업행위는 무허가영업에 해당한다.
해설) 영업허가의 철회처분이 취소되면 동 처분이 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 철회 이후의 영업행위를 무허가영업으로 볼 수는 없게 된다(대판 1993.6.25, 93도277 참조).
답 ⑤
답 ⑤
23. 행정사무의 위임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 행정권한의 위임은 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다.
② 기관위임사무의 재위임에 관하여 법률에 규정이 없는 경우 조례로 규정할 수 있다.
③ 내부위임을 받은 수임관청은 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다.
④ 행정권한의 위임은 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이다.
⑤ 개별법상 재위임에 관한 규정이 없는 경우에도 정부조직법 제6조와 「권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 근거하여 재위임이 허용된다.
해설)
기관위임사무의 재위임에 관하여 법률에 규정이 없는 경우 조례로는 재위임을 할 수 없고, 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다(대판 1995.7.11, 94누4615 참조).
답 ②
기관위임사무의 재위임에 관하여 법률에 규정이 없는 경우 조례로는 재위임을 할 수 없고, 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다(대판 1995.7.11, 94누4615 참조).
답 ②
24. 관계법령은 민간연수원과 같은 교육시설을 호텔과 같은 숙박시설로 전환하고자 할 경우에는 시설이 소재한 관청으로부터 먼저 용도변경허가를 받은 후 숙박시설을 관할하는 관청으로부터 숙박업 허가를 얻도록 규정하고 있다. 다음 사례에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)
| 민간연수원을 소유하고 있는 甲은 용도변경허가를 거치지 아니하고 숙박시설을 관할하는 관청으로부터 곧장 숙박업허가를 받아 상당히 많은 투자를 하여 현재 영업을 하고 있다. |
② 甲에게 귀책사유가 있다면 숙박업허가에 대한 취소는 가능하다고 할 것이다.
③ 甲에 대한 숙박업허가에 하자가 있어 처분청이 취소하는 경우 법적 근거는 필요하지 않다.
④ 유사한 연수원을 소유한 乙은 평등원칙을 근거로 자신에게도 용도변경허가 없이 소유 시설에 대한 숙박업을 허가해 줄 것을 요구할 수 있다.
⑤ 甲에게 귀책사유가 없음에도 숙박업 허가가 취소된 경우에는 甲은 손실보상을 요구할 수 있다.
해설)
용도변경허가를 거치지 아니하고 숙박업허가를 내준 것이 불법임을 고려해 볼 때 ④의 경우 乙은 이른바 불법에 있어서의 동등대우를 요구하고 있는 것인데, 이는 허용될 수 없다는 것이 지배적 견해이다.
답 ④
용도변경허가를 거치지 아니하고 숙박업허가를 내준 것이 불법임을 고려해 볼 때 ④의 경우 乙은 이른바 불법에 있어서의 동등대우를 요구하고 있는 것인데, 이는 허용될 수 없다는 것이 지배적 견해이다.
답 ④
25. 행정조사기본법상 행정조사에 관하여 옳은 것은?
① 행정조사는 그 실효성 확보를 위해 수시조사를 원칙으로 한다.
② 조사대상의 선정에 있어 자율준수노력 등을 고려함은 형평에 어긋나므로 허용되지 않는다.
③ 자발적인 협조에 따라 실시하는 행정조사에 있어 조사대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 않은 경우에는 그 조사에 동의한 것으로 간주된다.
④ 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 행정조사의 목적 등을 구두로 통지할 수 있다.
⑤ 행정기관 내의 2 이상의 부서가 동일하거나 유사한 업무분야에 대하여 동일한 조사대상자에게 행정조사를 실시하는 경우 행정기관의 장은 공동조사를 실시할 수 있다.
해설)
④가 행정조사기본법 제17조 제1항의 내용으로 타당하다.
①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 행정조사는 법령등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 하고 법률에서 수시조사를 규정하고 있는 경우 등에 수시조사를 할 수 있을 뿐이며(행정조사기본법 제7조),
② 행정기관의 장은 행정조사의 목적, 법령준수의 실적, 자율적인 준수를 위한 노력, 규모와 업종 등을 고려하여 명백하고 객관적인 기준에 따라 행정조사의 대상을 선정하여야 한다(동법 제8조 제1항).
또한 ③ 자발적인 협조에 따라 실시하는 행정조사의 경우 조사대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 아니하는 경우에는 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 그 조사를 거부한 것으로 보며(동법 제20조 제2항),
⑤ 행정기관의 장은 당해 행정기관 내의 2 이상의 부서가 동일하거나 유사한 업무분야에 대하여 동일한 조사대상자에게 행정조사를 실시하는 경우 공동조사를 하여야 한다(동법 제14조 제1항).
답 ④
④가 행정조사기본법 제17조 제1항의 내용으로 타당하다.
①②③⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다.
즉, ① 행정조사는 법령등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 하고 법률에서 수시조사를 규정하고 있는 경우 등에 수시조사를 할 수 있을 뿐이며(행정조사기본법 제7조),
② 행정기관의 장은 행정조사의 목적, 법령준수의 실적, 자율적인 준수를 위한 노력, 규모와 업종 등을 고려하여 명백하고 객관적인 기준에 따라 행정조사의 대상을 선정하여야 한다(동법 제8조 제1항).
또한 ③ 자발적인 협조에 따라 실시하는 행정조사의 경우 조사대상자가 조사에 응할 것인지에 대한 응답을 하지 아니하는 경우에는 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 그 조사를 거부한 것으로 보며(동법 제20조 제2항),
⑤ 행정기관의 장은 당해 행정기관 내의 2 이상의 부서가 동일하거나 유사한 업무분야에 대하여 동일한 조사대상자에게 행정조사를 실시하는 경우 공동조사를 하여야 한다(동법 제14조 제1항).
답 ④
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