2007년 4월 8일에 시행한 대구시 9급 공무원 시험 행정법 기출문제입니다.
1. 조세부과처분이 무효임에도 불구하고 납세자가 이미 세금을 납부한 경우, 다음 설명 중 틀린 것은?
① 납세의무자는 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있다.
② 부당이득반환청구소송을 제기받은 법원은 선결문제로 조세부과처분의 무효를 확인할 수 있다.
③ 납세의무자는 조세부과처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.
④ 판례는 공법상의 부당이득반환청구권을 사권으로 보고 있다.
〈해설〉
조세부과처분이 무효인 경우에는 공정력이 없으므로 부당이득반환청구소송이라는 민사소송으로 구제를 가능하므로 무효확인소송을 제기할 실익이 없다. -> 2008 개정으로 가능
정답 ③
조세부과처분이 무효인 경우에는 공정력이 없으므로 부당이득반환청구소송이라는 민사소송으로 구제를 가능하므로 무효확인소송을 제기할 실익이 없다. -> 2008 개정으로 가능
정답 ③
2. 행정심판의 재결에 대한 설명 중 맞는 것은?
① 기각재결이 있은 후에는 처분청은 직권으로 당해 처분을 취소할 수 없다.
② 의무이행심판에는 사정재결이 적용되지 않는다.
③ 재결도 행정행위이므로 공정력 등의 행정행위의 일반적 효력이 있다.
④ 사정재결도 인용재결에 해당한다.
〈해설〉
행정심판의 재결도 행정행위이므로 행정행위의 일반적 효력이 인정된다고 본다.
정답 ③
행정심판의 재결도 행정행위이므로 행정행위의 일반적 효력이 인정된다고 본다.
정답 ③
3. 판례가 당사자소송으로 본 것은?
① 전문직공무원의 채용계약해지에 대한 소송
② 공법상 부당이득반환청구소송
③ 공무원연금관리공단의 급여결정에 대한 소송
④ 국유임야 대부시 대부료부과처분에 대한 소송
〈해설〉
① 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바,농어촌등보건의료를위한특별조치법 제2조,제3조,제5조,제9조,제26조와같은법시행령 제3조,제17조,전문직공무원규정 제5조 제1항,제7조및국가공무원법 제2조 제3항 제3호,제4항등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617).
② 민사소송, ③ 처분성인정으로 항고소송, ④ 사법상 계약으로 민사소송
정답 ①
① 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약의 해지가 관할 도지사의 일방적인 의사표시에 의하여 그 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 관할 도지사가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 공무원 및 공중보건의사에 관한 현행 실정법이 공중보건의사의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것인바,농어촌등보건의료를위한특별조치법 제2조,제3조,제5조,제9조,제26조와같은법시행령 제3조,제17조,전문직공무원규정 제5조 제1항,제7조및국가공무원법 제2조 제3항 제3호,제4항등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617).
② 민사소송, ③ 처분성인정으로 항고소송, ④ 사법상 계약으로 민사소송
정답 ①
4. 즉시강제에 대한 설명 중 틀린 것은?
① 즉시강제에도 행정법상의 일반원칙인 비례원칙이 준수되어야 한다.
② 즉시강제에 대한 취소소송은 이미 행위가 완료되는 경우가 많으므로 대체로 권리보호의 이익이 없는 경우가 많다.
③ 판례는 위법한 즉시강제에 대한 항거가 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 본다.
④ 적법한 즉시강제에 의해 제3자에게 수인의 한도를 넘는 특별한 희생이 발생한 경우 손해배상이 고려될 수 있다고 본다.
〈해설〉
적법한 즉시강제에 의해 제3자에게 수인의 한도를 넘는 특별한 희생이 발생한 경우에는 손실보상의 대상영역이다.
정답 ④
적법한 즉시강제에 의해 제3자에게 수인의 한도를 넘는 특별한 희생이 발생한 경우에는 손실보상의 대상영역이다.
정답 ④
5. 행정벌에 대한 설명 중 틀린 것은?
① 징계벌은 특별권련관계의 질서를 유지하기 위한 것이나, 행정벌은 일반권력관계에 있어서 일반사인에 대해 통치권의 발동으로 과해지는 제제이다.
② 경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 된다.
③ 행정질서벌의 과벌절차는 특별한 규정이 없는 한 질서위반행위규제법의 규정에 따른다.
④ 행정형벌과 집행벌 사이에는 병과가 가능하다.
〈해설〉
경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다(95누4674).
정답 ②
경찰서장의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 소송은 부적법하고, 도로교통법상의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 통고처분에 따른 범칙금의 납부를 이행하지 아니함으로써 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 될 뿐이다(95누4674).
정답 ②
6. 행정대집행시 이루어지는 계고에 대한 설명 중 틀린 것은?
① 계고는 문서로 하여야하며 구두로 한 경우는 무효이다.
② 일정한 경우에는 계고절차를 거치지 아니하고 대집행할 수 있다.
③ 판례는 철거의 의무를 명하는 행정행위와 계고를 결합하여 발령할 수 없다고 본다.
④ 판례는 계고처분과 대집행비용 납부명령사이에는 하자의 승계를 인정한다.
〈해설〉
③ 대집행요건은 원칙적으로 계고시 충족되어야 하므로 의무를 명하는 행위와 대집행의 계고를 동시에 행할 수는 없다. 그러나, 의무를 부과하는 처분을 할 때에 이미 대집행요건이 충족될 것이 확실하고 또한 그 급속한 실시를 위해 긴급할 필요가 있는 경우, 양자의 결합이 허용될 수 있다고 보는 것이 판례의 입장이다(91누13564).
④ 대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행의·실행·대집행에 요한 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1993.11.9. 선고 93누14271).
정답 ③
③ 대집행요건은 원칙적으로 계고시 충족되어야 하므로 의무를 명하는 행위와 대집행의 계고를 동시에 행할 수는 없다. 그러나, 의무를 부과하는 처분을 할 때에 이미 대집행요건이 충족될 것이 확실하고 또한 그 급속한 실시를 위해 긴급할 필요가 있는 경우, 양자의 결합이 허용될 수 있다고 보는 것이 판례의 입장이다(91누13564).
④ 대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행의·실행·대집행에 요한 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1993.11.9. 선고 93누14271).
정답 ③
7. 행정상 법률관계에 대한 판례 중 옳지 않은 것은?
① 판례는 국가의 철도운행사업을 사경제적 작용으로 보고 있다.
② 농지개량조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송이다.
③ 소득세법상의 원천징수의무자는 공무수탁사인에 해당하지 않는다.
④ 대법원은 국유잡종재산의 대부행위를 공법상 계약으로 본다.
〈해설〉
① 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 간여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 하므로, 국가배상법상의 배상전치절차를 거칠 필요가 없으나, 공공의 영조물인 철도시설물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 불법행위를 원인으로 하여 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에는 국가배상법이 적용되므로 배상전치절차를 거쳐야 한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008).
④ 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675).
정답 ④
① 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 간여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 하므로, 국가배상법상의 배상전치절차를 거칠 필요가 없으나, 공공의 영조물인 철도시설물의 설치 또는 관리의 하자로 인한 불법행위를 원인으로 하여 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에는 국가배상법이 적용되므로 배상전치절차를 거쳐야 한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008).
④ 국유재산법 제31조, 제32조 제3항, 산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675).
정답 ④
8. 행정정보공개에 대한 설명 중 틀린 것은?
① 헌법재판소는 알권리의 헌법적 근거를 제21조의 표현의 자유에서 찾는다.
② 현행 공공기관의 정보공개에 관한 법률은 정보공개청구권자에 권리능력없는 사단을 제외하고 있다.
③ 판례는 보안관찰법 소정의 보안관찰 통계자료가 비공개 대상에 해당한다고 본다.
④ 대법원은 사법시험 2차 답안지 공개는 업무에 큰 지장이 있는 경우가 아니라고 본다.
〈해설〉
정보공개청구권이 인정되는 모든 국민에는 자연인뿐만 아니라 법인 및 법인격 없는 단체도 포함된다.
정답 ②
정보공개청구권이 인정되는 모든 국민에는 자연인뿐만 아니라 법인 및 법인격 없는 단체도 포함된다.
정답 ②
9. 행정법의 일반원칙에 관한 설명으로 맞는 것은?
① 비례원칙은 원래 경찰행정법에 원칙을 한다.
② 행정법의 일반원칙은 조리에 하나로서 실정법 근거가 없다.
③ 판례는 징계처분이 특별권력관계에 문제라서 이 재량권 행사는 비례원칙 위반시에도 사법심사 대상이 되지 않는다.
④ 신뢰보호 원칙과 법률적합성의 원칙이 충돌시 항상 법률적합성이 우선한다.
〈해설〉
비례의 원칙은 과잉금지의 원칙으로 초기에는 19세기 경찰행정에서 발달한 이론으로 이후 거의 모든 영역에서 적용되고 있다. 즉 급부영역에 적용되는 비례의 원칙을 과잉급부금지의 원칙이라고 한다.
정답 ①
비례의 원칙은 과잉금지의 원칙으로 초기에는 19세기 경찰행정에서 발달한 이론으로 이후 거의 모든 영역에서 적용되고 있다. 즉 급부영역에 적용되는 비례의 원칙을 과잉급부금지의 원칙이라고 한다.
정답 ①
10. 사인의 공법행위에 대한 설명 중 틀린 것은?
① 판례는 건축법상 증축신고와 골프장 이용료 변경신고를 자기완결적 사인의 공법행위로서 신고에 해당한다고 본다.
② 공무원이 제출한 사직원을 그에 따른 의원면직 처분이 있을 때 까지 철회가 가능하다.
③ 사인의 공법행위에는 원칙적으로 부관이 붙을 수 없다.
④ 판례는 민법상 비진의의사표시의 무효에 관한 규정은 사인의 공법행위에도 적용된다고 본다.
〈해설〉
① 행정청에 대한 신고(체육시설의설치·이용에관한법률 제18조는 체육시설업자는 체육시설의 이용자로 부터 이용료 또는 관람료를 받고자 할 때에는 미리 시,도지사에게 신고)는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 체육시설의설치·이용에관한법률 제18조에 의한 변경신고서는 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 도지사의 수이행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다(대법원 1993.7.6. 자 93마635). 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인바, 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지 상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435).
정답 ④
① 행정청에 대한 신고(체육시설의설치·이용에관한법률 제18조는 체육시설업자는 체육시설의 이용자로 부터 이용료 또는 관람료를 받고자 할 때에는 미리 시,도지사에게 신고)는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 체육시설의설치·이용에관한법률 제18조에 의한 변경신고서는 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 도지사의 수이행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다(대법원 1993.7.6. 자 93마635). 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인바, 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지 상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435).
정답 ④
11. 손실보상에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 현행 헌법은 공무수용 이외에 공용사용과 공용제한에 대해서 손실보상청구를 인정하고 있다.
② 헌법재판소는 개발제한 구역의 지정이 헌법 제23조 제3항의 공용수용이라고 보아 보상을 요한다고 보았다.
③ 대법원은 구하천법 부칙 제2조 제1항에 근거한 손실보상청구권의 성질을 사권으로 본다.
④ 사기업을 위한 공용수용도 허용된다.
〈해설〉
② 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다. 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다. 도시계획법 제21조에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다(헌법재판소 1998. 12. 24. 89헌마214,90헌바16,97헌바78(병합) 전원재판부).
③ 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)의 적용을 받는 하천으로 인정되려면 관리청이 지정한 하천에 대하여 하천구역을 고시하고 당해구역내의 토지, 건물의 소유자 또는 그 관리자 등에게 이를 통지하는 절차를 밟아야 하므로 조선총독이 갑 토지를 같은 령 제1조 소정의 하천이라고 인정하여 하천으로 지정한 것만으로 그 토지가 국유로 되었다고 볼 수 없으나 그후 건설부장관이 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정되고, 1963.12.5. 법률 제1475호로서 개정) 제12조 단서와 같은법시행령(1963.12.16. 각령 제1753호) 제8조의2에 근거하여 하천구역으로 지정고시하였다면, 조선총독의 위 하천의 지정은 구 하천법 부칙 제3항에 따라 동법의 규정에 의한 것으로 간주되므로 위 건설부고시로써 갑 토지에 대한 사권은 소멸되었다고 보아야 한다(대법원 1989.6.27. 선고 86다카2802).
정답 ②
② 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다. 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않는다. 도시계획법 제21조에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다(헌법재판소 1998. 12. 24. 89헌마214,90헌바16,97헌바78(병합) 전원재판부).
③ 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)의 적용을 받는 하천으로 인정되려면 관리청이 지정한 하천에 대하여 하천구역을 고시하고 당해구역내의 토지, 건물의 소유자 또는 그 관리자 등에게 이를 통지하는 절차를 밟아야 하므로 조선총독이 갑 토지를 같은 령 제1조 소정의 하천이라고 인정하여 하천으로 지정한 것만으로 그 토지가 국유로 되었다고 볼 수 없으나 그후 건설부장관이 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정되고, 1963.12.5. 법률 제1475호로서 개정) 제12조 단서와 같은법시행령(1963.12.16. 각령 제1753호) 제8조의2에 근거하여 하천구역으로 지정고시하였다면, 조선총독의 위 하천의 지정은 구 하천법 부칙 제3항에 따라 동법의 규정에 의한 것으로 간주되므로 위 건설부고시로써 갑 토지에 대한 사권은 소멸되었다고 보아야 한다(대법원 1989.6.27. 선고 86다카2802).
정답 ②
12. 새로운 행정의 실효성확보수단에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 판례는 주택사업 계획승인을 함에 있어 아무런 관련 없는 토지를 기부채납 하도록 하는 부관을 붙인 것은 부당결부금지의 원칙에 위반된다고 판시하고 있다.
② 일부 학설은 위법한 공표행위에 대한 처분성을 인정한다.
③ 판례는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제24조 제2조에 의한 부당내부거래에 대한 과징금이 행정상의 제재금으로서의 성격만 가지므로 형사처벌 이외에 과징금을 병과하는것이 이중처벌금지 원칙에 위반된다고 판시하고 있다.
④ 최근 수익처분의 취소․철회 대신에 과징금을 부과하는 경향이 있다.
〈해설〉
③ 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호, 같은 법 제24조의2 소정의 부당지원행위를 한 지원주체에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당지원행위의 억지(抑止)라는 행정목적을 실현하기 위한 입법자의 정책적 판단에 기하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라고 할 것이어서 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 구 독점규제및공정거래에관한법률에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지원칙이나 무죄추정원칙에 위반된다거나 사법권이나 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없고, 또한 같은 법 제55조의3 제1항에 정한 각 사유를 참작하여 부당지원행위의 불법의 정도에 비례하여 상당한 금액의 범위 내에서만 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있음에 비추어 비례원칙에 반한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197).
정답 ③
③ 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호, 같은 법 제24조의2 소정의 부당지원행위를 한 지원주체에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당지원행위의 억지(抑止)라는 행정목적을 실현하기 위한 입법자의 정책적 판단에 기하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라고 할 것이어서 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 구 독점규제및공정거래에관한법률에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지원칙이나 무죄추정원칙에 위반된다거나 사법권이나 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없고, 또한 같은 법 제55조의3 제1항에 정한 각 사유를 참작하여 부당지원행위의 불법의 정도에 비례하여 상당한 금액의 범위 내에서만 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있음에 비추어 비례원칙에 반한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197).
정답 ③
13. 행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 대법원은 부령형식으로 정한 처분기준에 대해 법규적 효력을 인정한다.
② 판례는 조례가 집행행위의 매개없이 그 자체로서 직접 국민의 권익에 영향을 주는 경우 그 처분성을 인정한다.
③ 형벌법규의 경우 형벌의 종류 및 상한과 폭을 명확히 규정하면 죄형법정주의에 위반되지 않는다고 본다.
④ 판례는 지방자치단체의 고시에 대하여 상위 법령이 위임범위를 벗어나지 않는 한 그 법령의 규정과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 본다.
〈해설〉
자동차운수사업법 제31조 제2항의규정에 따라 제정된 자동차운수사업법 제31조 등의 규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이어서 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니다(91누4973).
정답 ①
자동차운수사업법 제31조 제2항의규정에 따라 제정된 자동차운수사업법 제31조 등의 규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이어서 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니다(91누4973).
정답 ①
14. 행정심판 재결의 기속력에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?
① 행정심판법은 재결의 기속력에 관하여 명문의 규정을 두고 있다.
② 기속력은 인용재결의 경우에만 인정된다.
③ 기속력에 의하여 행정청은 동일한 사정 아래에서 같은 사유로 동일인에 대하여 같은 내용의 처분을 반복하여서는 아니된다.
④ 행정심판법은 의무이행재결의 기속력을 확보하기 위하여 간접강제제도를 두고 있다.
〈해설〉
간접강제제도는 행정소송법에 규정된 내용이다.
행정소송법 제34조 (거부처분취소판결의 간접강제)
⑴ 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
정답 ④
간접강제제도는 행정소송법에 규정된 내용이다.
행정소송법 제34조 (거부처분취소판결의 간접강제)
⑴ 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
정답 ④
15. 행정상 손실보상과 관련된 대법원 판례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 잔여지수용청구권은 그 요건을 구비한 때에 형성권의 성질을 갖으며, 잔여지수용청구권의 행사기간은 제척기간이다.
② 영업의 휴업과 폐지를 구별하는 기준은 당해영업을 그 영업소 소재지나 인접지역의 다른 장소로 이전이 가능한 지의 여부에 달려있다.
③ 토지수용 보상액을 산정함에 있어 택지개발사업의 시행과 함께 그 용도지역이 주거지역으로 변경된 토지를 수용하는 경우에 용도지역의 변경을 고려하지 않아야 한다.
④ 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어 당해 공공사업의 시행과 관련이 없는 다른 사업으로 인한 개발이익도 배제한 가격으로 평가하여야 한다.
〈해설〉
④ 토지수용을 위한 보상가액을 산정함에 있어서 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하는 계획의 승인, 고시로 인한 가격변동은 이를 고려하여서는 안된다 할 것인 바, 수용대상 토지가 도로로 사용되게 된 것이 수용사업자인 시의 도시계획에 따른 것인 경우에는 위 도시계획사업에 의하여 수용하는 위 토지의 손실보상액을 산정함에 있어서는 위 토지가 적법한 권원 없이 도로로 사용된 사정은 고려하여서는 아니된다(대법원 1991.10.25. 선고 90누9964).
① 토지수용법에 의한 잔여지수용청구권은 그 요건을 구비한 때에는 토지수용위원회의 특별한 조치를 기다릴 것 없이 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가지고, 그 행사기간은 제척기간으로서, 토지소유자가 그 행사기간 내에 잔여지수용청구권을 행사하지 아니하면 그 권리가 소멸하므로, 토지소유자는, 잔여지수용청구권의 행사기간에 관하여 제한이 없었던 구 토지수용법(1990. 4. 7. 법률 제4231호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항이 적용되던 당시에는 토지수용위원회에 대하여 토지수용의 보상가액을 다투는 방법에 의하여도 잔여지수용청구권을 행사할 수 있었던 것과 달리, 위 법 조항이 개정되어 행사기간에 관한 규정이 신설된 이후에는 그 규정에서 정한 바에 따라 재결신청의 공고일로부터 2주간의 열람기간 내(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 토지수용법 제48조 제1항) 또는 관할 지방토지수용위원회의 재결이 있기 전까지(개정된 위 조항 시행 후) 이를 행사하여야 하고, 도시계획법에 의한 토지수용이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결).
② 구 토지수용법 제57조에 의하여 준용되는 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제4조 제4항, 구 공특법 시행령 제2조의10 제7항, 구 공특법 시행규칙 제24조 제1항, 제2항, 제25조 제1항, 제2항의 각 규정을 종합해 보면, 영업손실에 관한 보상의 경우 구 공특법 시행규칙 제24조 제2항 제1호 내지 제3호에 의한 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전 가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002두5498 판결, 2003. 10. 10. 선고 2002두8992 판결 등 참조).
③ 토지수용 보상액을 산정함에 있어서는 토지수용법 제46조 제1항에 따라 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 정하여야 할 것이므로, 당해 사업인 택지개발사업에 대한 실시계획의 승인과 더불어 그 용도지역이 주거지역으로 변경된 토지를 그 사업의 시행을 위하여 후에 수용하였다면 그 재결을 위한 평가를 함에 있어서는 그 용도지역의 변경을 고려함이 없이 평가하여야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98두13850).
정답 ④
④ 토지수용을 위한 보상가액을 산정함에 있어서 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하는 계획의 승인, 고시로 인한 가격변동은 이를 고려하여서는 안된다 할 것인 바, 수용대상 토지가 도로로 사용되게 된 것이 수용사업자인 시의 도시계획에 따른 것인 경우에는 위 도시계획사업에 의하여 수용하는 위 토지의 손실보상액을 산정함에 있어서는 위 토지가 적법한 권원 없이 도로로 사용된 사정은 고려하여서는 아니된다(대법원 1991.10.25. 선고 90누9964).
① 토지수용법에 의한 잔여지수용청구권은 그 요건을 구비한 때에는 토지수용위원회의 특별한 조치를 기다릴 것 없이 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가지고, 그 행사기간은 제척기간으로서, 토지소유자가 그 행사기간 내에 잔여지수용청구권을 행사하지 아니하면 그 권리가 소멸하므로, 토지소유자는, 잔여지수용청구권의 행사기간에 관하여 제한이 없었던 구 토지수용법(1990. 4. 7. 법률 제4231호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항이 적용되던 당시에는 토지수용위원회에 대하여 토지수용의 보상가액을 다투는 방법에 의하여도 잔여지수용청구권을 행사할 수 있었던 것과 달리, 위 법 조항이 개정되어 행사기간에 관한 규정이 신설된 이후에는 그 규정에서 정한 바에 따라 재결신청의 공고일로부터 2주간의 열람기간 내(1999. 2. 8. 법률 제5909호로 개정되기 전의 토지수용법 제48조 제1항) 또는 관할 지방토지수용위원회의 재결이 있기 전까지(개정된 위 조항 시행 후) 이를 행사하여야 하고, 도시계획법에 의한 토지수용이라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결).
② 구 토지수용법 제57조에 의하여 준용되는 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제4조 제4항, 구 공특법 시행령 제2조의10 제7항, 구 공특법 시행규칙 제24조 제1항, 제2항, 제25조 제1항, 제2항의 각 규정을 종합해 보면, 영업손실에 관한 보상의 경우 구 공특법 시행규칙 제24조 제2항 제1호 내지 제3호에 의한 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 이러한 이전 가능성 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002두5498 판결, 2003. 10. 10. 선고 2002두8992 판결 등 참조).
③ 토지수용 보상액을 산정함에 있어서는 토지수용법 제46조 제1항에 따라 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 정하여야 할 것이므로, 당해 사업인 택지개발사업에 대한 실시계획의 승인과 더불어 그 용도지역이 주거지역으로 변경된 토지를 그 사업의 시행을 위하여 후에 수용하였다면 그 재결을 위한 평가를 함에 있어서는 그 용도지역의 변경을 고려함이 없이 평가하여야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98두13850).
정답 ④
16. 지방해운항만청장이 개인에 대하여 공유수면매립준공인가를 하면서 인가면적 중 일정 구역을 국유로 한다는 처분을 하였다. 참고로 공유수면매립법은 매립면허를 받은 자는 매립지에 대한 소유권을 취득하도록 규정하고 있다. 이 사례에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(단, 판례에 의함)
① 공유수면매립준공인가는 재량행위이다.
② 일정구역을 국유로 한다는 처분은 부관에 해당한다.
③ 개인은 일정 구역을 국유로 한다는 처분만을 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 있다.
④ 일정구역을 국유로 한다는 처분은 법률효과의 일부배제에 해당한다.
〈해설〉
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다(대법원 1991.12.13. 선고 90누8503).
정답 ③
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다(대법원 1991.12.13. 선고 90누8503).
정답 ③
17. 다음 행정절차의 하자에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 판례는 청문 등을 결한 영업허가취소 등의 행정처분을 당연무효로만 보고 있다.
② 행정절차의 하자가 중대하지만 명백하지 아니한 경우에 그 해당 행정행위는 무효가 아니다.
③ 납세고지서에 과세표준과 세율, 세액산출근거 등이 누락되면 그 과세처분은 위법하다.
④ 행정처분에 있어서 그 처분의 목적물이 특정되어 있지 않으면 그 행정처분은 무효가 된다.
〈해설〉
청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당된다(83누14). 식품위생법 제64조, 같은 법 시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(91누971). 경찰서장이 등기우편이 아닌 일반우편으로 보낸 즉결심판출석통지서와 출석 최고서를 받지 못함으로써 즉결심판절차에 참석하지 못하고 그로 인해 운전면허정지처분을 받았다면 그 처분은 위법한 절차에 기한 것으로서 하자가 중대명백하여 당연무효에 해당한다(2000구8652). 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(92누2844).
정답 ①
청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당된다(83누14). 식품위생법 제64조, 같은 법 시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(91누971). 경찰서장이 등기우편이 아닌 일반우편으로 보낸 즉결심판출석통지서와 출석 최고서를 받지 못함으로써 즉결심판절차에 참석하지 못하고 그로 인해 운전면허정지처분을 받았다면 그 처분은 위법한 절차에 기한 것으로서 하자가 중대명백하여 당연무효에 해당한다(2000구8652). 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(92누2844).
정답 ①
18. 행정행위의 하자승계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 판례가 하자의 승계를 인정한 것으로는 대집행절차의 각 행위 사이 등이다.
② 하자승계론의 실익은 선행정행위에 불가쟁력이 발생한 경우에도 선행정행위의 하자를 이유로 후행정행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부에 있다.
③ 연속하는 행정행위라도 각 행위가 서로 독립하여 별개의 효과를 발생하는 경우에는 당연무효가 아닌 한 언제나 위법성이 승계되지 않는다고 하는 것이 우리나라 대법원의 입장이다.
④ 판례는 개별공시지가결정과 과세처분 사이에 하자의 승계를 인정하였다.
〈해설〉
당해 결정은 이해관계인에게 개별적으로 고지되는 것도 아니고, 또한 관계인 으로서는 이러한 개별공시지가가 자신에게 유리 또는 불리하게 적용될 것인지도 알기 어려운 것으로서 이러한 사정하에서 관계인이 그 쟁송기간 내에 당해 처분을 다투지 않았다고 하여 이를 기초로 한 과세처분 등 후행처분에서 그 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 관계인에게 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것이므로, 이러한 경우에는 관계인은 개별공시지가결정과 과세처분은 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것임에도 불구하고, 관계인은 후행처분인 과세처분의 위법사유로써 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 있다(93누8542).
정답 ③
당해 결정은 이해관계인에게 개별적으로 고지되는 것도 아니고, 또한 관계인 으로서는 이러한 개별공시지가가 자신에게 유리 또는 불리하게 적용될 것인지도 알기 어려운 것으로서 이러한 사정하에서 관계인이 그 쟁송기간 내에 당해 처분을 다투지 않았다고 하여 이를 기초로 한 과세처분 등 후행처분에서 그 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 관계인에게 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것이므로, 이러한 경우에는 관계인은 개별공시지가결정과 과세처분은 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것임에도 불구하고, 관계인은 후행처분인 과세처분의 위법사유로써 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 있다(93누8542).
정답 ③
19. 행정행위의 부관에 대한 설명 중 타당한 것은?
① 부관의 독립쟁송가능성은 독립취소가능성과는 달리 소송요건의 문제이다.
② 법률효과의 일부배제는 법령상에 규정된 효과의 일부를 배제하는 것으로 반드시 관계법령에 명시적인 근거를 요구하는 것은 아니다.
③ 법령에 명시적 근거가 있는 경우에만 사후부관은 인정된다.
④ 행정행위의 부관에 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에는 주된 행정행위도 무효이다.
〈해설〉
독립쟁송가능성은 부관만이 쟁송의 대상이 되느냐의 문제로 소송요건문제이나, 독립취소가능성문제는 본안요건문제이다.
정답 ①
독립쟁송가능성은 부관만이 쟁송의 대상이 되느냐의 문제로 소송요건문제이나, 독립취소가능성문제는 본안요건문제이다.
정답 ①
20. 행정계획에 대한 설명 중 타당한 것은?
① 정당하게 도시계획결정 등의 처분을 하였다면 이를 관보에 게제하지 아니하였다고 하여도 대외적 효력은 발생한다.
② 서로 양립할 수 없는 도시계획이 중복되어 결정․고시 되었다면 특별한 사정이 없는 한 선행도시계획은 후행도시계획으로 적법하게 변경된 것으로 보아야 한다.
③ 행정계획은 그 절차적 통제가 중요한 의미를 가지기 때문에 우리 행정절차법에도 이에 관한 규정을 마련하고 있다.
④ 계획재량은 형성의 자유가 인정되는 법률로부터 자유로운 행위의 일종이다.
〈해설〉
① 구 도시계획법 제7조가 도시계획결정등 처분의 고시를 도시계획구역, 도시계획결정등의 효력발생요건으로 규정하였다고 볼 것이어서 건설부장관 또는 그의 권한의 일부를 위임받은 서울특별시장, 도지사등 지방장관이 기안, 결재등의 과정을 거쳐 정당하게 도시계획결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다(대법원 1985.12.10. 선고 85누186).
② 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나, 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다(99두11257).
③ 행정계획에 관한 명문규정이 존재하지 않는다.
정답 ②
① 구 도시계획법 제7조가 도시계획결정등 처분의 고시를 도시계획구역, 도시계획결정등의 효력발생요건으로 규정하였다고 볼 것이어서 건설부장관 또는 그의 권한의 일부를 위임받은 서울특별시장, 도지사등 지방장관이 기안, 결재등의 과정을 거쳐 정당하게 도시계획결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다(대법원 1985.12.10. 선고 85누186).
② 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나, 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다(99두11257).
③ 행정계획에 관한 명문규정이 존재하지 않는다.
정답 ②
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