2007년 9월 9일에 시행한 경찰직 공무원 시험 형법 기출문제입니다.
1. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 형을 종전보다 가볍게 형법규정을 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형럽법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다.
② 주점의 종업원이 자신이 제공하는 술을 청소년도 마실 것이라는 점을 예상하면서 그와 동행한 청소년 아닌 자에게 술을 판매한 경우, 청소년보호법 소정의 청소년에 대한 술판매금지 위반행위에 해당한다.
③ 약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다는 약사법은 명확성의 원리에 위배된다.
④ 운전면허취소처분을 받은 후 자동차를 운전한 경우 위 면허취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다 하더라도 그 운전행위가 무면허운전임에는 변함이 없다.
[정답] 문제의 복원이 의문이 있으나 위의 문제라면 ④, ② 2개가 틀린 내용이다.
④ 피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없다(대판 1999.2.5. 98도4239).
① 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대판 1999.7.9.99도1695).
② 청소년을 포함한 일행이 함께 음식점에 들어와 술을 주문하였고, 청소년도 일행과 함께 술을 마실 것이 예상되는 상황에서 그 일행에게 술을 판매하였으며, 실제로 청소년이 일행과 함께 그 술을 마셨다면, 이는 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 '청소년에게 주류를 판매하는 행위'에 해당되며, 이 경우 성년자인 일행이 술을 주문하거나 술값을 계산하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 그 일행과 함께 술을 마시리라는 점을 인식하면서 그들 일행에게 주류를 판매하였다고 보아 피고인을 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항 위반의 죄로 처단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 이 사건 기록에나 위에서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 죄형법정주의를 위배하여 청소년보호법 제51조 제8호,제26조 제1항의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다(대판 2004. 9. 24. 2004도3999).
③ 이 사건 법률조항은 '약국관리에 필요한 사항'이라는 처벌법규의 구성요건 부분에 관한 기본사항에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써, 약사로 하여금 광범위한 개념인 '약국관리'와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고, 나아가 헌법이 예방하고자 하는 행정부의 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으므로, 헌법상 포괄위임입법금지 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다(헌재 2000.7.20. 99헌가15).
④ 피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없다(대판 1999.2.5. 98도4239).
① 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대판 1999.7.9.99도1695).
② 청소년을 포함한 일행이 함께 음식점에 들어와 술을 주문하였고, 청소년도 일행과 함께 술을 마실 것이 예상되는 상황에서 그 일행에게 술을 판매하였으며, 실제로 청소년이 일행과 함께 그 술을 마셨다면, 이는 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 '청소년에게 주류를 판매하는 행위'에 해당되며, 이 경우 성년자인 일행이 술을 주문하거나 술값을 계산하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 그 일행과 함께 술을 마시리라는 점을 인식하면서 그들 일행에게 주류를 판매하였다고 보아 피고인을 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항 위반의 죄로 처단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 이 사건 기록에나 위에서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 죄형법정주의를 위배하여 청소년보호법 제51조 제8호,제26조 제1항의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다(대판 2004. 9. 24. 2004도3999).
③ 이 사건 법률조항은 '약국관리에 필요한 사항'이라는 처벌법규의 구성요건 부분에 관한 기본사항에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써, 약사로 하여금 광범위한 개념인 '약국관리'와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고, 나아가 헌법이 예방하고자 하는 행정부의 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으므로, 헌법상 포괄위임입법금지 원칙 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다(헌재 2000.7.20. 99헌가15).
2. 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇개인가?
| ㉠ 보호자의 간청에 따라 치료를 요하는 환자에 대하여 치료를 중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 담당전문의와 주치의에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다. ㉡ 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원 갑이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 이를 이용하여 인허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우 갑의 죄책은 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다. ㉢ 원칙적으로 법인의 경우에는 자연인인 대표기관이 형사책임을 지는 것이지만 특별규정이 있는 경우에는 법인에게 벌금형을 과할 수 있다. ㉣ 고속도로의 노면이 결빙된 데다가 안개로 시계가 20미터 정도 이내였다면 차량운전자는 제한시속에 관계없이 장애물발견 즉시 제동 정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한 속도를 준수하였다는 사실만으로 주의의무를 다하였다 할수없다. |
②2개
③3개
④4개
[정답] ③ 사례에서 옳은 것은 ㉡,㉢,㉣의 3개이다
㉠ 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 강청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다(대판 2004. 6. 24.2002도995).
㉡ 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 그와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것에 해당하므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대판 1997.2.28. 96도2825).
㉢ 법인은 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이다. 피고인이 회사의 기관으로서 외국환관리법 제30조 제1항 제4호에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면 수수료에 대한 권리가 회사에게 귀속된다고 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 외국환 등을 몰수하거나 추징할 수 있다(대판 1994.2.8. 93도1483).
㉣ 고속도로의 노면이 결빙된 데다가 짙은 안개로 시계가 20m 정도 이내였다면 차량운전자는 제한시속에 관계없이 장애물 발견 즉시 제동정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한속도를 준수하였다는 사실만으로는 주의의무를 다하였다 할 수 없다. 피고인의 주의의무 태만으로 인하여 고속도로상에 정지중인 차량을 추돌한 사고가 발생된 이상 피해차량 후방에 사고발생표지가 설치되어 있지 아니하였고 피해자들이 다른 승객들처럼 대피하지 않고 피해차량 뒤 고속도로 노면에 들어와 있었다 하더라도 피고인의 범행성립에는 영향이 없다(대판1990.12.26. 89도2589).
㉠ 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 강청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다(대판 2004. 6. 24.2002도995).
㉡ 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 그와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것에 해당하므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다(대판 1997.2.28. 96도2825).
㉢ 법인은 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이다. 피고인이 회사의 기관으로서 외국환관리법 제30조 제1항 제4호에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면 수수료에 대한 권리가 회사에게 귀속된다고 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 외국환 등을 몰수하거나 추징할 수 있다(대판 1994.2.8. 93도1483).
㉣ 고속도로의 노면이 결빙된 데다가 짙은 안개로 시계가 20m 정도 이내였다면 차량운전자는 제한시속에 관계없이 장애물 발견 즉시 제동정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한속도를 준수하였다는 사실만으로는 주의의무를 다하였다 할 수 없다. 피고인의 주의의무 태만으로 인하여 고속도로상에 정지중인 차량을 추돌한 사고가 발생된 이상 피해차량 후방에 사고발생표지가 설치되어 있지 아니하였고 피해자들이 다른 승객들처럼 대피하지 않고 피해차량 뒤 고속도로 노면에 들어와 있었다 하더라도 피고인의 범행성립에는 영향이 없다(대판1990.12.26. 89도2589).
3. 다음 중 판례에 의할 때 인과관계의 판단이 잘못된 것은?
① 피해자의 머리를 경찰봉으로 때린 피고인의 구타행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계를 인정 할 수 있다.
② 선행차량에 이어 피고인 운전차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인 운전차량의 역과와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 부정된다.
③ 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 좁은 차량 속에 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 인과관계가 있다.
④ 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게된 사실과는 상당인과관계가 있다 할 것이다.
[정답] ②
② 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정한다. 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다. 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인의 업무상 과실을 인정한다(대판 2001.12.11 2001도5005).
① 피해자의 머리를 한번 받고 경찰봉으로 때린 구타행위와 피해자가 외상성 뇌경막하 출혈로 사망할 때까지 사이 약 20여시간이 경과하였다 하더라도 그 사이 피해자는 머리가 아프다고 누워 있었고 그 밖에 달리 사망의 중간요인을 발견할 자료가 없다면 위 시간적 간격이 있었던 사실만으로 피고인의 구타와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없다(대판 1984.12.11. 84도2347).
③ 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정한 다. 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다(대판 2002.10.11 2002도4315).
④ 피고인의 위 폭행·협박행위와 위 피해자의 상해 사이에는 상당인과관계가 있고, 피고인으로서는 위 피해자가 위 도박으로 차지한 금원을 강취당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 베란다의 외부로 통하는 창문을 통하여 위 주택 아래로 뛰어 내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우에는 위 피해자가 상해를 입을 수 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 범죄사실은 강도치상죄를 구성한다(대판 1996.7.12 96도1142).
② 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인 운전 차량의 역과와 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정한다. 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다. 선행차량에 이어 피고인 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인의 업무상 과실을 인정한다(대판 2001.12.11 2001도5005).
① 피해자의 머리를 한번 받고 경찰봉으로 때린 구타행위와 피해자가 외상성 뇌경막하 출혈로 사망할 때까지 사이 약 20여시간이 경과하였다 하더라도 그 사이 피해자는 머리가 아프다고 누워 있었고 그 밖에 달리 사망의 중간요인을 발견할 자료가 없다면 위 시간적 간격이 있었던 사실만으로 피고인의 구타와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없다(대판 1984.12.11. 84도2347).
③ 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 자지 아니하여 거의 탈진 상태에 이른 피해자의 손과 발을 17시간 이상 묶어 두고 좁은 차량 속에서 움직이지 못하게 감금한 행위와 묶인 부위의 혈액 순환에 장애가 발생하여 혈전이 형성되고 그 혈전이 폐동맥을 막아 사망에 이르게 된 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정한 다. 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다(대판 2002.10.11 2002도4315).
④ 피고인의 위 폭행·협박행위와 위 피해자의 상해 사이에는 상당인과관계가 있고, 피고인으로서는 위 피해자가 위 도박으로 차지한 금원을 강취당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 베란다의 외부로 통하는 창문을 통하여 위 주택 아래로 뛰어 내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우에는 위 피해자가 상해를 입을 수 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 범죄사실은 강도치상죄를 구성한다(대판 1996.7.12 96도1142).
4. 甲은 乙 丙과 함께 정에게 상해를 가하기로 공모하였는데, 정의 신체에 대하여 상해 또는 폭행을 가하는 기회에 병이 정을 고의로 살해하고 말았다. 갑 을 병의 죄책은?
① 甲 乙은 상해치사죄의 공동정범 병은 상해죄와 살인죄의 경합범
② 甲 乙은 상해치사죄의 공동정범 병은 상해죄와 살인죄의 상상적 경합
③ 甲 乙은 상해치사죄의 공동정범 병은 살인죄
④ 甲 乙은 상해죄와 과실치사죄의 상상적 경합 병은 상해치사죄
[정답] ③
③ 피고인이 공범들과 공동하여 피해자의 신체를 상해하거나 폭행을 가하는 기회에 공범 중 1인이 고의로 피해자를 살해한 경우, 피고인이 살인행위를 공모하거나 공범의 살인행위에 관여하지 아니하였기 때문에 살인죄의 죄책은 지지 아니한다고 하더라도 상해나 폭행행위에 관하여는 서로 인식이 있었고 예견이 가능한 공범의 가해행위로 사망의 결과가 초래된 이상, 상해치사죄의 죄책은 면할 수 없다(대판1991.5.14 91도580).
③ 피고인이 공범들과 공동하여 피해자의 신체를 상해하거나 폭행을 가하는 기회에 공범 중 1인이 고의로 피해자를 살해한 경우, 피고인이 살인행위를 공모하거나 공범의 살인행위에 관여하지 아니하였기 때문에 살인죄의 죄책은 지지 아니한다고 하더라도 상해나 폭행행위에 관하여는 서로 인식이 있었고 예견이 가능한 공범의 가해행위로 사망의 결과가 초래된 이상, 상해치사죄의 죄책은 면할 수 없다(대판1991.5.14 91도580).
5. 다음 기술 중 결과적 가중범이 성립하는 사안은 몇 개인가?
| ㉠ 사람이 없는 빈 헛간으로 생각하고 방화하였는데 사실은 타인의 주택이었다. ㉡ 자기소유의 낡은 창고를 태우려고 방화하였는데 생각지도 못한 강풍이 불어 이웃하여 있는 타인의 주택이 전소하였다. ㉢ 강간당한 부녀가 치욕감으로 자살하였다. ㉣ 조직폭력단의 두목이 조직을 배반하고 정보를 누설한 조직원을 감금하였다. 두목은 조직을 배반하면 어떤 조치가 있을 것인가에 관하여 본보기로 조직원을 가죽혁대로 구타하여 상해를 입혔다. |
② 2개
③ 3개
④ 4개
[정답] ② 결과적 가중범이 성립하는 것은 ㉡, ㉤의 2개이다.
㉠ 현주건조물방화죄의 고의가 없기 때문에 타인소유 일반건조물방화죄가 성립하는 사례이다.
㉡ 연소죄로서 진정결과적 가중범이다.
㉢ 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 그 자살행위가 바로 강간행위로 인하여 생긴 당연의 결과라고 볼 수는 없으므로 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다(대판 1982.11.23 82도1446).
㉣ 사례의 경우 감금 중 구타 등 가혹한 행위를 한 경우로 보아 중감금죄를 인정하고 이때 상해의 결과가 발생한 경우를 감금죄와 폭행치상죄의 경합범으로 보는 설과 감금치상죄에는 중감금치상죄도 포함되므로 감금치상죄를 인정하는 견해도 있다(유력설). 그러나 감금치상죄가 성립하기 위해서는 기본범죄의 고의와 중한 결과의 과실이 있어야 하는바 사례는 상해에 대한 고의가 있는 경우이다. 만약 상해에 대한 고의가 있는 경우 감금치상죄가 성립하지 않는다. 즉 사례는 감금이 상해행위의 수단이 된 경우이므로 이때 상해죄만 성립한다는 견해, 감금죄와 상해죄의 상상적 경합범이 된다는 견해, 감금죄와 상해죄의 상상적 경합범이 된다는 견해, 중 감금죄와 상해죄의 상상적 경합범이 된다는 견해 등의 대립이 있다. 따라서 결과적 가중범을 인정 할 수 없다(반대설 참조).
㉤ 강도죄와 특수공무방해치사상죄 및 상해죄가 성립하는 경우이다. 강도죄와 특수공무방해치사상죄는 경합범이며, 특수공무방해치사상죄와 상해죄는 상상적 경합범이다.
㉠ 현주건조물방화죄의 고의가 없기 때문에 타인소유 일반건조물방화죄가 성립하는 사례이다.
㉡ 연소죄로서 진정결과적 가중범이다.
㉢ 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 그 자살행위가 바로 강간행위로 인하여 생긴 당연의 결과라고 볼 수는 없으므로 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다(대판 1982.11.23 82도1446).
㉣ 사례의 경우 감금 중 구타 등 가혹한 행위를 한 경우로 보아 중감금죄를 인정하고 이때 상해의 결과가 발생한 경우를 감금죄와 폭행치상죄의 경합범으로 보는 설과 감금치상죄에는 중감금치상죄도 포함되므로 감금치상죄를 인정하는 견해도 있다(유력설). 그러나 감금치상죄가 성립하기 위해서는 기본범죄의 고의와 중한 결과의 과실이 있어야 하는바 사례는 상해에 대한 고의가 있는 경우이다. 만약 상해에 대한 고의가 있는 경우 감금치상죄가 성립하지 않는다. 즉 사례는 감금이 상해행위의 수단이 된 경우이므로 이때 상해죄만 성립한다는 견해, 감금죄와 상해죄의 상상적 경합범이 된다는 견해, 감금죄와 상해죄의 상상적 경합범이 된다는 견해, 중 감금죄와 상해죄의 상상적 경합범이 된다는 견해 등의 대립이 있다. 따라서 결과적 가중범을 인정 할 수 없다(반대설 참조).
㉤ 강도죄와 특수공무방해치사상죄 및 상해죄가 성립하는 경우이다. 강도죄와 특수공무방해치사상죄는 경합범이며, 특수공무방해치사상죄와 상해죄는 상상적 경합범이다.
6. 다음 중 옳은 것은?
① 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 정당방위로는 볼수 없으나 과잉방위행위라고는 볼 수 있다.
② 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 분더러 기형아를 출산할 가능성이 있어 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지는 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다.
③ 동거 중인 피해자의 돈 6만원을 지갑에서 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 이를 목격하고도 묵시적으로 허용하여 만류하지 아니한 경우에 절도죄의 구성요건요소에 해당하나 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다.
④ 이혼소송에 사용할 증거자료수집을 목적으로 간통현장을 직접 목격하고 사진을 촬영하기 위하여 타인의 주택에 침입하였다. 이 경우 주거침입은 긴급하고 불가피한 수단으로 정당행위에 해당한다.
[정답] ②
② 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게 된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다(대판 1976.7.13 75도1205).
① 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대판2000.3.28 2000도228).
③ 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득함으로 성립하는 범죄인바, 기록에 의하여 인정되는 피해자는 당시 피고인과 동거중에 있었고 피고인이 돈 60,000원을 지갑에서 꺼내가는것을 피해자가 현장에서 이를 목격하고도 만류하지 아니한 사정등에 비추어 볼때 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하고 달리 소론이 지적하는 증거들만으로는 피고인이 위 돈 60,000원을 절취하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다(대판 1985.11.28 85도1487).
④ 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다(대판 2003.9.26 2003도3000).
② 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단하에 부득이 취하게 된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당되어 위법성이 없는 경우에 해당된다(대판 1976.7.13 75도1205).
① 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대판2000.3.28 2000도228).
③ 절도죄는 타인이 점유하는 재물을 절취하는 행위 즉 점유자의 의사에 의하지 아니하고 그 점유를 취득함으로 성립하는 범죄인바, 기록에 의하여 인정되는 피해자는 당시 피고인과 동거중에 있었고 피고인이 돈 60,000원을 지갑에서 꺼내가는것을 피해자가 현장에서 이를 목격하고도 만류하지 아니한 사정등에 비추어 볼때 피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하고 달리 소론이 지적하는 증거들만으로는 피고인이 위 돈 60,000원을 절취하였다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다(대판 1985.11.28 85도1487).
④ 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다(대판 2003.9.26 2003도3000).
7. 책임능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 법관은 심신장애 여부에 대하여 전문가의 감정결과에 기속되지 않으며, 범행의 제반사정을 종합하여 경험칙에 따라 규접적으로 판단한다.
② 법관은 전문가의 감정 없이도 심신장애 여부를 판단할 수 없다.
③ 형사미성년자에게는 형벌을 과할 수 없으나, 소년법에 의한 보호처분은 가능하다.
④ 행위시에 사물변별능력과 의사결정능력이 없는 자에게는 어떠한 경우에도 형벌을 부과할 수 없다.
[정답]④
④ 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다(대판 1992.7.2892도999).
① 형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. 피고인이 편집형 정신분열증환자로서 심신상실의 상태에 있었다는 감정인의 의견을 배척하고 제반 사정을 종합하여 심신미약으로만 인정한다(대판1994.5.28 94도581).
② 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 피해자가 피고인의 무질서한 사생활을 폭로하자 이제까지 쌓아놓은 피고인의 위신이 추락하게 될 것을 염려한 나머지 격분하여 피해자를 돌로 때리고 상처난 피해자의 머리를 시멘트 바닥에 찧어서 외상성 경뇌막하출혈로 피해자를 사망에 이르게 한 사실을 인정하고 있는바 기록에 의하여 살펴보니 그 사실인정은 정당하여 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 또한 심신장애의 여부는 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 판단하여도 무방하다 할 것인바 기록에 비추어 보아도 피고인의 이 사건범행 과정에서 심신장애 상태였는지를 의심할 만한 아무런 자료도 없으므로 더 나아가 그에 대한 심리없이 피고인의 이 사건 범행을 심신장애자의 행위로 보지 아니한 원심의 조치에 소론과 같은 심리미진이나 책임능력에 관한 법리오해의 위법도 없다(대판 1984.5.22 84도545).
③ 12세와 13세의 소년은 소년법상 보호처분이 가능하다.
④ 형법 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다(대판 1992.7.2892도999).
① 형법 제10조 제1항 및 제2항 소정의 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 법원이 독자적으로 판단할 수 있다. 피고인이 편집형 정신분열증환자로서 심신상실의 상태에 있었다는 감정인의 의견을 배척하고 제반 사정을 종합하여 심신미약으로만 인정한다(대판1994.5.28 94도581).
② 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 피해자가 피고인의 무질서한 사생활을 폭로하자 이제까지 쌓아놓은 피고인의 위신이 추락하게 될 것을 염려한 나머지 격분하여 피해자를 돌로 때리고 상처난 피해자의 머리를 시멘트 바닥에 찧어서 외상성 경뇌막하출혈로 피해자를 사망에 이르게 한 사실을 인정하고 있는바 기록에 의하여 살펴보니 그 사실인정은 정당하여 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 또한 심신장애의 여부는 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 판단하여도 무방하다 할 것인바 기록에 비추어 보아도 피고인의 이 사건범행 과정에서 심신장애 상태였는지를 의심할 만한 아무런 자료도 없으므로 더 나아가 그에 대한 심리없이 피고인의 이 사건 범행을 심신장애자의 행위로 보지 아니한 원심의 조치에 소론과 같은 심리미진이나 책임능력에 관한 법리오해의 위법도 없다(대판 1984.5.22 84도545).
③ 12세와 13세의 소년은 소년법상 보호처분이 가능하다.
8. 다음 중 판례가 실행의 착수를 인정한 경우는 모두 몇 개인가?
| ㉠ 피해자의 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 보고 이를 절취할 생각으로 차 오른쪽 앞문을 열려고 손자이를 잡아당기다가 피해자에게 발각된 경우 ㉡ 평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본경우 ㉢ 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 경우 ㉣ 공범들이 피해회사 건물의 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위해 담에 붙어 걸어가다가 체포된 경우 ㉤ 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 허위의 병사용 진단서를 발급받은 경우 |
② 1개
③ 2개
④ 3개
[정답] ③
③ 실행의 착수를 인정한 경우는 ㉠, ㉢의 2개이다.
㉠ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인 바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다(대판 1986.12.23 86도2256).
㉡ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것이고 실행의 착수가 있는 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황등을 종합 판단하여 결정하여야 할 것임은 소론과 같으나, 평소 잘 아는 피해자를 골목길로 유인하여 기회를 엿보는 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 사실상 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 있었다고 단정할 수는 없다(대판 1983.3.8 82도2944).
㉢ 범인들이 함께 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡혔다면 절취대상품에 대한 물색행위가 없었다고 할 수 없다(대판
1986.9.12 89도1153).
㉣ 병역법 제86조에 정한 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다. 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 사위행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다(대판 2005.9.28 2005도3065).
③ 실행의 착수를 인정한 경우는 ㉠, ㉢의 2개이다.
㉠ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인 바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다(대판 1986.12.23 86도2256).
㉡ 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것이고 실행의 착수가 있는 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황등을 종합 판단하여 결정하여야 할 것임은 소론과 같으나, 평소 잘 아는 피해자를 골목길로 유인하여 기회를 엿보는 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 사실상 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 있었다고 단정할 수는 없다(대판 1983.3.8 82도2944).
㉢ 범인들이 함께 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡혔다면 절취대상품에 대한 물색행위가 없었다고 할 수 없다(대판
1986.9.12 89도1153).
㉣ 병역법 제86조에 정한 '사위행위'라 함은 병역의무를 감면 받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면 받으려고 시도하는 행위를 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망·잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다. 입영대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 사위행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다(대판 2005.9.28 2005도3065).
9. 다음 중 판례의 태도와 부합하지 않는 것은?
① 갑이 운전면허 없이 혈중알콜농도 0.31퍼센트의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하여 가다가 피해자 을을 치어 사망케 한 경우, 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄와 무면허운전죄는 상상적 경합관계, 그리고 위 각죄와 교통사고특례법도 상상적 경합관계에 있다.
② 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우에 업무상과실치사상죄는 상상적 경합관계에 해당하고, 이와 무면허운전죄와는 실체적 경합관계에 있다.
③ 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 된다.
④ 2인 이상의 연명으로 된 사문서를 위조한 때에는 2개의 사문서위조죄의 상상적 경합이 된다.
[정답] ①
① 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는 바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다(대판1987.2.24. 86도2731).
② 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우에 업무상과실치사상죄는 상상적 경합관계에 해당한다(대판 1972.10.31. 72도201).
③ 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다(대판 1998.12.8. 98도3416).
④ 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 위수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다(대판 1987.7.21. 87도564).
① 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는 바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다(대판1987.2.24. 86도2731).
② 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우에 업무상과실치사상죄는 상상적 경합관계에 해당한다(대판 1972.10.31. 72도201).
③ 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다(대판 1998.12.8. 98도3416).
④ 문서에 2인 이상의 작성명의인이 있을 때에는 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 또 그 연명문서를 위조하는 행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 위수개의 문서위조죄는 형법 제40조가 규정하는 상상적 경합범에 해당한다(대판 1987.7.21. 87도564).
10. 다음 중 몰수할 수 없는 것은 몇 개인가?
| ㉠ 강도죄에 있어서 강취한 타인의 의복 ㉡ 수뢰죄에 있어서의 수뢰한 뇌물 ㉢ 범인을 은닉한 사례로 받은 돈 ㉣ 권총과 단도를 준비했으나 권총으로 살인한 경우의 단도 ㉤ 살인죄를 범할 때 사용한 피해자 소유의 과도 |
② 2개
③ 3개
④ 4개
[정답] ② 몰수 할 수 없는 것은 ㉠, ㉤의 2개이다.
㉠ 범인이외의 자의 소유는 몰수할 수 없다.
㉡ 필요적 몰수의 대상이다.
㉢ 범죄행위로 생(生)하였으므로 몰수 할 수 있다.
㉣ 범죄행위에 제공하려고 한 물건으로 몰수 할 수 있다.
㉤ 피해자 소유의 물건은 몰 수 없다.
㉠ 범인이외의 자의 소유는 몰수할 수 없다.
㉡ 필요적 몰수의 대상이다.
㉢ 범죄행위로 생(生)하였으므로 몰수 할 수 있다.
㉣ 범죄행위에 제공하려고 한 물건으로 몰수 할 수 있다.
㉤ 피해자 소유의 물건은 몰 수 없다.
11. 갑은 을을 칼로 살해한 후 사체를 바다에 버렸다. 그리고 갑은 사용한 피묻은 칼을 자기 집에 숨겨 두었다가 발견될 것 같아서 바다에 버렸다. 갑의 형사책임은?
① 살인죄와 사체유기죄와 증거인멸죄의 경합범
② 살인죄와 증거인멸죄의 상상적 경합
③ 살인죄와 증거인멸죄의 경합범
④ 살인죄와 사체유기죄의 경합범
[정답] ④ 살인죄와 사체유기죄의 실체적 경합범이다.
④ 피고인들은 선박의 권리자를 배제하고 선박을 자신들의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사가 있었다고 인정하여 피고인들이 선박에 대한 불법영득의 의사가 없었다는 주장을 배척한 조치나, 피고인 1이 판시와 같이 범행의 모의를 주도하고 다른 피고인들에게 구체적인 실행행위를 지시하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고, 피고인들이 한국인 선원 7명을 살해하고 나머지 선원들의 반항을 억압하여 선박의 지배권을 장악한 판시 범행을 다중의 위력으로 선박을 강취한 것으로 보아 이를 해상강도살인죄로 의율한 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 해상강도살인죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다(대판 1997.7.25. 97도1142)
④ 피고인들은 선박의 권리자를 배제하고 선박을 자신들의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하고 처분할 의사가 있었다고 인정하여 피고인들이 선박에 대한 불법영득의 의사가 없었다는 주장을 배척한 조치나, 피고인 1이 판시와 같이 범행의 모의를 주도하고 다른 피고인들에게 구체적인 실행행위를 지시하였다고 인정한 제1심판결을 유지하고, 피고인들이 한국인 선원 7명을 살해하고 나머지 선원들의 반항을 억압하여 선박의 지배권을 장악한 판시 범행을 다중의 위력으로 선박을 강취한 것으로 보아 이를 해상강도살인죄로 의율한 조치는 모두 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 해상강도살인죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다(대판 1997.7.25. 97도1142)
12. 다음 서술 중 판례의 태도와 일치하지 않는 것은?
① 추행행위로 인하여 피해자의 외음부에 약간의 발적과 경도의 염증이 수반되는 정도의 외음부염증이 발생한 정도라면 비록 피해자가 미성년자8살에 해당한다고 하더라도 상해라고 볼수 없다.
② 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사를 의사의 입회없이 간호실습생에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대해 의사의 과실이 부정된다.
③ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.
④ 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였다면 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.
[정답] ①
① 피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도, 형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다(대판 1990.4.13. 90도154).
② 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나 하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사(Side Injection 방식)를 의사의 입회 없이 간호실습생(간호학과 대학생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대한 의사의 과실을 부정한다(대판 2003.8.19. 2001도3667).
③ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다(대판2004.1.10. 2002도4380).
④ 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다(대판 2000.1.14. 99도5187).
① 피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도, 형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다(대판 1990.4.13. 90도154).
② 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나 하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사(Side Injection 방식)를 의사의 입회 없이 간호실습생(간호학과 대학생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대한 의사의 과실을 부정한다(대판 2003.8.19. 2001도3667).
③ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다(대판2004.1.10. 2002도4380).
④ 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다(대판 2000.1.14. 99도5187).
13. 주거침입죄에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?
① 신체의 일부만 주거에 들어가더라도 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수가 성립한다.
② 주거에 거주할 정당한 권원이 없는 자의 주거라고 하더라도 주거침입죄에 의하여 보호된다.
③ 남편의 부재 중 간통의 목적으로 처의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우 남편의 주거권을 침해하였으므로 주거침입죄가 성립한다.
④ 대리응시자가 시험관리자의 승낙을 얻어 시험장에 들어간 경우라도 관리자의 의사 또는 추정적 의사에 반한다고 할 수 있어 주거침입죄가 성립한다.
[정답] ③
③ 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다(대판 1984.6.26. 83도685).
① 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다(대판 1999.9.15. 94도2561).
② 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대판 1987.11.10. 87도1760).
④ 대리응시자에게 시험장 입장을 하게 한 경우 주거침입교사죄가 성립한다. 이 경우 응시자는 주거침입죄가 성립한다(대판 1967.12.19. 67도1281).
③ 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다(대판 1984.6.26. 83도685).
① 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다(대판 1999.9.15. 94도2561).
② 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대판 1987.11.10. 87도1760).
④ 대리응시자에게 시험장 입장을 하게 한 경우 주거침입교사죄가 성립한다. 이 경우 응시자는 주거침입죄가 성립한다(대판 1967.12.19. 67도1281).
14. 다음 설명 중 판례의 태도와 다른 것은?
① 갑이 현금카드의 소유자로부터 편취한 현금카드를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하였다면, 절도죄는 성립하지 않는다.
② 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다.
③ 갑이 결혼식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하다가, 을이 축의금을 내자 이를 교부받아 가지고 가버린 경우 갑은 사기죄에 해당한다.
④ 사기죄에 있어서 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실적인 인도가 필요한 것은 아니며, 재물이 범인의 사실상 지배하에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 인정된다.
[정답] ③
③ 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다(대판 1996.
10. 15. 96도2227,96감도94).
① 피고인이 현금카드의 소유자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 현금카드 소유자의 예금을 편취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 카드 소유자의 예금을 인출,취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 편취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(대판 2005.9.30. 2005도5869).
② 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것인 바, 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다(대판1989.11.28.89도1679).
④ 사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 한다. 피고인의 주문에 따라 제작된 도자기 중 실제로 배달된 것뿐만 아니라 피고인이 지정하는 장소로의 배달을 위하여 피해자가 보관중인 도자기도 피고인에게 모두 교부되었다고 판단하여 사기죄의 기수를 인정한다(대판 2003.5.16. 2001도1825).
③ 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다(대판 1996.
10. 15. 96도2227,96감도94).
① 피고인이 현금카드의 소유자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 현금카드 소유자의 예금을 편취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 사기죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 카드 소유자의 예금을 인출,취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 편취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(대판 2005.9.30. 2005도5869).
② 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것인 바, 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다(대판1989.11.28.89도1679).
④ 사기죄에 있어서 '재물의 교부'란 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하는데, 재물의 교부가 있었다고 하기 위하여 반드시 재물의 현실의 인도가 필요한 것은 아니고 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓인 경우에도 재물의 교부가 있었다고 보아야 한다. 피고인의 주문에 따라 제작된 도자기 중 실제로 배달된 것뿐만 아니라 피고인이 지정하는 장소로의 배달을 위하여 피해자가 보관중인 도자기도 피고인에게 모두 교부되었다고 판단하여 사기죄의 기수를 인정한다(대판 2003.5.16. 2001도1825).
15. 강도 신고를 받고 출동한 경찰관은 범행현장으로부터 화물차를 타고 도주하는 갑을 발견하고 순찰차로 추격하여 격투 끝에 붙잡았으나 갑이 너무 힘이 세고 반항이 세서 파출소에 연행하고자 하였는데 그 순간 갑이 과도로 경찰관을 사망케 한 경우 갑의 죄책은?
① 강도살인죄
② 강도치사죄
③ 특수강도죄와 살인죄
④ 특수강도죄와 상해치사죄
[정답] ①
① 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관이 위 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 경찰관을 찔러 사망케 하였다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인을 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳다(대판 1996.7.12 96도1108).
① 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관이 위 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 경찰관을 찔러 사망케 하였다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인을 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳다(대판 1996.7.12 96도1108).
16. 다음 중 갑에게 사기죄과 성립하지 않는 것은?
① 갑은 도산이 불가피한 상황에서 신용과대조작, 변태적 지급보증 및 재력과시 등의 방법으로 변제자력을 가장하여 대출을 받았다.
② 약속어음의 발행인인 갑은 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 잇는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하여 법원으로부터 제권판결을 받았다.
③ 명의상의 학원원장에 불과한 갑은 창업자금 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고 위 대출금을 학원 운전자금 용도로 사용하면서 보증을 신청하여 대출을 받았다.
④ 갑은 토지의 실제 소유자인 을이 갑에게 토지를 1,100만원에 매도하도록 승낙한 사실이 없음에도 불구하고 을로부터 위 토지에 관한 소유명의를 신탁받은 병에게 을로부터 그와 같은 승낙이 있었던 것처럼 속여 정과의 사이에 위 토지에 관하여 매매계약을 체결하게 한 다음 정으로부터 매매대금을 교부받았다.
[정답] ④
④ 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며, 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 하는 것인데도(대판 1989.7.11. 89도346), 기록상 피기망자인 유능렬이 피해자인 이종순을 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있었다고 볼 만한 자료는 발견되지 아니한다. 또한 기록에 의하면, 위 유능렬은 피고인의 기망행위로 인하여 동기에 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것일 뿐으로 위 유능렬에게 이 사건 매매계약을 취소할 수 있는 권리가 있다고 인정되지 아니하므로 이는 적법, 유효한 것으로서 이를 가르켜 위 이종순에 대한 기망의 수단이 된다고 볼 수는 없으며, 위 이종순이 위 토지 매매대금 전액을 지급하였으나 그 소유권을 이전받을 수 없게 되어 입은 손해는 매도인인 위 유능렬의 채무불이행으로 인한 것이라고 인정되므로 피고인의 기망행위와 위 이종순의 손해발생 사이에 인과관계가 인정되지도 아니한다(대판 1992.1.11 90도2180).
① 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다. 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되어 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위도 사기죄를 구성하고, 그 할인을 받음에 있어 일부의 담보를 제공하였다 하여 결론이 달라지는 것은 아니므로, 담보가액을 공제하지 아니한 편취 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립한다. 사기죄에 있어서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다. 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다하더라도 위법이라고 할 수 없다(대판 1997.7.25 97도1095).
② 가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 이러한 행위는 사기죄에 해당한다(대판1999.4.9 99도364).
③ 명의상의 학원 원장에 불과한 자가 외환위기 후 신규창업자금을 지원하기 위한 생계형 창업특별보증제도의 목적 및 대출금의 용도에 반하여 창업자금 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고 이를 속이고 위 대출금을 위 학원 운전자금 용도로 사용하겠다면서 보증을 신청한 행위가 사기죄의 기망행위에 해당한다(대판 2003.12.12 2003도4450).
④ 사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며, 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 하는 것인데도(대판 1989.7.11. 89도346), 기록상 피기망자인 유능렬이 피해자인 이종순을 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있었다고 볼 만한 자료는 발견되지 아니한다. 또한 기록에 의하면, 위 유능렬은 피고인의 기망행위로 인하여 동기에 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것일 뿐으로 위 유능렬에게 이 사건 매매계약을 취소할 수 있는 권리가 있다고 인정되지 아니하므로 이는 적법, 유효한 것으로서 이를 가르켜 위 이종순에 대한 기망의 수단이 된다고 볼 수는 없으며, 위 이종순이 위 토지 매매대금 전액을 지급하였으나 그 소유권을 이전받을 수 없게 되어 입은 손해는 매도인인 위 유능렬의 채무불이행으로 인한 것이라고 인정되므로 피고인의 기망행위와 위 이종순의 손해발생 사이에 인과관계가 인정되지도 아니한다(대판 1992.1.11 90도2180).
① 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다. 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되어 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위도 사기죄를 구성하고, 그 할인을 받음에 있어 일부의 담보를 제공하였다 하여 결론이 달라지는 것은 아니므로, 담보가액을 공제하지 아니한 편취 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립한다. 사기죄에 있어서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다. 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다하더라도 위법이라고 할 수 없다(대판 1997.7.25 97도1095).
② 가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 이러한 행위는 사기죄에 해당한다(대판1999.4.9 99도364).
③ 명의상의 학원 원장에 불과한 자가 외환위기 후 신규창업자금을 지원하기 위한 생계형 창업특별보증제도의 목적 및 대출금의 용도에 반하여 창업자금 대출금 중 일부를 개인적인 용도로 사용할 생각이었음에도 불구하고 이를 속이고 위 대출금을 위 학원 운전자금 용도로 사용하겠다면서 보증을 신청한 행위가 사기죄의 기망행위에 해당한다(대판 2003.12.12 2003도4450).
17. 판례에 의할 때 횡령죄가 성립하는 경우는?
| ㉠ 학교법인 산하 대학교 총장 등에 대한 형사재판의 변호사비용을 법인회계자금 및 교비회계자금에서 지급한 경우 ㉡ 법인의 대표이사가 이사회에서 사전에 전용 결의가 이루어지지 않았음에도 불구하고 예비비를 전용하여 기관운영판공비, 회의비 등으로 사용한 경우 ㉢ 임차인이 이사하면서 그 소유 물건들을 임차공장 내에 그대로 두었는데 임대인이 이를 처분하거나 반환을 거부한 경우 ㉣ 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 자기 명의로 소유권이전등기를 생략한 채 그 자에게 소유권이전등기를 하여 주고 사망하였는데, 그 자가 그러한 사정을 알면서도 위탁자에게 그 부동산의 반환을 거부한 경우 ㉤ 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 자신의 위탁자에 대한 채권에 상계충당한 경우 ㉥ 송금절차의 잘못으로 자기구좌에 잘못 송급되어 온 돈을 영득 한 경우 |
②ㄱ,ㄷ,ㅁ,ㅂ
③ㄴ,ㄷ,ㅁ,ㅂ
④ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ
[정답] ② ㉠㉢㉤㉥의 4개가 횡령죄의 성립을 인정한다.
㉠ 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는 바, 사립학교법 제29조 및 동법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다(대판 2003.5.30 2002도235).
㉡ 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메꾸기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다. 법인의 대표자가 법인의 예비비를 전용하여 기관운영판공비, 회의비 등으로 사용한 경우 이사회에서 사전에 예비비의 전용결의가 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 불법영득의 의사를 단정할 수 없다(대판 2002.2.5 2001도5439).
㉢ 임차인이 이사하면서 그가 소유하거나 타인으로부터 위탁받아 보관중이던 물건들을 임대인의 방해로 옮기지 못하고 그 임차공장내에 그대로 두었다면 임대인은 사무관리 또는 조리상 당연히 임차인을 위하여 위 물건들을 보관하는 지위에 있다 할 것이므로 임대인이 그 후 이를 임의로 매각하거나 반환을 거부하였다면 횡령죄를 구성한다(대판 1985.4.9 84도300).
㉣ 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 자기명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 자에게 소유권이전등기를 하여 주고 사망하였다면 비록 자가 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 그로써 곧 그 자가 위탁자에 대한 관계에 있어 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없어 위탁자에게 그 부동산의 반환을 거부한다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다(대판1987.2.10 86도2349).
㉤ 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다(대판 1997.9.26 97도1520).
㉥ 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 명의의 계좌에 2003. 3. 21. 추가로 송금된 3억 2,000만 원은 피해자측에서 착오로 송금한 것인 사실 및 피고인이 위 금액을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 사실을 확정하고 피고인의 행위를 횡령죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고(대판1968. 7. 24. 66도1705), 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 영득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대판2005.10.28 2005도5975).
㉠ 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당하며, 그 변호사비용을 법인이 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다. 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는 바, 사립학교법 제29조 및 동법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다(대판 2003.5.30 2002도235).
㉡ 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메꾸기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다. 법인의 대표자가 법인의 예비비를 전용하여 기관운영판공비, 회의비 등으로 사용한 경우 이사회에서 사전에 예비비의 전용결의가 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 불법영득의 의사를 단정할 수 없다(대판 2002.2.5 2001도5439).
㉢ 임차인이 이사하면서 그가 소유하거나 타인으로부터 위탁받아 보관중이던 물건들을 임대인의 방해로 옮기지 못하고 그 임차공장내에 그대로 두었다면 임대인은 사무관리 또는 조리상 당연히 임차인을 위하여 위 물건들을 보관하는 지위에 있다 할 것이므로 임대인이 그 후 이를 임의로 매각하거나 반환을 거부하였다면 횡령죄를 구성한다(대판 1985.4.9 84도300).
㉣ 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 자기명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 자에게 소유권이전등기를 하여 주고 사망하였다면 비록 자가 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 그로써 곧 그 자가 위탁자에 대한 관계에 있어 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없어 위탁자에게 그 부동산의 반환을 거부한다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다(대판1987.2.10 86도2349).
㉤ 환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다(대판 1997.9.26 97도1520).
㉥ 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 명의의 계좌에 2003. 3. 21. 추가로 송금된 3억 2,000만 원은 피해자측에서 착오로 송금한 것인 사실 및 피고인이 위 금액을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 사실을 확정하고 피고인의 행위를 횡령죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고(대판1968. 7. 24. 66도1705), 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 영득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대판2005.10.28 2005도5975).
18. 각 사례와 연결한 죄의 성립여부가 옳은 것은?
① 채무자가 자기가 작성 교부한 차용증서를 채권자로부터 일시적으로 반환받아 자의로 그 금액을 고친 경우(사문서변조죄)
② 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고한 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인한 경우(허위유가증권작성죄)
③ 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 사실관계에 대해 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출한 경우(허위공문서작성죄불성립)
④ 취업하기 위하여 변조된 국립대학성적증명서를 제출하다가 현장에서 들켜서 취업에 실패한 경우(변조공문서행사죄의 미수)
[정답]③
③ 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없는바 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다(대판 1996.5.14 96도554).
① 자기명의 타인소유의 문서의 변경은 문서손괴죄일 뿐 문서변조죄가 성립하지 않는다.
② 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다 하더라도 그것이 발행인의 인장인 이상 그 어음의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다(대판 2000. 5. 30.2000도883).
④ 변조공문서 행사죄는 상대방이 인식 할 수 있는 상태에 두면 성립하는 추상적 위험범이다. 따라서 변조문서를 제출하면 상대방이 인식전이라도 기수가 된다.
③ 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없는바 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다(대판 1996.5.14 96도554).
① 자기명의 타인소유의 문서의 변경은 문서손괴죄일 뿐 문서변조죄가 성립하지 않는다.
② 은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다 하더라도 그것이 발행인의 인장인 이상 그 어음의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다(대판 2000. 5. 30.2000도883).
④ 변조공문서 행사죄는 상대방이 인식 할 수 있는 상태에 두면 성립하는 추상적 위험범이다. 따라서 변조문서를 제출하면 상대방이 인식전이라도 기수가 된다.
19. 다음 중 갑이 간통죄로 처벌받지 않는 것으로만 묶인 것은?
| ㉠ 을은 배우자 갑이 병과 간통한 사실을 알면서 갑과 일시동침하였다. ㉡ 갑은 배우자 을과 합의이혼하기로 하고 별거상태에서 병과 성교를 하였다. ㉢ 갑이 이혼소송을 제기하자 배우자 을이 같은 취지의 반소를 제기하면서 본소에 응할 수 없다고 다투던 중에 갑이 병과 간통하였다. ㉣ 을은 배우자 갑이 병과 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않았다. ㉤ 을은 처인 갑의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 갑과 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받았다. |
② ㄴ,ㄷ
③ ㄱ,ㄹ
④ ㄴ,ㅁ
[정답] ④ 간통죄로 처벌 받지 읺는 것은 ㉡, ㉤의 2개이다.
㉠ 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(대판 2000.7.7 2000도868).
㉡ 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다. 혼인 당사자 일방인 피고소인이 고소인을 상대로 이혼 등의 소를 제기하자 상대방인 고소인이 별소로서 이혼심판청구의 소를 제기하였다가 심리의 편의상 별소를 취하하고 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고소인이 간통을 범하였다면 고소인은 피고소인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계의 파탄의 책임이 피고소인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서 고소인과 피고소인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다. 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대판 2000.7.7 2000도868; 대판 2003.12.11 2003도6102).
㉢ 피고인이 고소인을 상대로 폭행을 이유로 이혼의 소를 제기함에 대하여 고소인이 그 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 고소인이 위 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 위 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 사정만으로 고소인과 위 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 고소인이 피고인의 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다(대판 1997.11.11. 97도2245).
㉣ 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 한다. 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(대판 1999. 5. 14. 99도826).
㉤ 간통죄에 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다. 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다(대판 1999.8.24 99도2149).
㉠ 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(대판 2000.7.7 2000도868).
㉡ 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다. 혼인 당사자 일방인 피고소인이 고소인을 상대로 이혼 등의 소를 제기하자 상대방인 고소인이 별소로서 이혼심판청구의 소를 제기하였다가 심리의 편의상 별소를 취하하고 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고소인이 간통을 범하였다면 고소인은 피고소인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계의 파탄의 책임이 피고소인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서 고소인과 피고소인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다. 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대판 2000.7.7 2000도868; 대판 2003.12.11 2003도6102).
㉢ 피고인이 고소인을 상대로 폭행을 이유로 이혼의 소를 제기함에 대하여 고소인이 그 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 고소인이 위 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 위 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 사정만으로 고소인과 위 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 고소인이 피고인의 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다(대판 1997.11.11. 97도2245).
㉣ 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 간통의 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야만 한다. 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(대판 1999. 5. 14. 99도826).
㉤ 간통죄에 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다. 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다(대판 1999.8.24 99도2149).
20. 사례에 대한 갑의 죄책이 잘못 연결된 것은?
① 검사로부터 범인 을을 검거하라는 지시를 받은 경찰관 갑은 오히려 을에게 전화를 걸어 도피하라고 권하여 도피케 하였다(범인도피죄와 직무유기죄)
② 갑은 법무부 고시과장으로서 그 직부상 지득한 공무원시험문제의 일부를 수험자에게 알려주었다(공무상비밀누설죄)
③ 경찰관 갑은 수사의 필요상 피의자 을을 임의동행하여 조사한 후 귀가시키지 않고 을의 의사에 반해 경찰서보호실에 유치하였다(불법감금죄)
④ 경찰관 갑은 을이 뺑소니운전자라는 사실을 알면서도 안면이 있는 사이여서 수사에 착수하지 않았다(특가법상 특수직무유기죄)
[정답]①
① 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우에 범인도피죄 외에 직무유기죄가 따로 성립하는지 여부(소극) : 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 1996. 5. 10. 96도51).
② 공무상 비밀누설죄의 범죄사실 적시에서 피고인 "갑"이 "병"에게 알려준 내용사실이 시험의 당락에 중요한 영향을 미칠 문제에 속하였던 사실을 적시하면 족하고, 그 내용사항이 구체적으로 출제된 여부의 점까지 밝힐 필요는 없다. 피고인이 시험 정리원으로서 그 직무에 관련하여 "병"으로부터 돈을 받는 것은 뇌물수수죄가 된다. 피고인이 그 직무상 지득한 구술시험 문제 중에서 소론 사항을 "병"에게 알린 것은 공무상 비밀의 누설인 동시에 형법 제131조 제1항의 부정한 행위를 한 때에 해당한다(대판1970. 6. 30. 70도562).
③수사기관이 피의자를 수사하는 과정에서 구속영장없이 피의자를 함부로 구금하여 피의자의 신체의 자유를 박탈하였다면 직권을 남용한 불법감금의 죄책을 면할 수 없고, 수사의 필요상 피의자를 임의동행한 경우에도 조사 후 귀가시키지 아니하고 그의 의사에 반하여 경찰서 조사실 또는 보호실 등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박하였다면 이는 구금에 해당한다(대판 1985. 7. 29. 85모15).
① 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우에 범인도피죄 외에 직무유기죄가 따로 성립하는지 여부(소극) : 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 1996. 5. 10. 96도51).
② 공무상 비밀누설죄의 범죄사실 적시에서 피고인 "갑"이 "병"에게 알려준 내용사실이 시험의 당락에 중요한 영향을 미칠 문제에 속하였던 사실을 적시하면 족하고, 그 내용사항이 구체적으로 출제된 여부의 점까지 밝힐 필요는 없다. 피고인이 시험 정리원으로서 그 직무에 관련하여 "병"으로부터 돈을 받는 것은 뇌물수수죄가 된다. 피고인이 그 직무상 지득한 구술시험 문제 중에서 소론 사항을 "병"에게 알린 것은 공무상 비밀의 누설인 동시에 형법 제131조 제1항의 부정한 행위를 한 때에 해당한다(대판1970. 6. 30. 70도562).
③수사기관이 피의자를 수사하는 과정에서 구속영장없이 피의자를 함부로 구금하여 피의자의 신체의 자유를 박탈하였다면 직권을 남용한 불법감금의 죄책을 면할 수 없고, 수사의 필요상 피의자를 임의동행한 경우에도 조사 후 귀가시키지 아니하고 그의 의사에 반하여 경찰서 조사실 또는 보호실 등에 계속 유치함으로써 신체의 자유를 속박하였다면 이는 구금에 해당한다(대판 1985. 7. 29. 85모15).
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