2016년 6월 25일에 시행한 서울시 9급 공무원 시험 행정법총론 기출문제 입니다.


1. 행정법의 법원(法源)에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?
① 헌법재판소 판례에 의하면 감사원규칙은 헌법에 근거가 없으므로 법규명령으로 인정되지 않는다.
② 법원(法源)을 법의 인식근거로 보면 헌법은 행정법의 법원이 될 수 없다.
③ 관습법은 성문법령의 흠결을 보충하기 때문에 법률유보원칙에서 말하는 법률에 해당한다.
④ 행정법의 일반원칙은 다른 법원(法源)과의 관계에서 보충적 역할에 그치지 않으며 헌법적 효력을 갖기도 한다.

[해설] ④

④ 옳음, 행정법의 일반원칙의 법적 성질에 대해 일률적으로 판단할 수 없다. 이 중에는 헌법적 효력을 갖는 원칙(평등의 원칙, 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙)들이 있는 반면, 법률과 동위의 또는 그 이하의 위계를 지닌 법원리도 있을 수 있기 때문이다.

① 틀림, 감사원규칙은 감사원이 감사원법 제52조에 근거하여 감사에 관한 절차, 감사원의 내부규율과 감사사무처리에 관하여 제정하는 규칙을 말한다. 헌법에 근거가 없기 때문에 그 성질과 관련하여 법규명령이라고 보는 견해와 행정규칙이라고 보는 견해가 대립하고 있다.

② 틀림, 법원의 개념에 대해 ‘법의 존재 형식’으로 또는 ‘존재형식 내지 인식근거’로 파악하는 일반적 견해에 반대하여 법원의 개념을 오로지 ‘법의 인식근거’로 파악하는 것이 타당하다는 입장(김남진)이 있다. 그러나 현재 이 논란은 무의미하다. 헌법은 행정법의 인식근거로서 그리고 존재형식으로서 행정법의 법원에서 빠질 수 없는 요소이다.

③ 틀림, 법률유보에 있어서의 ‘법률’이란 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하므로 불문법으로서의 관습법 등은 포함되지 않는다.



① [✗] : 감사원은 감사에 관한 절차, 감사원의 내부규율과 감사사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다(감사원법 제52조). 이 감사원규칙은 헌법에 근거가 있는 것이 아니라 「감사원법」에 근거하고 있으므로 행정규칙이라는 견해도 주장되고 있으나, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식을 예시적인 것으로 보는 헌법재판소의 입장(헌재 2006.12.28. 2005헌바59)에서는 법률에 의한 행정입법권의 부여도 인정되므로 법규명령으로 볼 수 있다.

② [✗] : 법원이란 행정의 조직과 작용 및 그 구제에 대한 법의 존재형식 또는 무엇이 법인가를 인식하는 근거를 말한다. 헌법은 최고⋅최상위의 법원이다.

③ [✗] : 법률우위원칙에서의 ‘법률’에는 헌법⋅법률⋅법규명령⋅관습법과 같은 불문법이 포함되나, 원칙적으로 행정규칙은 포함되지 않는다. 그리고 법률유보의 원칙에서의 ‘법률’에는 국회가 제정한 형식적 의미의 법률은 물론 법률의 위임을 받은 법규명령도 포함되나, 행정규칙과 불문법원인 관습법이나 판례는 이에 포함되지 않는다.

④ [○] : 행정법의 일반원칙은 행정법 해석의 기본원리이며, 성문법⋅관습법 및 판례법이 모두 없는 경우에 적용되는 최후의 보충적 법원으로서 중요한 의미를 갖고 있다. 그런데 평등원칙⋅비례원칙 등의 행정법의 일반원칙은 대부분 헌법적 효력을 가지는 원칙들이다.

[정답] ④



2. 행정행위에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정행위는 행정주체가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행작용이므로 공법상 계약, 공법상 합동행위도 행정행위에 포함된다.
② 구체적 사실을 규율하는 경우라도 불특정 다수인을 상대방으로 하는 처분이라면 행정행위가 아니다.
③ 사전결정(예비결정)은 단계화된 행정절차에서 최종적인 행정결정을 내리기 전에 이루어지는 행위이지만, 그 자체가 하나의 행정행위이기도 하다.
④ 부분허가(부분승인)는 본허가 권한과 분리되는 독자적인 행정행위이기 때문에 부분허가를 위해서는 본허가 이외에 별도의 법적 근거를 필요로 한다.

[해설] ③

③ 옳음, 사전결정은 그 결정에서 정해진 부분에만 제한적인 효력을 갖지만, 그 자체가 하나의 완결된 행정행위이다.

① 틀림, 행정행위는 행정주체의 공권력행사작용을 의미하므로 비권력적 행위(공법상 계약, 공법상 합동행위)는 포함되지 않는다.

② 틀림, 일반처분에 대해 행정행위와 법규범의 중간적인 형태에 속한다고 보는 견해가 있으나 행정행위의 한 유형으로 보는 견해가 통설과 판례의 입장이다.

④ 틀림, 부분허가권은 허가권에 포함되는 것이므로 허가에 대한 권한을 가진 행정청은 별도의 법적 근거가 없이도 부분허가를 할 수 있다.




① [✗] : 행정행위란 행정청이 구체적 사실에 대한 법집행으로 대외적 효과를 가지는 권력적 단독행위이다. 따라서 비권력적이고 또 단독행위도 아닌 공법상 계약 및 공법상 합동행위는 행정행위가 아니다.

② [✗] : 불특정 다수인을 상대방으로 하되 구체적 사실을 규율하는 행정청의 단독적⋅권력적 행위인 일반처분도 행정행위이다.

③ [○] : 다단계 행정결정에서 행정주체는 사전결정(예비결정) ⇨ 부분허가(부분승인) ⇨ 완전허가라는 3단계를 거쳐 허가를 해주고 있다. 그 중 사전결정(예비결정)이란 단계적 행정결정에 있어 최종적인 행정결정을 내리기 전에, 최종적 행정결정의 요건 중 ‘일부에 관한 확정적 결정’ 또는 ‘일부의 심사에 대한 종국적인 판단’을 말하는 것으로서, 그 자체가 하나의 행정행위이다. 행정청은 본행정행위에 대한 법적 근거가 있으면 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 사전결정을 할 수 있다.

④ [✗] : 부분허가권은 본허가권에 포함되므로, 본허가권을 가진 행정청은 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 부분허가를 할 수 있다.

[정답] ③



3. 다음 중 행정주체가 아닌 것은?
① 법무부장관
② 농지개량조합
③ 서울대학교
④ 대구광역시

[해설] ①

① 법무부장관은 행정기관에 해당한다.
구분 행정기관 행정주체
개념 행정을 실제로 수행하는 자 행정법관계에서 행정권을 행사하고 그 행위의 법적 효과가 궁극적으로 귀속되는 당사자
구체적 예 국무총리, 대통령, 장관, 서울시장 등 국가, 공공단체, 공무수탁사인
권리능력 ×
행위능력 ×
피고적격 항고소송(기관인격) 민사소송, 당사자소송



① [✗] : 행정주체에는 국가, 공공단체(지방자치단체, 공공조합, 공법상 재단, 영조물법인), 공무수탁사인이 있다. 즉 공무수탁사인도 행정주체이므로 개인도 행정주체가 될 수 있다. 그러나 대통령과 각부 장관은 행정주체가 아니라 행정기관(행정청)에 불과하다.

② [○] : 농지개량조합은 공법인(공공조합)으로서 공공단체에 속하는 행정주체이다. 따라서 헌법소원의 청구인적격을 인정할 수 없고(헌재 2000.11.30. 99헌마190), 또 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계로서 그 조합의 직원에 대한 징계처분은 행정소송(취소소송)의 대상이 된다(대판 1995.6.9. 94누10870).

③ [○] : 종래의 판례는 서울대학교의 행정주체성을 부인하였다(대판 2001.6.29. 2001다21991). 그러나 2011년 12월 28일부터 서울대학교는 공법인(영조물법인)으로서 행정주체의 지위를 갖게 되었다.

④ [○] : 지방자치단체는 국가의 영토의 일부를 자기 구역으로 해서 구역 내 주민을 국법이 허용하는 범위에서 지배하는 법인으로서, 시원적 행정주체인 국가로부터 권력을 부여받은 행정주체이다.

[정답] ①



4. 확약에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 「행정절차법」은 확약에 관한 명문규정을 두고 있지 않다.
② 판례는 어업권면허에 선행하는 우선순위결정의 처분성을 인정하고 있다.
③ 확약을 행한 행정청은 확약의 내용인 행위를 하여야 할 자기구속적 의무를 지며, 상대방은 행정청에 그 이행을 청구할 권리를 갖게 된다.
④ 확약이 있은 이후에 사실적·법률적 상태가 변경되었다면 그와 같은 확약은 행정청의 별다른 의사표시 없이도 실효된다.

[해설] ②

② 틀림, “어업면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위 결정이 잘못 되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업면허를 할 수 있다.”(대법원 1995.1.20. 선고 94누6529 판결)

① 옳음, 확약에 관한 일반적 규정을 두고 있는 독일 행정절차법과 달리 우리 행정절차법은 확약에 관한 일반적 규정을 두고 있지 않다.

③ 옳음, 행정청은 상대방에게 확약한 행위를 이행해야 할 자기구속적 의무를 지게 되고 상대방은 신뢰보호원칙에 입각하여 그 확약된 의무의 이행을 청구할 수 있다.

④ 옳음, 대법원 1996.8.20. 선고 95누10877 판결



① [○] : 독일의 행정절차법에는 확약에 관한 규정이 있으나, 우리나라의 「행정절차법」에는 확약에 관한 규정이 없다. 즉 확약에 관한 일반법은 존재하지 아니한다.

② [✗] : 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니한다(대판1995.1.20. 94누6529).

③ [○] : 확약은 공적 견해표명이므로 행정청은 확약의 내용인 본행정행위를 하여야 할 자기구속적인 의무를 지게 되고, 이에 대응하여 상대방은 행정청에 그 이행을 청구할 권리를 갖게 된다. 이와 같은 확약의 구속력은 행정청이 확약된 행위를 하지 않을 경우에 상대방이 신뢰보호원칙의 위반을 주장할 수 있는 근거가 된다.

④ [○] : 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적⋅법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다(대판 1996.8.20. 95누10877).

[정답] ②



5. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
① 허가가 갱신된 이후라고 하더라도, 갱신 전의 법위반사실을 이유로 허가를 취소할 수 있다.
② 부담의 불이행을 이유로 행정행위를 철회하는 경우라면 이익형량에 따른 철회의 제한이 적용되지 않는다.
③ 부관이 붙은 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하였다가 부관만이 위법하다고 판단되는 경우에는 부관의 독립적 취소가 가능하다.
④ 기부채납의 부담을 이행하였다가 그 부담이 위법하여 취소가 되면 기부채납은 별도의 소송없이 당연히 부당이득이 된다.

[해설] ①

① 옳음, “유료 직업소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반 사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반 사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다.”(대법원 1982.7.27. 선고 81누174 판결)

② 틀림, “부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있는 것이다. 이 사건 허가취소처분은 원고의 의무불이행을 이유로 한 것이어서 적법할 뿐 아니라, 나아가 원고의 의무불이행을 방치하는데 생기는 공익상의 불이익과 이 사건 허가처분을 취소함으로써 원고가 입게 되는 손실을 비교 교량하고, 또 피고가 이 사건 허가처분을 취소하게 된 일련의 과정을 종합하여 참작하면 이 사건 허가취소처분은 피고의 정당한 재량권 행사로서 타당하다.”(대법원 1989.10.24. 선고 89누2431 판결)

③ 틀림, 판례는 진정일부취소소송도 부진정일부취소소송도 인정하지 아니한다. 즉, 부담이외의 부관의 경우 부관이 붙은 행정행위 전체에 대해 소송을 제기하여 부관 부분만의 취소를 구하는 소송은 부적법하다고 각하하고 있다.

④ 틀림, 기부채납의 부담이 위법한 경우에 이 부담의 이행으로 이루어진 사법상 법률행위(기부채납)의 효력이 어떻게 되는지에 대해 견해가 대립한다. ❶ 부담과 부담의 이행으로 인한 사법상 법률행위는 별개의 독립된 행위로 보고 원칙상 그 효력도 별개로 논해야 한다는 독립설(부관무관설)에 의하면 부담의 이행으로 인한 사법상 법률행위의 효력은 사법의 법리에 따른다고 한다. 판례의 입장이다. 따라서 판례에 의하면 기부채납의 부담을 이행하였다가 그 부담이 위법하여 취소가 되더라도 기부채납은 별도의 소송없이 당연히 부당이득이 되는 것은 아니다. 이에 대해 ❷ 부담의 이행으로 행한 사법상 법률행위는 부담과 별개가 아니라 부담의 이행행위에 불과하다고 보는 부관구속설(종속설, 부당이득반환청구설)에 의하면 기부채납부담이 무효이거나 취소되면 기부채납은 법률상 원인없이 이루어진 것으로 부당이득이 된다고 본다.




① [○] : 허가의 갱신은 허가취득자에게 다시 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법 위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니라고 해석함이 상당하므로, 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법 위반사실에 근거하여 허가를 취소할 수 있다(대판 1982.7.27. 81누174).

② [✗] : 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 철회할 수 있다(대판 1989.10.24. 89누2431). 다만 이 철회권의 행사에도 이익형량에 따른 철회의 제한이 적용되므로, 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교⋅교량하여 결정하여야 한다(대판 2004.11.26. 2003두10251).

③ [✗] : 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 부관에 대해서만 독립하여 소송의 대상으로 삼는 진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수 없다(대판 2001.6.15. 99두509). 그리고 부담 이외의 부관이 붙은 행정행위 전부를 대상으로 취소소송을 제기하여 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수도 없다(대판 1985.7.9. 84누604). 따라서 위법한 부담 이외의 부관으로 인하여 권리를 침해당한 자는 부관부 행정행위의 전체의 취소를 구하든지, 아니면 먼저 행정청에 부관이 없는 처분으로 변경해 줄 것을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 ‘거부처분취소소송’을 제기할 수밖에 없다. 다만 다수설은 부진정일부취소소송을 제기하여 다툴 수 있다고 한다.

④ [✗] : 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 증여(기부채납)⋅사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다(대판 2009.6.25. 2006다18174 ; 대판 1996.1.23. 95다3541). 즉 행정처분에 붙인 부관인 부담이 무효이거나 취소되어 무효로 되었다고 해도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위는 무효가 아니므로 그 이행행위인 기부채납이나 금전납부는 법률상 원인이 있는 것이고, 따라서 부당이득이 되지 아니한다.

[정답] ①



6. 행정상 손해배상(국가배상)에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
① 국가배상은 공행정작용을 대상으로 하므로 국가배상청구 소송은 당사자소송이다.
② 대한민국 구역 내에 있다면 외국인에게도 국가배상청구권은 당연히 인정된다.
③ 공무원이 고의 또는 중과실로 불법행위를 하여 손해를 입힌 경우 피해자는 공무원 개인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.
④ 사무귀속주체와 비용부담주체가 동일하지 아니한 경우에는 사무귀속주체가 손해를 우선적으로 배상하여야 한다.

[해설] ③

③ 옳음, “국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다.”(대법원 1996.2.15. 선고 95다38677 전원합의체 판결)

① 틀림, “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상 책임을 특별법인 국가배상법이 정한데 불과하다.”(대법원 1972.10.10. 선고 69다701 판결)

② 틀림, 이 법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다(국가배상법 제7조).

④ 틀림, 피해자는 사무귀속주체와 비용부담주체가 동일하지 아니한 경우, 양자에 대해 선택적으로 청구할 수 있다.
국가배상법 제6조【비용부담자등의 책임】① 제2조·제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다.
② 제1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다.




① [✗] : 「국가배상법」을 공법으로 보는 통설에 의하면 국가배상청구소송은 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다. 그러나 대법원 판례는 「국가배상법」을 「민법」의 특별법으로서 사법에 해당한다고 보아 국가배상청구소송은 민사소송으로 제기하여야 된다는 입장이다(대판 1972.10.10. 69다701).

② [✗] : 이 법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다(국가배상법 제7조). 즉 외국인에 대해서는 상호주의에 따른 제한이 있다.

③ [○] : 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다(대판 2014.8.20. 2012다54478 ; 대판 전합 1996.2.15. 95다38677).

④ [✗] : 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임⋅감독 또는 영조물의 설치⋅관리를 맡은 자와 공무원의 봉급⋅급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치⋅관리비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제6조 제1항). 따라서 피해자는 양자에 대하여 손해배상을 선택적으로 청구할 수 있으며(대판 1999.6.25. 99다11120 참조), 사무귀속주체가 우선적으로 손해배상을 하여야 하는 것은 아니다.

[정답] ③



7. 다음 중 사인의 공법행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 사인의 공법행위에는 행위능력에 관한 「민법」의 규정이 원칙적으로 적용된다.
② 판례에 의하면 「민법」상 비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 그 성질상 영업재개신고나 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에 적용된다.
③ 사인의 공법행위가 행정행위의 단순한 동기에 불과한 경우에는 그 하자는 행정행위의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는다는 것이 일반적인 견해이다.
④ 공무원이 한 사직의사표시의 철회나 취소는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이고, 일단 면직처분이 있고 난 이후에는 철회나 취소할 여지가 없다.

[해설] ②

② 틀림, “위 전역지원의 의사표시가 진의 아닌 의사표시라 하더라도 그 무효에 관한 법리를 선언한 민법 제107조 제1항 단서의 규정은 성질상 사인의 공법행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로 그 표시된 대로 유효한 것으로 보아야 한다.”(대법원 1994.1.11. 선고 93누10057 판결)

① 옳음, 행위능력에 관하여는 공법상 특별규정을 두어(우편법 제10조) 민법상의 제한능력자(구 행위무능력자)에 관한 취소규정이 배제되어 유효로 되는 경우가 있으나, 그 외에는 재산상 행위에 관하여는 민법규정이 적용된다는 것이 일반적이다.

③ 옳음, 사인의 공법행위가 행정행위의 단순한 사실상의 동기인 경우 사인의 공법행위의 하자는 그 정도의 여하에 관계없이 행정행위의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는다.

④ 옳음, “사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 따른 행정행위가 행하여질 때까지 자유로이 철회하거나 보정할 수 있다.”(대법원 2014.7.10. 선고 2013두7025 판결)



① [○] : 「우편법」 제10조 등 명문의 규정이 있는 경우를 제외하고는 적어도 재산상의 행위에 관한 것이면 행위능력에 관한 「민법」의 규정을 유추적용하여야 한다(통설).

② [✗] : 「민법」의 법률행위에 관한 규정은 행위의 격식화를 특색으로 하는 공법행위에 당연히 타당하다고 말할 수 없으므로 공법행위인 영업재개업신고나 공무원의 사직의 의사표시에 비진의 의사표시의 무효에 관한 「민법」 제107조는 적용될 수 없다(대판 1978.7.25. 76누276 ; 대판 1992.8.14. 92누909).

③ [○] : 사인의 공법행위가 행정행위의 단순한 동기에 불과한 경우에는 그 하자는 행정행위에 영향을 미치지 않으므로 유효하나, 그 전제조건인 경우에는 행정행위의 효력에 영향을 미친다.

④ [○] : 공무원이 한 사직 의사표시의 철회나 취소는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이고, 일단 면직처분이 있고난 이후에는 철회나 취소할 여지가 없다(대판 2001.8.24. 99두9971).

[정답] ②



8. 행정상 손실보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 민간기업을 토지수용의 주체로 정한 법률조항도 헌법 제23조 제3항에서 정한 ‘공공필요’를 충족하면 헌법에 위반되지 아니한다.
② 수용대상 토지의 보상가격이 당해 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 것보다 저렴하게 되었다는 사정만으로 그 보상액 산정이 위법한 것은 아니다.
③ 공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생한 개발이익을 손실보상금액에 포함시키지 않더라도 헌법이 규정한 정당보상의 원리에 어긋나는 것은 아니다.
④ 토지소유자가 손실보상금의 액수를 다투고자 할 경우에는 사업시행자가 아니라 토지수용위원회를 상대로 보상금의 증액을 구하는 소송을 제기하여야 한다.

[해설] ④

④ 틀림, 토지소유자가 손실보상금의 액수를 다투고자 할 경우에는 사업시행자를 상대로 보상금의 증액을 구하는 소송을 제기하여야 한다. 종전에는 보상금증감청구소송에서 재결청과 사업시행자 또는 토지소유자 모두를 보상금증감소송의 공동당사자로 하던 것을, 현행 토지보상법에서는 재결청을 당사자에서 제외하여 사업시행자와 피보상자 간의 당사자주의를 채택하고 있다. 결국 종전에는 보상금증감청구소송이 형식적 당사자소송인가의 여부가 쟁점이 된 바 있었으나, 현행 토지보상법이 공동피고규정을 삭제하고(즉, 재결청을 당사자에서 제외함) 있으므로 형식적 당사자소송임이 명확해졌다고 하겠다.
제85조【행정소송의 제기】② 제1항에 따라 제기하려는 행정소송이 보상금의 증감(增減)에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.

① 옳음, 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다. … 그렇다면 민간기업을 수용의 주체로 규정한 자체를 두고 위헌이라고 할 수 없으며, 나아가 이 사건 수용조항을 통해 민간기업에게 사업시행에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 규정할 필요가 있다는 입법자의 인식에도 합리적인 이유가 있다 할 것이다.”(헌법재판소 2009.9.24. 선고 2007헌바114 전원재판부 결정)

② 옳음, “공시지가는 그 평가의 기준이나 절차로 미루어 대상토지가 대상지역공고일 당시 갖는 객관적 가치를 평가하기 위한 것으로서 적정성을 갖고 있으며, 표준지와 지가선정 대상토지 사이에 가격의 유사성을 인정할 수 있도록 표준지 선정의 적정성이 보장되므로 위 조항이 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 토지수용시 개별공시지가에 따라 손실보상액을 산정하지 아니하였다고 하여 위헌이 되는 것은 아니다.”(헌법재판소 2001.4.26. 선고 2000헌바31 결정)

③ 옳음, “공익사업법 제67조 제2항은 보상액을 산정함에 있어 당해 공익사업으로 인한 개발이익을 배제하는 조항인데, 공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생하는 개발이익은 사업시행자의 투자에 의한 것으로서 피수용자인 토지소유자의 노력이나 자본에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 이러한 개발이익은 형평의 관념에 비추어 볼 때 토지소유자에게 당연히 귀속되어야 할 성질의 것이 아니고, 또한 개발이익은 공공사업의 시행에 의하여 비로소 발생하는 것이므로, 그것이 피수용 토지가 수용 당시 갖는 객관적 가치에 포함된다고 볼 수도 없다. 따라서 개발이익은 그 성질상 완전보상의 범위에 포함되는 피수용자의 손실이라고 볼 수 없으므로, 이러한 개발이익을 배제하고 손실보상액을 산정한다 하여 헌법이 규정한 정당한 보상의 원칙에 위반되지 않는다.”(헌법재판소 2009.12.29. 선고 2009헌바142 전원재판부 결정)



① [○] : 민간기업을 수용의 주체로 규정한 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제22조 제1항의 “사업시행자” 부분 중 “제16조 제1항 제3호”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다)은 「헌법」 제23조 제3항에 위반되지 않는다. 즉 「헌법」 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 「헌법」 조항의 핵심은 당해수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정 하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다(헌재 2009.9.24. 2007헌바114).

② [○] : 토지수용보상액은 구 「토지수용법」 제46조 제2항 등 관계 법령에서 규정한 바에 따라 산정하여야 하는 것으로서, 「지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률」 제10조의2 규정에 따라 결정⋅공시된 개별공시지가를 기준으로 하여 산정하여야 하는 것은 아니며, 관계법령에 따라 보상액을 산정한 결과 그 보상액이 당해 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 지가보다 저렴하게 되었다는 사정만으로 그 보상액 산정이 잘못되어 위법한 것이라고 할 수는 없다(대판 2002.3.29. 2000두10106).

③ [○] : 개발이익은 그 성질상 완전보상의 범위에 포함되는 피수용자의 손실이라고 볼 수 없으므로, 이러한 개발이익을 배제하고 손실보상액을 산정한다 하여 「헌법」이 규정한 정당보상의 원리에 어긋나는 것이라고 할 수 없다(헌재 2010.12.28. 2008헌바57 ; 헌재 2010.3.25. 2008헌바102 ; 대판 1993.7.13. 93누227 등).

④ [✗] : 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항).

[정답] ④




9. 「행정소송법」 제18조 제3항에서 규정하고 있는 ‘행정심판을 거칠 필요가 없는 경우’가 아닌 것은?
① 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
② 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
③ 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
④ 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

[해설] ④

④ 옳음, 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때는 재결을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제2항).
제18조【행정심판과의 관계】① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.
  1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때
  2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때
  3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때
  4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
  1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
  2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
  3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때
  4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.



① [○], ② [○], ③ [○] : 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에도 ⑴ 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ⑵ 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ⑶ 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ⑷ 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때에에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제3항).

④ [✗] : 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우에도 ⑴ 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, ⑵ 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때, ⑶ 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때, ⑷ 그 밖의 정당한 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제2항). ⇨ 행정심판은 제기하여야 하나 재결까지 거칠 필요 없이 제소

[정답] ④



10. 다음 중 행정규칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 대법원 판례에 의하면, 법령보충적 행정규칙은 행정기관에 법령의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여한 상위법령과 결합하여 대외적 효력을 갖게 된다.
② 대법원 판례에 의하면, 법령보충적 행정규칙은 상위 법령에서 위임한 범위 내에서 대외적 효력을 갖는다.
③ 헌법재판소 판례에 의하면, 헌법상 위임입법의 형식은 열거적이기 때문에, 국민의 권리 ․의무에 관한 사항을 고시 등 행정규칙으로 정하도록 위임한 법률 조항은 위헌이다.
④ 헌법재판소 판례에 의하면, 재량준칙인 행정규칙도 행정의 자기구속의 법리에 의거하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.

[해설] ③

③ 틀림, “오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.”(헌법재판소 2004.10.28. 선고 99헌바91 결정)

①② 옳음, “상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.”(대법원 2008.3.27. 선고 2006두3742·3759 판결)

④ 옳음, “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”(헌법재판소 2001.5.31. 선고 99헌마413 결정)



① [○] : 법령보충적 행정규칙은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대판 2008.3.27. 2006두3742 ; 대판 2012.7.5. 2010다 72076 등).

② [○] : 법령보충적인 행정규칙은 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서만 그것들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진다(대판 1996.4.12. 95누7727).

③ [✗] : 「헌법」이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 「행정규제기본법」 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적⋅기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적⋅개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다(헌재 2006.12.28. 2005헌바59).

④ [○] : 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다(헌재 2001.5.31. 99헌마413).

[정답] ③



11. 행정계획에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
① 행정계획에는 변화가능성이 내재되어 있으므로, 국민의 신뢰보호를 위하여 계획보장청구권이 널리 인정된다.
② 이익형량을 전혀 하지 않았다면 위법하다고 볼 수 있으나, 이익형량의 고려사항을 일부 누락하였거나 이익형량에 있어 정당성이 결여된 것만으로는 위법하다고 볼 수 없다.
③ 일반적인 행정행위에 비하여 행정청에 폭넓은 재량권이 부여된다.
④ 행정계획은 항고소송의 대상이 될 수 없다.

[해설] ③

③ 옳음, 행정계획은 장래 일정한 시점을 기준으로 다양한 이해관계를 고려해서 수립되는 것이 보통이므로, 행정계획을 책정할 때에는 일반재량행위에 비하여 광범위한 형성의 자유가 인정된다.
“행정계획이라 함은 … 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다.”(대법원 1996.11.22. 선고 96누8567 판결)

① 틀림, 행정계획의 확정 당시에는 예상하지 못한 상황의 변화로 인한 당해 계획의 폐지·변경의 요청과 행정계획을 신뢰한 당사자의 신뢰보호의 요청이 충돌하게 된다. 사인의 신뢰보호도 중요하지만, 행정계획의 폐지·변경이 갖는 공익적 측면이 개인의 사익보다 일반적으로 더욱 중요하며, 사인에게 계획의 보장청구를 인정한다는 것은 계획의 본질인 가변성과 합치되지 않으므로 계획보장청구권은 일반적으로 인정되기 어렵다.

② 틀림, “행정계획이라 함은 … 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다.”(대법원 2007.4.12. 선고 2005두1893 판결; 대법원 2011.2.24. 선고 2010두21464 판결)

④ 틀림, 행정계획이 국민의 권리·의무 등에 궤적이고 직접적인 영향을 미치는 경우, 항고소송의 대상이 될 수 있다.
“(구)도시계획법 제12조 소정의 도시계획 결정(현행 국토의 계획및 이용에 관한 법률 제30조의 도시관리계획의 결정에 해당)이 고시되면 도시계획구역안의 토지나 건물소유자의 토지의 형질변경, 건축물의 신축, 개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바, 이런 점에서 볼 때 본조 소정의 고시된 도시계획결정을 특정개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져 오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.”(대법원 1982.3.9. 선고 80누105 판결)



① [✗] : 행정계획에는 본질상 가변성이 내재되어 있으므로 계획보장청구권은 인정되지 않는 것이 원칙이다.

② [✗] : 행정주체가 행정계획을 입안⋅결정할 때 이익형량을 전혀 행하지 않거나(형량해태) 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우(형량흠결) 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우(오형량)에는 그 행정계획결정은 이익형량에 하자가 있어(재량권을 일탈⋅남용한 것으로서) 위법하게 될 수 있다(대판 2016.2.18. 2015두53640 ; 대판 1996.11.29. 96누8567 등).

③ [○] : 계획재량은 일반적인 행정재량에 비하여 상대적으로 행정청에 더 많은 재량권이 부여되어 있다(헌재 2007.10.4. 2006헌바91 참조).

④ [✗] : 행정계획의 법적 성질에 관하여는 입법행위설, 행정행위설, 독자성설 등이 주장되고 있다. 그러나 행정계획의 법적 성질을 일률적으로 단정지을 수는 없으며 개별적으로 검토하여 법적 구속력이 있는지, 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부를 판단해야 한다는 개별검토설이 통설이다. 판례도 국민의 권리ㆍ의무에 구체적ㆍ개별적인 영향을 미치는 행정계획(예컨대 도시관리계획)에 대해서는 처분성을 인정하나(대판 1982.3.9. 80누105), 그렇지 않은 행정계획(예컨대 도시기본계획, 환지계획)에 대해서는 처분성을 부정한다(대판 1999.8.20. 97누6889).

[정답] ③



12. 행정의 실효성확보수단에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정상 의무불이행에 대하여 법령에 의한 행정상 강제집행이 인정되는 경우에도 필요시 민사상 강제집행의 방법을 사용할 수 있다.
② 부작위의무 위반이 있는 경우, 별도의 규정이 없더라도 부작위의무의 근거인 금지규정으로부터 위반상태의 시정을 명할 수 있는 권한이 도출된다.
③ 건물을 불법점거하고 있는 경우, 건물의 명도의무는 일반적으로 행정대집행의 대상이 된다.
④ 「건축법」상 이행강제금 부과처분은 이에 대한 불복방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으므로 이는 행정소송의 대상이 된다.

[해설] ④

④ 옳음, (구) 건축법의 경우, 이행강제금에 대한 권리보호절차는 과태료불복절차준용규정에 의해 비송사건절차법에 의해 재판하였으나, 2005.11.8 개정된 건축법에서는 과태료불복절차준용규정이 삭제되었다. 따라서 이제는 이행강제금 부과처분을 행정소송의 대상인 처분으로 볼 수 있다.

① 틀림, “ … 토지에 관한 도로구역 결정이 고시된 후 구 토지수용법 제18조의2 제2항에 위반하여 공작물을 축조하고 물건을 부가한 자에 대하여 관리청은 이러한 위반행위에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분을 하여 이에 따르지 않는 경우에는 행정대집행의 방법으로 그 의무내용을 실현할 수 있는 것이고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 공작물의 철거, 수거 등을 구할 수는 없다.”(대법원 2000.5.12. 선고 99다18909 판결)

② 틀림, 부작위의무위반의 경우 먼저 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 그 작위의무위반을 이유로 대집행을 할 수 있다. 이 때 전환을 위해서는 법률의 근거가 있어야 한다. 즉, 전환규범에 근거한 전환명령이 필요하다. 따라서 부작위를 명하는 금지규정으로부터 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것은 아니다.
“단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예: 건축법 제69조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(推論)되는 것도 아니다.”(대법원 1996.6.28. 선고 96누4374 판결)

③ 틀림, “도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.”(대법원 1998.10.23. 선고 97누157 판결)



① [✗] : 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 민사상 강제집행은 허용되지 않는다. 즉 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거⋅수거 등 공법상 의무의 이행을 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009.6.11. 2009다1122;대판 2000.5.12. 99다18909).

② [✗] : 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반 결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니다(대판 1996.6.28. 96누4374).

③ [✗] : 토지⋅건물의 인도(명도)의무 및 점유자의 퇴거의무는 사람을 실력으로 배제하여야 하는 비대체적 작위의무이므로 대집행을 할 수 없다(대판 1998.10.23. 97누157 ; 대판 2005.8.19. 2004다2809).

④ [○] : 종래 이행강제금제도를 둔 법률들은 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차와 관련하여 「비송사건절차법」에 의한 과태료재판에 의하도록 규정하고 있었고, 따라서 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 처분성이 인정될 수 없었다(대판 2000.9.22. 2000두 5722 참조). 그러나 현재는 「건축법」⋅「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등과 같은 대부분의 법률들이 「비송사건절차법」에 의한 불복절차규정을 삭제하고 있고(농지법 제62조 제7항만은 아직 종전의 비송사건절차법에 의한 재판제도를 그대로 두고 있음), 그 결과 이행강제금 부과처분이 행정행위로서의 성질을 가지게 되어 행정쟁송에 의해 구제를 받을 수 있게 되었다.

[정답] ④



13. 처분의 신청에 대한 「행정절차법」의 내용으로 옳은 것은?
① 행정청은 신청인의 편의를 위하여 다른 행정청에 신청을 접수하게 할 수 있다.
② 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로만 가능하다.
③ 처분을 신청할 때 전자문서로 하는 경우에는 신청인의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다.
④ 행정청은 신청에 구비서류의 미비등 흠이 있는 경우에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보내야 한다.

[해설] ①

① 옳음, 행정절차법 제17조 제7항

② 틀림, 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다(행정절차법 제17조 제1항).

③ 틀림, 처분을 신청할 때 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다(동법 제17조 제2항).

④ 틀림, 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다(동법 제17조 제5항).



① [○] : 행정청은 신청인의 편의를 위하여 다른 행정청에 신청을 접수하게 할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 행정청에 접수할 수 있는 신청의 종류를 미리 정하여 공시하여야 한다(제17조 제7항).

② [✗] : 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다(제17조 제1항).

③ [✗] : 처분을 신청할 때 전자문서로 하는 경우에는 ‘행정청’의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다(제17조 제2항).

④ [✗] : 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 하고, 신청인이 그 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다(제17조 제5항, 제6항).

[정답] ①



14. 다음 중 행정행위의 취소와 철회에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
① 특별한 사정이 없는 한 부담적 행정행위의 취소는 원칙적으로 자유롭지 않다.
② 수익적 행정행위에 대한 철회권유보의 부관은 그 유보된 사유가 발생하여 철회권이 행사된 경우 상대방이 신뢰보호원칙을 원용하는 것을 제한한다는 데 실익이 있다.
③ 철회권이 유보된 경우라도 수익적 행정행위의 철회에 있어서는 반드시 법적근거가 필요하다.
④ 판례는 불가쟁력이 생긴 행정처분이라도 공권의 확대화 경향에 따라 이에 대한 취소 또는 변경을 구할 신청권을 적극적으로 인정하고 있다.

[해설] ②

② 옳음, 행정행위의 상대방에게 철회의 가능성을 주지시킴으로써 보호가치있는 신뢰가 성립하는 것을 미리 배제시키는 기능을 한다.

① 틀림, 침익적 행정행위에 철회사유가 있는 때에는 원칙적으로 자유로이 철회할 수 있다.

③ 틀림, “행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다.”(대법원 1992.1.17. 선고 91누3130 판결)

④ 틀림, “도시계획법령이 토지형질변경행위허가의 변경신청 및 변경허가에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라, 처분청이 처분 후에 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별도의 법적 근거가 없어도 별개의 행정행위로 이를 철회·변경할 수 있지만 이는 그러한 철회 변경의 권한을 처분청에게 부여하는 데 그치는 것일 뿐 상대방 등에게 그 철회·변경을 요구할 신청권까지를 부여하는 것은 아니라 할 것이므로, 이와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 국민들의 토지형질변경행위 변경허가신청을 반려한 당해 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다.”(대법원 1997.9.12. 선고 96누6219 판결)



① [✗] : 부담적 행정행위는 취소하더라도 신뢰보호문제가 생기지 않으므로 자유롭게 취소할 수 있다. 그러나 수익적 행정행위의 취소는 신뢰보호를 침해할 우려 때문에 제한을 받는다.

② [○] : 수익적 행정행위에도 철회권유보의 부관을 붙일 수 있다. 철회권의 유보는 일정 요건하에서 행정행위를 철회하여 그 효력을 소멸케 할 수 있음을 정한 부관으로서, 철회로 인한 상대방의 신뢰보호원칙의 주장을 배제하는 기능을 한다. 즉 철회권이 유보된 경우 상대방은 이후의 철회가능성을 예견하고 있으므로 원칙적으로 신뢰보호의 원칙에 근거하여 철회의 제한을 주장할 수 없다.

③ [✗] : 철회권유보의 경우에도 철회의 일반원칙은 통용되는 것이고, 처분청의 철회에는 별도의 법적 근거가 없더라도 철회가 가능하다는 것이 다수설과 판례(대판 2004.11.26. 2003두10251)이다.

④ [✗] : 제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 개별 법규에서 그 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계법령의 해석상 그러한 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권이 있다 할 수 없다(대판 2007.4.26. 2005두11104).

[정답] ②




15. 다음 중 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 모두 고른 것은?
ㄱ. 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고
ㄴ. 지목변경신청 반려행위
ㄷ. 반복된 제2차 대집행계고
ㄹ. 국세환급금결정 신청에 대한 환급거부결정
ㅁ. 지방계약직공무원에 대한 보수삭감 조치
① ㄱ, ㄴ, ㅁ
② ㄱ, ㄹ, ㅁ
③ ㄴ, ㄹ, ㅁ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

[해설] ①

① 옳음, 처분성이 긍정된 것은 ㄱ, ㄴ, ㅁ 이다.

ㄱ. 처분성 긍정, “(구)남녀차별금지및구제에관한법률 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다.”(대법원 2005.7.8. 선고 2005두487 판결)

ㄴ. 처분성 긍정, “지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.”(대법원 2004.4.22. 선고 2003두9015 판결)

ㄷ. 처분성 부정, “건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하여 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.”(대법원 1994.10.28. 선고 94누5144 판결)

ㄹ. 처분성 부정, “국세기본법 제51조 및 제52조 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함)결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.”(대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 전원합의체판결; 대법원 2009.11.26. 선고 2007두4018 판결)

ㅁ. 처분성 긍정, “지방계약직공무원에게도 징계에 관한 지방공무원법이 적용되며 지방공무원법 제73조의3과 지방공무원징계 및 소청규정 제13조 제4항에 의하여 지방계약직공무원에게도 지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 징계사유가 있는 때에는 징계처분을 할 수 있다. … 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없고, 근로기준법 등의 입법취지, 지방공무원법과 지방공무원징계 및 소청규정의 여러 규정에 비추어 볼 때, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한, 지방계약직공무원에 대하여 지방공무원법, 지방공무원징계 및 소청규정에 정한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다고 봄이 상당하다.”(대법원 2008.6.12. 선고 2006두16328 판결)



ㄱ. [○] : 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다(대판 2005.7.8. 2005두487).

ㄴ. [○] : 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용⋅수익⋅처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 전합 2004.4.22. 2003두9015).

ㄷ. [✗] : 대집행을 위한 계고가 동일한 내용으로 수회 반복된 경우에는 제1차 계고만이 처분성을 가지며 제2차, 제3차의 계고는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분이 아니다(대판 1994.10.28. 94누5144 ; 대판 2000.2.22. 98두4665).

ㄹ. [✗] : 구 「국세기본법」상 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대판 2009.11.26. 2007두4018; 대판 2010.2.25. 2007두18284).

ㅁ. [○] : 지방계약직공무원에 대한 보수의 삭감은 이를 당하는 공무원의 입장에서는 징계처분의 일종인 감봉과 다를 바 없으므로, 채용계약상 특별한 약정이 없는 한 징계절차에 의하지 않고서는 보수를 삭감할 수 없다(대판 2008.6.12. 2006두16328). 즉 지방계약직공무원에 대한 보수의 삭감조치를 처분으로 보고 있다.

[정답] ①



16. 다음 중 행정질서벌에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정질서벌이란 행정법규 위반에 대한 제재로서 과태료가 과하여지는 행정벌을 말한다.
② 하나의 행위가 둘 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과한다.
③ 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 과태료를 부과하지 아니한다.
④ 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.

[해설] ②

② 틀림, 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다(질서위반행위규제법 제13조 제1항).

① 옳음, 행정질서벌이란 직접 행정목적에는 영향을 미치지 않으나 간접적으로 행정질서에 영향을 미칠 단순한 행정법상의 의무위반에 대한 제재로 과태료를 부과하는 경우를 말한다.

③ 옳음, 질서위반행위규제법 제8조

④ 옳음, 동법 제12조 제2항



① [○] : 행정질서벌은 행정법규 위반에 대한 제재로서 형법에 형명으로 규정되어 있지 아니한 과태료가 과하여지는 행정벌이다.

② [✗] : 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다(질서위반행위규제법 제13조 제1항).

③ [○] : 「질서위반행위규제법」 제8조.

④ [○] : 「질서위반행위규제법」 제12조 제2항.

[정답] ②



17. 다음 중 사정판결에 대한 내용으로 옳지 않은 것은?
① 사정판결을 함에 있어서는 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다.
② 법원은 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 원고의 청구를 기각할 수 있다.
③ 법원이 사정판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.
④ 사정판결이 있는 경우 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 없다.

[해설] ④

④ 틀림, 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제28조 제3항).

①② 옳음, 행정소송법 제28조 제1항.

③ 옳음, 동법 제28조 제2항




① [○], ② [○] : 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다(행정소송법 제28조 제1항).

③ [○] : 법원이 사정판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법, 그 밖의 사정을 조사하여야 한다(행정소송법 제28조 제2항).

④ [✗] : 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치, 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(행정소송법 제28조 제3항).

[정답] ④



18. 다음은 「건축법」제11조의 일부이다. 이 법의 적용에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장․특별자치도지사 또는 시장․군수․구청장의 허가를 받아야 한다. <이하 생략>
② 내지 ④ <생략>
⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인 ․허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.
   1. 내지 6. <생략>
   7. 「농지법」제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가 ․ 신고 및 협의
   8. 내지 21. <생략>
⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, <이하 생략>
⑦ 내지 ⑩ <생략>
① 서울시장은 건축허가를 하는 경우 「농지법」상 농지전용 허가에 대한 절차도 준수하여야 한다.
② 서울시장은 농림축산식품부장관이 제6항의 규정에 의한 협의에서 농지전용허가를 하지 않기로 결정한 경우 건축허가를 할 수 없다.
③ 서울시장이 농지전용허가 요건 불비를 이유로 건축불허가를 한 때에는 농지전용허가 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여야 한다.
④ 판례는 주무행정기관에 신청되거나 의제되는 인허가요건의 판단방식에 관하여 실체집중설을 취하고 있다.

[해설] ②

② 옳음, 인·허가 의제제도하에서 관계행정청은 주된 인·허가를 발급하기에 앞서 관계행정기관의 협의를 거치도록 하는 것이 보통이다. 이에 관하여는 명문의 규정을 두는 것이 보통이나, 명문의 규정 없는 경우에도 집중화된 사무처리의 폐해를 방지를 위하여 관계행정기관의 협의를 거쳐야 할 것이다. 다만, 주된 허가기관이 관계기관과 협의된 의견에 구속되는가에 대해서는 견해가 대립한다. 이는 의제되는 인·허가기관의 협의가 실질상 동의인지 아니면 강학상 자문인지의 문제이다. 판례는 명확한 입장을 표명하지는 않았지만 동의설의 입장에 있는 듯하다. 협의절차로 인해 주된 인·허가 기관은 의제되는 행위의 요건구비 여부에 대해서는 원래의 권한기관인 관계기관의 의견을 존중할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 서울시장은 농림축산식품부장관이 제6항의 규정에 의한 협의에서 농지전용허가를 하지 않기로 결정한 경우 건축허가를 할 수 없다.

① 틀림, 대법원은 의제되는 인·허가에 규정된 절차는 거칠 필요가 없고 신청된 주된 허가에 관해 규정된 절차만 거치면 족하다는 절차집중설의 입장에 있다. 따라서 서울시장은 건축허가를 하는 경우 「농지법」상 농지전용 허가에 대한 절차를 거칠 필요는 없다.

③ 틀림, 판례는 행정청이 주된 인·허가를 불허하는 처분을 하면서, 주된 인·허가 사유와 의제되는 인·허가의 사유를 함께 제시한 경우, 소의 대상은 주된 인·허가를 거부한 처분이 되고 의제되는 인·허가 사유만을 소송의 대상으로 할 수 없다는 입장이다.
“(구)건축법 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 (구)도시계획법 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 한편 건축허가권자가 건축허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법 관련 규정이나 같은 도시계획법 제4조, 농지법 제36조 등 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 검토하여야 하는 것일 뿐, 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다.”(대법원 2001.1.16. 선고 99두10988 판결)

④ 틀림, 대법원은 실체집중부정설의 입장에 있다.
“건축법에서 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가의 관할 행정청으로 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려우므로, 도시계획시설인 주차장에 대한 건축허가신청을 받은 행정청으로서는 건축법상 허가 요건뿐 아니라 국토의 계획 및 이용에 관한 법령이 정한 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가 요건도 충족하는 경우에 한하여 이를 허가해야 한다.”(대법원 2015.7.9. 선고 2015두39590 판결)




① [✗] : 인⋅허가의제제도는 하나의 인⋅허가를 받으면 다른 허가, 인가, 특허, 신고 또는 등록 등을 받은 것으로 의제하는 제도를 말한다. 따라서 주된 건축허가를 함에 있어서 의제되는 농지전용허가에 대한 절차를 별도로 거칠 필요는 없다.

② [○] : 「건축법」상 건축허가신청을 받은 행정청으로서는 「건축법」상 허가 요건뿐 아니라 「농지법」이 정한 농지전용허가의 요건도 충족하는 경우에 한하여 허가해야 한다(대판 2015.7.9. 2015두39590 참조). 따라서 법령에서 주된 인⋅허가권자와 의제되는 인⋅허가권자가 서로 협의하도록 규정하고 있는 경우, 그 협의에서 의제되는 인⋅허가권자가 농지전용허가를 하지 않기로 결정하였다면 건축허가를 할 수가 없다.

③ [✗] : 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가사유뿐만 아니라 농지전용불허가사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 「건축법」상의 건축불허가사유뿐만 아니라 「농지법」상의 농지전용불허가사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지아니하였어도 농지전용불허가사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다(대판 2001.1.16. 99두10988). ⇨ 인⋅허가를 거부하면서 의제되는 인⋅허가요건이 충족되지 않았다고 한 경우, 쟁송의 대상은 주된 인⋅허가에 대한 거부처분이다.

④ [✗] : 의제되는 인⋅허가의 절차적 요건에는 구속되지 않으므로 그 절차를 거칠 필요가 없으나, 실체적 요건에는 전면적으로 구속되므로 의제되는 인⋅허가의 실체적 요건을 모두 구비하여야 주된 인⋅허가를 한다는 절차집중설이 다수설, 판례(대판 2000.11.24. 2000두2341)의 입장이다.

[정답] ②



19. 「행정소송법」상 집행정지에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 집행정지는 본안사건이 법원에 계속되어 있을 것을 요건으로 한다.
② 집행정지결정을 한 후에 본안소송이 취하되더라도 그 집행정지 결정의 효력이 당연히 소멸하는 것은 아니고, 별도의 취소조치를 필요로 한다.
③ 집행정지의 결정이 확정된 후라도 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 경우 당사자의 신청 또는 직권에 의해 집행정지결정을 취소할 수 있다.
④ 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장 ․ 소명책임은 행정청에 있다.

[해설] ②

② 틀림, “행정처분의 집행정지는 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 하는 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다.”(대법원 1975.11.11. 선고 75누97 판결)

① 옳음, “행정처분의 효력정지는 소위 행정처분집행부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이므로 그러한 신청은 행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정을 구하는 방법에 의해야 하고 위의 방법에 의한 행정처분 효력정지결정을 하려면 그 효력정지를 구하는 당해 행정처분에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속 중임을 요건으로 한다.”(대법원 1988.6.14. 자 88두6 결정)

③ 옳음, 행정소송법 제24조 제1항

④ 옳음, “그 판단 여부는 개별적·구체적으로 관계 공익·사익을 비교·형량하여 상대적으로 판단해야 할 것이되, 이러한 집행정지의 소극적요건에 대한 입증책임은 처분청에게 있다.”(대법원 1999.12.20. 자 99무42 결정)




① [○], ② [✗] : 행정처분의 집행정지는 행정처분 집행부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속 중임을 요건으로 하는 것이므로, 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다(대결 2007.6.28. 2005무75).

③ [○] : 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다(행정소송법 제24조 제1항).

④ [○] : 집행정지의 적극적 요건에 관한 주장⋅소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있다(대결 1999.12.20. 99무42). 그러나 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장⋅소명책임은 행정청에게 있다(대결 1999.12.20. 99무42 ; 대결 2008.5.6. 2007무147 등).

[정답] ②



20. 갑(甲)은 A행정청에 허가 신청을 하였으나 거부되었고, 이에 대해 거부처분 취소소송을 제기하여 인용판결이 확정되었다. 이에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?
① 위 거부처분이 절차의 위법을 이유로 취소된 경우에는 A행정청은 적법한 절차를 거쳐 다시 거부처분을 할 수 있다.
② 위 거부처분이 실체적 위법을 이유로 취소된 경우에는 A행정청은 취소판결의 기속력에 의해 다시 거부처분을 할 수 없고, 甲에게 허가처분을 하여야 한다.
③ A행정청이 기속력에 반하는 재처분을 한 경우, 그 처분은 당연무효이다.
④ A행정청이 재처분을 하였더라도 기속력에 위반된 경우에는 간접강제의 대상이 된다.

[해설] ②

② 틀림, 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항). 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다. 그러나 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있다.
“행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정되고, 같은 조 제2항의 규정상 특히 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 처분을 하여야 할 의무를 부담하게 되므로, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다.”(대법원 2001.3.23. 선고 99두5238 판결)
“행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있고, 이 경우 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 이 조항에 규정된 재처분에 해당한다.”(대법원 1999.12.28. 선고 98두1895 판결)

① 옳음, “과세처분시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 산출근거등이 누락되어 있어 이러한 절차 내지 형식의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 절차 내지 형식의 위법사유에 한하여 미친다고 할 것이므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다.”(대법원 1986.11.11. 선고 85누231 판결; 대법원 1987.2.24. 선고 85누229 판결)

③ 옳음, “행정소송법 제30조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 행정처분을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청을 기속하고 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 되어 있으므로, 확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다.”(대법원 1990.12.11. 선고 90누3560 판결)

④ 옳음, “거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 행정소송법 제30조 제2항, 제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.”(대법원 2002.12.11. 자 2002무22 결정)



① [○] : 「행정소송법」 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대판 2005.1.14. 2003두13045).

② [✗] : 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 한다(대판 2001.3.23. 99두5238). 그러나 반드시 원고의 신청을 인용하는 재처분을 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 「행정소송법」 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다(대판 2011.10.27. 2011두14401).

③ [○] : 확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서, 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다(대판 1990.12.11. 90누3560). 즉 새로운 거부처분을 한 것이 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되는 경우에는 당연무효이다(대결 2002.12.11. 2002무22).

④ [○] : 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로, 이러한 경우에는 「행정소송법」 제30조 제2항⋅제34조 제1항 등에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다(대결2002.12.11. 2002무22).

[정답] ②









문제 1 문제 2 문제 3 문제 4 문제 5
4 3 1 2 1
문제 6 문제 7 문제 8 문제 9 문제 10
3 2 4 4 3
문제 11 문제 12 문제 13 문제 14 문제 15
3 4 1 2 1
문제 16 문제 17 문제 18 문제 19 문제 20
2 4 2 2 2



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